Prin cererea adresata instantei si înregistrata sub nr.7677/212/2014*, la data de 11.03.2014, reclamantii F.D.R. si F.A.M., în contradictoriu cu pârâtele SC V. ROMÂNIA SA si SC V. ROMÂNIA SA- SUCURSALA CONSTANTA, au solicitat:
– sa se constate caracterul abuziv si nulitatea absoluta a clauzelor contractuale prevazute de art.5 lit.a din conventia de credit nr.0136212/2007, constând în comision de risc;
– obligarea pârâtei la restituirea sumei de 34.598, 74 lei (reprezentând 9368,23 CHF) constând în comision de risc perceput abuziv;
– obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente acestei sume, începând cu data formularii cererii de chemare în judecata, cu cheltuieli de judecata.
În motivarea cererii, cu referire la clauza contractuala privind comisionul de risc, reclamantii au aratat ca acesta este o dobânda mascata sub denumirea de comision de risc, dobânda perceputa în aceasta situatie devine mai mare, iar riscul bancii si-l asuma clientii. Comisionul de risc nu s-a justificat legal, deoarece împrumutul este ipotecar, banca are drept garantie imobilul ipotecat, riscul valutar este acoperit prin plata în moneda creditului, plata întârziata este acoperita de dobânda penalizatoare, distrugerea imobilului este un risc acoperit de asigurarea obligatorie, imobilul adus ca garantie are o valoare evaluata mult peste suma împrumutata. Includerea comisionului de risc este o masura abuziva, de natura a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile partilor, împrumutatul trebuind sa achite aceste comisioane fara a beneficia de posibilitatea restituirii la încetarea contractului, împrumutatul fiind acela care îsi asuma toate riscurile. Nu se probeaza din partea bancii nicio contraprestatie pentru plata acestor comisioane. Disimularea unei parti a dobânzii sub denumirea de comision este o dovada a relei credinte a bancii, întrucât reprezinta o modalitate de inducere în eroare a clientilor si o modalitate de procurare a unui avantaj concurential contrar uzantelor cinstite ale comerciantilor.
Contractul este redactat de banca, pe un formular tip.
În drept, au fost invocate disp. Legii 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianti si consumatori, art., OG 21/1992, art.1088 C.civ., OG 13/2011.
La cerere au fost anexate, în copii, conventia de credit, plan rambursare credit, practica judiciara.
Pârâta SC V. ROMÂNIA SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii.
În motivarea în fapt a întâmpinarii, pârâta a aratat ca sumele achitate cu titlu de comision de risc, fac parte din pretul contractului, precizând în mod clar ca acest comision de risc nu este o garantie pentru restituirea creditului, ci o parte a pretului pe care clientii îl platesc pentru serviciul de finantare si este destinat acoperirii anumitor riscuri pe care pârâta le-ar putea suporta prin acordarea si derularea finantarii.
Pârâta a învederat retrospectiva legislativa raportata la speta, aratând ca art. 36 din OUG 50/2010 nu se aplica si contractului încheiat cu reclamantii.
Cu privire la capatul de cerere referitor la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, pârâta a invocat:
– prescriptia dreptului material la actiune pentru restituirea acestor sume, fata de termenul general de prescriptie de 3 ani de la efectuarea platii nedatorate.
În cadrul apararilor de fond, cu privire la contractul de credit, pârâta a învederat ca acesta, pe lânga caracterul de contract de adeziune, are si un caracter de contract ales, dorit, asumat de clienti. Normele legale permit existenta unor contracte preformulate, fiind prezumat de lege ca este de natura acestor tipuri de contracte ca nu exista o negociere pe fiecare clauza în parte. Partea cocontractanta ce se considera lezata trebuie sa faca dovada ca a solicitat modificarea unei clauze din contractul preformulat, iar cealalta i-a refuzat negocierea, impunându-i semnarea contractului. Înainte de a scoate un produs pe piata, banca preformuleaza conditiile si clauzele conventiei de creditare si este obligata sa îl comunice BNR. Textul contractului a fost preformulat de banca cu mult timp înainte de a se încheia conventia cu reclamantii, iar acestia aveau sau cel putin trebuiau sa aiba reprezentarea contractului sau cel putin a existentei unor clauze preformulate. Pe lânga clauzele preformulate, exista si clauze specifice, asupra carora s-au purtat discutii dinaintea semnarii contractului. Clauza de la art. 5 lit. a nu poate fi considerata abuziva deoarece e prevazuta pe prima pagina a conventie de credit, însusita prin semnatura si cunoscuta de client înca din faza precontractuala, acestia au formulat o cerere de creditare înainte de încheierea contractului. Cu privire la sustinerea reclamantilor potrivit careia comisionul de risc nu are un echivalent într-o contraprestatie si creeaza un dezechilibru în detrimentul consumatorului, pârâta a aratat ca nu se dovedeste dezechilibrul semnificativ pe care l-a creat aceasta clauza între partile contractului, comisionul de risc nu este un echivalent al garantiei reale.
Pârâta a aratat ca comisionul de risc este perceput pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplata, si anume riscul de neexecutare a garantiei si de neurmarire a acesteia, riscul de depreciere a garantiei, riscul de diminuare a valorii reale a sumelor încasate cu titlu de rata lunara.
Comisionul de risc este un element al pretului, DAE se compune din dobânda + comision de risc si reprezinta costul total, pretul pentru care banca a înteles sa contracteze.
În plus, începând cu data de 23.08.2010 pentru acest contract de credit nu se mai datoreaza comision de risc, ci unul de administrare, ca urmare a încheierii unui act aditionat impus de OUG 50/2010, comision care a fost achitat pâna la data de 31.10.2012. Comisionul nu este abuziv, deoarece nu a existat nici la momentul încheierii contractului, nici pe perioada derularii creditului, nicio prevedere legala care sa interzica perceperea acestui comision pentru costul finantarii.
Pârâta a invocat disp. Legii 193/2000, OUG 50/2010, art.969 C.civ., Decretul 167/1958.
La termenul de judecata din data de 02.04.2015, pârâta a depus note de sedinta prin care a invocat exceptia lipsei calitatii procesuale pasive a Sucursalei Constanta, întrucât aceasta nu este parte contractanta a raportului juridic dedus judecatii.
În probatiune, a fost administrata proba cu înscrisuri, interogatoriul partilor si expertiza contabila efectuata de exp. Ignat Aurica (filele 110-118).
Analizând actele si lucrarile dosarului, instanta retine urmatoarele:
În fapt, între reclamantii F.D.R. si F.A.M., în calitate de împrumutatori si pârâta SC SC V. România SA, în calitate de împrumutator, s-a încheiat contractul de credit nr. 0136212/27.11.2007, pentru suma de 76.700 CHF, cu garantie ipotecara. Contractul a fost încheiat prin intermediul Sucursalei Constanta a SC V. România SA.
Conform art. 5 lit. a), s-a stabilit plata unui comision de risc de 0,22% aplicat la soldul creditului, platibil lunar, în zile de scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei.
Prin actul aditional nr.1/23.08.2010 comisionul de risc a fost redenumit comision de administrare, fiind prevazut la art.5.1 lit.a din conventia modificata.
Potrivit dispozitiilor art.248 C. pr. civ. instanta se va pronunta mai întâi asupra exceptiilor de procedura si a celor de fond ce fac de prisos cercetarea în fond a pricinii.
Cu privire la exceptia lipsei calitatii procesuale pasive a Sucursalei Constanta a V. România SA, instanta retine ca initial conventia de credit a fost încheiata în numele societatii mama de catre directorul Sucursalei Constanta, înscrisul (instrumentum probationis) purtând antetul cu datele de identificare ale sucursalei. În continuare însa actul aditional din data de 23.08.2010 a fost încheiat chiar de catre Sucursala Constanta, care este semnatara a actului. Prin urmare, se poare retine ca si sucursala are calitatea de parte contractanta, nefiind determinate limitele mandatului acordat acestui dezmembramânt cu capacitate procesuala distincta.
Pe cale de consecinta, instanta apreciaza exceptia ca neîntemeiata si o va respinge în consecinta.
Cu privire la exceptia prescriptiei dreptului material la actiune pentru sumele reprezentând comision risc/administrare, invocata de pârâta prin întâmpinare, instanta o va respinge, pentru urmatoarele considerente:
Termenul de prescriptie pentru actiunea în valorificarea dreptului de creanta pentru restituirea prestatiilor achitate în baza unui act juridic anulat începe sa curga la data constatarii de catre instanta a nulitatii, cu consecinta repunerii partilor în situatia anterioara, iar nu la momentul platii; prin urmare, odata cu constatarea nulitatii se deschide calea spre recuperarea sumelor platite în temeiul unei clauze declarate nula de catre instanta.
Prin urmare, instanta va respinge aceasta exceptie ca neîntemeiata.
Cu privire la capetele de cerere având ca obiect constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale prevazute în conventia partilor la art. 5 lit. a, privind „comisionul de risc”, transformat prin actul aditional din data de 23.08.2010 în art.5.1 lit.a – „comision de administrare”:
Primul pas în analiza caracterului abuziv al unei clauze contractuale, în temeiul Legii nr. 193/2000, este stabilirea aplicabilitatii acestei legi fata de contractul supus analizei, prin stabilirea calitatii partilor de consumatori, respectiv, comerciant.
Cu privire la calitatea partilor prin raportare la prevederile conventiei de credit si la dispozitiile art.2 din Legea 193/2000, instanta retine calitatea de consumatori a reclamantilor si de profesionist a pârâtilor.
Astfel, potrivit art. 2 „(1)Prin consumator se întelege orice persoana fizica sau grup de persoane fizice constituite în asociatii, care, în temeiul unui contract care intra sub incidenta prezentei legi, actioneaza în scopuri din afara activitatii sale comerciale, industriale sau de productie, artizanale ori liberale.
(2)Prin profesionist se întelege orice persoana fizica sau juridica autorizata, care, în temeiul unui contract care intra sub incidenta prezentei legi, actioneaza în cadrul activitatii sale comerciale, industriale sau de productie, artizanale ori liberale, precum si orice persoana care actioneaza în acelasi scop în numele sau pe seama acesteia.”
Prin urmare, în cauza sunt aplicabile prevederile Directivei 93/13/CEE privind clauzele abuzive încheiate cu consumatorii, care a fost transpusa în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianti si consumatori, având în vedere calitatea partilor (comerciant, respectiv consumator).
Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000:
„(1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creeaza, în detrimentul consumatorului si contrar cerintelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile partilor.
(2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fara a da posibilitate consumatorului sa influenteze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau conditiile generale de vânzare practicate de comercianti pe piata produsului sau serviciului respectiv.
(3) Faptul ca anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociata direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globala a contractului evidentiaza ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe în acest sens.
(4) Lista cuprinsa în anexa care face parte integranta din prezenta lege reda, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive.
(5) Fara a încalca prevederile prezentei legi, natura abuziva a unei clauze contractuale se evalueaza în functie de:
a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului, la momentul încheierii acestuia;
b) toti factorii care au determinat încheierea contractului;
c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.
(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociaza nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerintele de pret si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite în schimb, pe de alta parte, în masura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj usor inteligibil.”
Asadar, urmatorul pas în analiza caracterului abuziv al unei clauze contractuale, în temeiul Legii nr. 193/2000, este stabilirea împrejurarii daca clauzele invocate ca fiind abuzive au fost negociate sau nu cu consumatorul.
Conform dispozitiilor normative citate anterior (art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000) o clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fara a da posibilitate consumatorului sa influenteze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau conditiile generale de vânzare practicate de comercianti pe piata produsului sau serviciului respectiv.
În speta, instanta constata ca aceasta conditie este îndeplinita pentru art. 5.1 lit. a pentru urmatoarele considerente:
Astfel, contractul intervenit între parti reprezinta un contract standard, preformulat, clauzele prevazute în acest contract, fiind expresia vointei unilaterale a bancii, deoarece consumatorului nu i s-a dat posibilitatea de a influenta în vreun fel acest clauze.
În acest sens, desi banca a sustinut, în apararile sale, faptul ca între parti ar fi existat o negociere cu privire la clauzele contractuale respective, nu a facut în nici un fel dovada acestei chestiuni de fapt, desi sarcina probei îi revenea, conform art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000, potrivit caruia daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe în acest sens.
În ceea ce priveste sustinerile bancii în sensul ca negocierea contractului ar rezulta din selectarea de catre împrumutat a operatiunii de creditare, nu pot fi retinute de instanta, întrucât selectarea operatiunii de creditare nu echivaleaza în niciun fel cu negocierea directa a contractului destinat acelei operatiuni de creditare. Cu alte cuvinte, negocierea despre care face vorbire art. 4 din Legea 193/2000, presupune o dezbatere efectiva si directa între comerciant si consumator pe marginea fiecarui contract în parte ce urmeaza a fi încheiat si care este destinat fiecarei operatiuni de creditare alese de consumator.
Pentru a retine ca este vorba despre clauze standard, preformulate, instanta are în vedere chiar Regulamentul BNR nr. 3/2007, care prevede ca orice produs bancar nou este supus verificarii BNR. Prin urmare, este vorba de un contract – tip, un standard pe care îl valideaza BNR, din perspectiva anumitor norme bancare, înainte de a fi pus în vânzare. Vointa clientului se rezuma la a semna sau nu contractul, singura sa optiune fiind aceea de a alege intre diferite tipuri standard de contracte.
În jurisprudenta constanta a CJUE, acest sistem de protectie a fost justificat tocmai pe ideea ca, în ceea ce priveste atât puterea de negociere, cât si nivelul de informare, consumatorul se afla într o situatie de inferioritate fata de vânzator sau furnizor, situatie care îl determina sa adere la conditiile redactate în prealabil de vânzator sau furnizor, fara a putea exercita o influenta asupra continutului acestora.
Odata ce a fost stabilita calitatea partilor si caracterul de clauza ce nu a fost negociata în mod efectiv, ultimul pas în analiza caracterul abuziv al unei clauze contractuale îl reprezinta evaluarea naturii abuzive a clauzei, prin raportare la criteriile si exceptiile prevazute în Legea 193/200 si jurisprudenta CJUE.
Jurisprudenta recenta a CJUE subliniaza caracterul restrictiv al exceptiei privind analiza obiectului principal al contractului si ofera clarificari în ceea ce priveste criteriile ce trebuie avute în vedere de instanta pentru analiza caracterului abuziv al unei clauze dintr-un contract încheiat cu consumatorii. Astfel, la 30 aprilie 2014, în cauza C 26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, CJUE a aratat (subl. ns.):
„39 Potrivit unei jurisprudente constante a Curtii, sistemul de protectie pus în aplicare de Directiva 93/13 se întemeiaza pe ideea ca, în ceea ce priveste atât puterea de negociere, cât si nivelul de informare, consumatorul se afla într o situatie de inferioritate fata de vânzator sau furnizor, situatie care îl determina sa adere la conditiile redactate în prealabil de vânzator sau furnizor, fara a putea exercita o influenta asupra continutului acestora (a se vedea printre altele Hotarârea Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, punctul 27 si jurisprudenta citata).
40 Având în vedere o astfel de situatie de inferioritate, Directiva 93/13 obliga statele membre sa prevada un mecanism care sa asigure ca orice clauza contractuala care nu a facut obiectul unei negocieri individuale sa poata fi controlata pentru aprecierea eventualului sau caracter abuziv. În acest cadru, instanta nationala trebuie sa stabileasca, tinând cont de criteriile prevazute la articolul 3 alineatul (1) si la articolul 5 din Directiva 93/13, daca, având în vedere împrejurarile proprii ale spetei, o astfel de clauza îndeplineste criteriile bunei credinte, echilibrului si transparentei prevazute de aceasta directiva (a se vedea în acest sens Hotarârea Invitel, C 472/10, EU:C:2012:242, punctul 22, si Hotarârea RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, punctele 42-48).
41 Cu toate acestea, articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 coroborat cu articolul 8 din aceasta permite statelor membre sa prevada, în legislatia prin care se transpune aceasta directiva, ca „aprecierea caracterului abuziv” nu se refera la clauzele avute în vedere de aceasta dispozitie, în masura în care aceste clauze sunt redactate în mod clar si inteligibil. Din dispozitia mentionata rezulta ca clauzele pe care le vizeaza nu fac obiectul unei aprecieri a eventualului lor caracter abuziv, ci, astfel cum a precizat Curtea, apartin domeniului reglementat de aceasta directiva (a se vedea în acest sens Hotarârea Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punctele 31, 35 ?i 40).
42 Întrucât articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 prevede astfel o exceptie de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevazut în cadrul sistemului de protectie a consumatorilor pus în aplicare prin aceasta directiva, dispozitiei respective trebuie sa i se dea o interpretare stricta.
43 Aceasta vizeaza, în primul rând, clauzele care privesc „obiectul principal al contractului”.
44 În cauza principala, instanta de trimitere ridica problema daca clauza III/2, în masura în care prevede ca cursul de schimb la vânzare al unei monede straine se aplica pentru calcularea ratelor unui împrumut contractat în aceasta valuta, se circumscrie „obiectului principal al contractului” de împrumut, în sensul acestei dispozitii.
45 În aceasta privinta, desi numai instanta de trimitere are competenta de a se pronunta cu privire la calificarea acestei clauze în functie de împrejurarile proprii spetei, nu este mai putin adevarat ca este de competenta Curtii sa desprinda din dispozitiile Directivei 93/13, în speta cele ale articolului 4 alineatul (2), criteriile pe care instanta nationala poate sau trebuie sa le aplice la examinarea unei clauze contractuale în raport cu acestea (a se vedea în acest sens printre altele Hotarârea RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punctul 48 si jurisprudenta citata).
46 Or, Curtea a statuat deja ca articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 vizeaza numai stabilirea modalitatilor si a sferei controlului de fond al clauzelor contractuale ce nu au facut obiectul unei negocieri individuale, care descriu prestatiile esentiale ale contractelor încheiate între vânzator sau furnizor si un consumator (Hotarârea Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punctul 34).”
Cu privire la clauza prevazuta la art. 5.1. lit. a, privind comisionul de risc în cursul procesului, pârâta a sustinut constant ca acest comision nu este o garantie pentru restituirea creditului, ci o parte a pretului pe care clientii îl platesc pentru serviciul de finantare si este destinat acoperirii anumitor riscuri pe care pârâta le-ar putea suporta prin acordarea si derularea finantarii.
Asadar, instanta desprinde concluzia ca, în esenta, pârâta întelege ca acest comision de risc nu acopera riscul de neplata a creditului, ci alte riscuri pe care pârâta le-ar putea suporta prin acordarea si derularea finantari, si anume riscul de neexecutare a garantiei si de neurmarire a acesteia, riscul de depreciere a garantiei, riscul de diminuare a valorii reale a sumelor încasate cu titlu de rata lunara.
Cu toate acestea, instanta constata ca nu aceasta a fost justificarea acestui comision la momentul încheierii contractului, în faza precontractuala.
Astfel în faza precontractuala nu exista indicii ca acest comision ar fi fost explicat, în cuprinsul contractului nu exista o definitie a notiunii de risc, în sectiunea 3 pct. 5 din Conditiile Generale ale conventiei de credit, se arata “pentru punerea la dispozitie a creditului împrumutatul poate datora bancii un comision de risc”.
Art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede ca evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociaza nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerintele de pret si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite în schimb, pe de alta parte, în masura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj usor inteligibil.
Legea nr. 193/2000 este legea de transpunere în dreptul national a cerintelor Directivei 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii si, în mod corespunzator, art. 4 alin. 6 din actul normativ national transpune prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva care, de o maniera mai clara, mentioneaza ca „aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveste nici definirea obiectului contractului, nici justetea pretului sau a remuneratiei, pe de o parte, fata de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de alta parte, în masura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar si inteligibil”.
Clauza contestata are ca obiect stabilirea unui comision, asadar a unui element component al costului creditului, ceea ce, aparent, ar plasa aceasta clauza sub incidenta art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 si, deci, aceasta clauza nu ar putea fi supusa controlului privind caracterul abuziv.
Trebuie însa observat faptul ca nici art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, nici art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 nu exclud automat si nediferentiat de la controlul caracterului abuziv clauzele referitoare la pret, ci fac referire la adecvarea dintre pret si serviciile sau produsele oferite în schimb (fiind necesar sa existe o contraprestatie corespunzatoare pretului perceput – art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE: aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveste nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al pretului sau remuneratiei, pe de o parte, fata de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora), precum si la necesitatea ca, pentru a nu putea face obiectul controlului, clauza referitoare la pret sa fie exprimata în mod clar si inteligibil.
Prin urmare, ceea ce poate si trebuie sa analizeze instanta este adecvarea contraprestatiilor partilor.
Sustinerea pârâtei poate fi avuta în vedere numai cu privire la acele comisioane care fac parte din costul creditului si carora le corespunde efectiv o contraprestatie. Or, acesta nu este cazul pentru comisionul de risc, deoarece pentru acesta nu exista nicio contraprestatie din partea bancii, în conditiile în care, pentru acoperirea riscului contractului exista o serie de alte garantii, imobiliare (ipoteca de rangul II asupra unui imobil al reclamantilor, ipoteca de rangul I fiind tot în favoarea pârâtei) si mobiliare (polita de asigurare cesionata în favoarea bancii).
Or, în prezenta cauza, clauza referitoare la comisionul de risc este doar o parte a costului contractului; partea cea mai importanta a costului contractului este data de dobânda la credit, la care se adauga o serie de comisioane, printre care si cel de risc.
Sectiunea 3, intitulata „Costuri” din conditiile generale ale conventiei de credit, la art. 3.5, defineste comisionul de risc ca fiind acel comision perceput pentru punerea la dispozitie a creditului, definitie care este identica în substanta cu cea oferita de art. 3.1 cu privire la dobânda curenta.
Nicio alta prevedere contractuala, fie ea din Conditiile generale sau speciale, nu ofera alte informatii cu privire la destinatia comisionului de risc, justificarea acestuia.
În consecinta, se constata ca pentru acelasi serviciu (acordarea creditului) se percep doua costuri, fara ca distinctia dintre aceste costuri sa fie exprimata în mod clar si inteligibil, asa cum cer art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE si art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000.
Acest comision a fost aplicat, fara sa se arate în functie de ce a fost stabilit, de ce totusi s-a impus aplicarea lui din moment ce existau garantiile imobiliare, cum a fost el negociat, de ce comisionul este nerambursabil, nerestituibil la finalul creditului în situatia neproducerii riscului sau daca se poate restitui in anumite situatii.
Aceasta clauza, din cauza modului în care este formulata si perceputa, fara nicio posibilitate de negociere, are caracterul unei clauze abuzive si s-a urmarit perceperea sub forma voalata a unui nou comision.
Perspectiva din care simpla determinare a pretului, sub forma unui procent din soldul creditului, ar reprezenta o exprimare clara si inteligibila a clauzei referitoare la pret nu poate fi primita, întrucât scindarea costului contractului induce ideea unor ratiuni diferite de percepere a componentelor pretului, ce trebuie cunoscute de cocontractant, trebuie sa fie transparente, conditie ce nu e îndeplinita în speta.
De altfel, în preambulul Directivei 93/13/CEE se mentioneaza ca, desi aprecierea caracterului abuziv nu se efectueaza asupra raportului calitate/pret al bunurilor sau serviciilor furnizate, totusi acest raport poate fi luat în considerare la aprecierea corectitudinii altor clauze. Acest considerent trebuie interpretat de instanta, raportat la situatia din prezenta cauza, în sensul ca, întrucât, cel putin aparent, pentru acelasi serviciu sunt percepute doua costuri, poate fi analizat caracterul eventual abuziv al unuia dintre ele, prin prisma perceperii, deja, a celuilalt cost. De asemenea, prevederea mai multor clauze având ca obiect costuri diferite percepute pentru acelasi serviciu aduce în discutie problema existentei unei veritabile contraprestatii pentru unele dintre aceste costuri, în speta comisionul de risc.
De altfel, în conditiile în care însasi destinatia comisionului de risc nu a fost clarificata în contract, din prevederile contractuale rezultând ca el ar avea acelasi rol ca si dobânda, respectiv remunerarea pârâtei pentru acordarea creditului, era aproape imposibil pentru un consumator diligent, dar fara cunostinte de specialitate în domeniu, sa poata negocia acest comision, al carui rol si mod de functionare nu-i era cunoscut.
Comisionul este platibil lunar si aplicat la soldul creditului.
Acest comision de risc, disimuleaza, de fapt, un procent consistent de dobânda, marind artificial, netransparent si într-un mod lipsit de claritate, costul efectiv al creditului.
Mai mult, având în vedere interpretarea oferita în cauza C 26/13, pentru a nu face obiectul controlului, este necesar ca o astfel de clauza sa faca obiectul unei prestatii esentiale, or, în mod cert acest comision nu caracterizeaza o prestatie esentiala si nici nu se întelege care ar fi aceasta.
Prin urmare, instanta constata ca prin instituirea comisionului de risc, în conditiile mentionate, s-a creat, în detrimentul reclamantilor si contrar cerintelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile partilor semnatare ale conventiei de credit urmând sa constate abuziva clauza stipulata la art. 5 lit. a din conventia de credit.
Fata de criteriile anterior expuse, instanta va constata abuziva clauza stipulata la art. 5.1 lit.a din conventia de credit modificata prin actul aditional din data de 23.08.2010, comisionul de risc fiind înlocuit de comisionul de administrare, care desi poarta alta denumire reprezinta în esenta acelasi comision, în procent de 0,22% pe luna si vizeaza administrare riscului de credit, riscul de urmarire si degradare a bunurilor si riscul de piata.
O recunoastere în plus a faptului ca a reprezentat acelasi comision disimulat sub o alta denumire rezida din indicarea sa în cuprinsul actului aditional din data de 31.10.2012, art.3 „comision de risc” sau „comision de administrare credit” si eliminarea sa din contract.
Cu privire la efectul constatarii ca abuzive a unor clauze:
Este adevarat ca Legea nr. 193/2000 nu prevede, expres, ca sanctiune, anularea clauzelor cu caracter abuziv, ci ineficacitatea (nu vor produce efecte) acestora în raport cu consumatorul, însa nulitatea absoluta nu este decât o forma de ineficacitate.
Ineficacitatea prevazuta de Legea 193/2000 în transpunerea Directivei 13/93 nu este o sanctiune sui-generis, de drept european, ci, astfel cum a aratat CJUE în jurisprudenta sa (subl. ns.), revine legislatiilor interne sa stabileasca mecanismele specifice prin care se asigura ca o clauza abuziva nu produce efecte, potrivit principiilor echivalentei, efectivitatii si autonomiei procedurale, descrise de CJUE.
În dreptul român, mecanismul specific prin care se da eficienta juridica constatarii ca abuziva a unei clauze este tocmai nulitatea absoluta, în absenta unei prevederi exprese care sa statueze cu privire la o alta sanctiune (cu titlu de ex., este cazul considerarii ca nescrisa a unei clauze, care este tot un tip de nulitate, sanctiune prevazuta de Codul Civil Nou în anumite ipoteze specifice)
Astfel, în Cauza C 40/08. Asturcom Telecomunicaciones SL, CJUE a retinut:
”52 Data fiind natura si importanta interesului public pe care se întemeiaza protectia pe care Directiva 93/13 o asigura consumatorilor, trebuie sa se constate ca articolul 6 din aceasta trebuie sa fie considerat o norma echivalenta cu normele nationale care ocupa, în cadrul ordinii juridice interne, rangul de norme de ordine publica.”
În Cauza C 618/10, Banco Espańol de Crédito SA, CJUE a explicat:
„41 Articolul 6 alineatul (1) din directiva mentionata prevede ca o clauza abuziva nu creeaza obligatii pentru consumator. Astfel cum reiese din jurisprudenta, este vorba despre o dispozitie imperativa care urmareste sa substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile si obligatiile cocontractantilor printr un echilibru real, de natura sa restabileasca egalitatea dintre aceste parti (Hotarârile citate anterior Mostaza Claro, punctul 36, ?i Asturcom Telecomunicaciones, punctul 30, Hotarârea din 9 noiembrie 2010, VB Pénzügyi Lízing, C 137/08, nepublicata înca în Repertoriu, punctul 47, ?i Hotarârea din 15 martie 2012, Perenicová ?i Perenic, C 453/10, nepublicata înca în Repertoriu, punctul 28).
41 Pentru a asigura protectia urmarita de Directiva 93/13, Curtea a subliniat deja în mai multe ocazii ca situatia de inegalitate care exista între consumator si vânzator sau furnizor nu poate fi compensata decât printr o interventie pozitiva, exterioara partilor la contract (a se vedea Hotarârile citate anterior Océano Grupo Editorial ?i Salvat Editores, punctul 27, Mostaza Claro, punctul 26, Asturcom Telecomunicaciones, punctul 31, precum ?i VB Pénzügyi Lízing, punctul 48).
46 În aceasta privinta, trebuie sa se constate ca, în lipsa armonizarii mecanismelor nationale de recuperare a creantelor necontestate, modalitatile de punere în aplicare a procedurilor nationale de somatie de plata sunt reglementate de ordinea juridica interna a statelor membre în temeiul principiului autonomiei procedurale a acestora din urma, cu conditia însa ca acestea sa nu fie mai putin favorabile decât cele aplicabile unor situatii similare supuse dreptului intern (principiul echivalentei) si sa nu faca imposibila în practica sau excesiv de dificila exercitarea drepturilor conferite consumatorilor de dreptul Uniunii (principiul efectivitatii) (a se vedea în acest sens Hotarârile citate anterior Mostaza Claro, punctul 24, ?i Asturcom Telecomunicaciones, punctul 38).”
Aplicând la speta principiile enuntate, în ceea ce priveste natura interesului protejat, norma respectiva ocroteste un interes general. Legea nr. 193/2000 nu reprezinta decât transpunerea în legislatia româneasca a Directivei nr. 93/13/CEE, or, potrivit jurisprudentei Curtii Europene de Justitie, dispozitiile acestei directive sunt de ordine publica.
În acelasi sens, în cauza Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades C-241/98, Curtea de Justitie a Uniunii Europene a aratat ca recunoaste judecatorului puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract” aratând totodata ca aceasta putere „se încadreaza pe deplin în contextul general al protectiei speciale pe care directiva tinde sa o recunoasca interesului colectivitatii, care, facând parte din ordinea publica economica, depaseste interesele specifice ale unor parti. Exista, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator sa nu-si produca efectele”.
Pe cale de consecinta, instanta va constata nulitatea clauzelor contractuale prevazute în conventia partilor la art. 5.1 lit. a, privind comisionul de risc, respectiv de administrare dupa data de 23.08.2010.
Instanta mai retine ca în prezent prin conventia partilor acest comision a fost exclus- actul aditional din data de 31.10.2012, astfel încât nu se mai impune înlaturarea sa din contract pe cale judiciara.
Cu privire la cererea reclamantilor privind restituirea sumei de 34.598,74 lei constând în comision de risc perceput abuziv, instanta retine urmatoarele:
Având în vedere principiul retroactivitatii efectelor nulitatii care se produc din momentul încheierii actului juridic si principiul repunerii partilor în situatia anterioara care se realizeaza prin restituirea prestatiilor efectuate în temeiul actului juridic anulat, instanta constata ca sumele încasate cu titlu de comision de risc au caracterul unei plati nedatorate, detinute fara un just titlu de pârâta, motiv pentru care va obliga pârâta sa restituie reclamantilor sumele încasate cu titlu de comision de risc, astfel cum au fost solicitate si astfel cum rezulta din raportul de expertiza contabila.
Nu este incidenta în cauza vreo exceptie de la regula restituirii prestatiilor efectuate în temeiul unui act nul, dat fiind ca acestea se fundamenteaza pe imposibilitati efective de restituire coroborate, pentru cealalta parte, cu principiul îmbogatirii fara justa cauza; or, daca tocmai s-a concluzionat ca reclamantii au platit sume de bani în baza unor clauze abuzive, ce ab initio nu trebuiau stipulate, conform art. 1 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, republicata nu se poate afirma ca restituirea lor genereaza îmbogatire fara justa cauza; mai mult chiar incidenta de ar fi o astfel de exceptie, s-ar impune înlaturarea ei în virtutea faptului ca prin invocarea executarii prestatiilor abuziv pretinse, fie aceasta si succesiv, pârâta se prevaleaza de propriul delict ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
Repunerea în situatia anterioara însemna în speta tocmai restituirea sumelor percepute cu acest titlu si constatarea caracterului nedatorat al sumelor pretinse cu titlu de comision de risc.
Cu privire la cererea reclamantilor de plata a dobânzii legale aferente acestor sume, instanta retine urmatoarele:
Potrivit art. 1088 din Codul civil 1864:
„La obligatiile care au de obiect o suma oarecare, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legala, afara de regulile speciale în materie de comert, fidejusiune si societate.
Aceste daune-interese se cuvin fara ca creditorul sa fie tinut a justifica despre vreo paguba; nu sunt debite decât din ziua cererii în judecata, afara de cazurile în care, dupa lege, dobânda curge de drept.”
Potrivit art. 2 alin.1 din O.G. nr. 13/2011: „În cazul în care, potrivit dispozitiilor legale sau prevederilor contractuale, obligatia este purtatoare de dobânzi remuneratorii si/sau penalizatoare, dupa caz, si în absenta stipulatiei exprese, nivelului acestora de catre parti, se va plati dobânda legala aferenta fiecareia dintre acestea.”
Fata de prevederile art. 1088 din Codul civil 1864, instanta retine ca se pot acorda daune-interese contând în dobânda legala, de la data punerii în întârziere sau a formularii cererii de chemare în judecata.
Cu privire la cheltuielile de judecata solicitate de parti:
În baza art.453 C.pr.civ., va obliga pârâtii la plata catre reclamanti a cheltuielilor de judecata în cuantum de 2700 lei, reprezentând onorariu de avocat si onorariu de expertiza.
