Dispoziţiile art. 202 din OUG 36/2006 instituie în mod imperativ în sarcina autorităţii publice o obligaţie necondiţionată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut, în sensul dispoziţiilor alin. 11, dar şi de a verifica justificările primite, raţiunea textului fiind legată în mod evident de necesitatea evitării situaţiilor de respingere a unor oferte înainte de verificarea temeinică a argumentelor avute în vedere de operatorul economic pentru ofertarea unui preţ ce reprezintă mai puţin de 80 % din valoarea estimată a contractului.
Atât solicitarea informaţiilor şi documentelor necesare cât şi verificarea acestora reprezintă etape esenţiale şi distincte în cazul ofertării unui preţ aparent neobişnuit de scăzut, în legătură cu respectarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzute de art. 2 din OUG 34/2006, cu referire directă la principiul nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, iar dispoziţiile ce instituie aceste obligaţii în sarcina autorităţii contractante nu pot fi eludate prin prezentarea de către ofertant a unei oferte care ar cuprinde informaţiile necesare pentru fundamentarea preţului.
Prin decizia Nr. 265/C1/5541 din data de 27.01.2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a admis contestaţia formulată SC M.R.G. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ T.J.
A fost obligată autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, la reevaluarea ofertelor şi la desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea strictă a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi a motivării aferentă prezentei.
Pe cale de consecinţă, a fost respinsă cererea de intervenţie formulată de SC S.R. SRL.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză., măsurile anterior dispuse urmând a fi duse la îndeplinire în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.
Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a reţinut următoarele:
Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr.X/17.12.2013, formulată, SC M.R.G SRL a solicitat în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ T.J, în calitate de autoritatea contractantă, suspendarea procedurii de atribuire, anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertelor.
În opinia contestatorului, în cadrul procedurii de atribuire, comisia de evaluare a desemnat, în mod nelegal şi neîntemeiat, admisibilă şi câştigătoare oferta operatorului SC S.R SRL, deşi acesta nu îndeplineşte cerinţele de calificare referitoare la dovedirea capacităţii economice şi financiare, iar oferta depusă este, din punct de vedere tehnic şi financiar, inacceptabilă şi neconformă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) şi f) şi alin. (2) lit. a) şi c) din HG nr. 925/2006.
Autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă” a acordului cadru, împărţit pe loturi, având ca obiect: „Achiziţie oxigen medicinal”, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP anunţul de participare conform căreia valoarea estimată este între 34.100 şi 1.845.000 lei, fără TVA.
Conform cap. IV.2.1) din fişa de date, criteriul de atribuire al contractului este „preţul cel mai scăzut”.
În procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 29987/26.11.2013, autoritatea contractantă a consemnat identitatea ofertanţilor, lista principalelor documente depuse precum şi preţul ofertelor, în lei, fără TVA, după cum urmează:
– pentru lotul 1: SC M.R.G. SRL” 1.540.000 lei; SC L.G.SRL: 1.605.000 lei; SC S.R SRL: 1.100.000 lei;
– pentru lotul 2: SC M.R.G. SRL: 204.000 lei; SC L.G. SRL: 264.000 lei; SC S.R. SRL: 192.000 lei.
Ulterior, autoritatea contractantă a consemnat în raportul procedurii de atribuire că ofertele desemnate câştigătoare pentru cele două loturi sunt cele depuse de SC S.R. SRL cu preţul de 1.100.000 lei pentru lotul 1 şi, respectiv, 192.000 lei pentru lotul 2; în cuprinsul aceluiaşi document, autoritatea contractantă a consemnat că ofertele SC M.R.G. SRL pentru ambele loturi, deşi admisibile, nu au fost declarate câştigătoare datorită ierarhiei rezultate în urma aplicării criteriului de atribuire.
Decizia de mai sus a fost transmisă SC M.R.G. prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului anterior, SC M.R.G. SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că oferta desemnată câştigătoare pentru cele două loturi este „din punct de vedere tehnic şi financiar inacceptabilă şi neconformă”.
Prin Decizia nr. X/19.12.2013, CNSC a respins solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire în cauză, formulată de SC M.R.G, SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă, soluţionând contestaţia, în mod unitar, pentru cele două loturi, analizând modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă ofertele desemnate câştigătoare.
În acest sens, Consiliul a reţinut, ca un prim aspect, că, la secţiunea „III.2.2) Capacitatea economică şi financiară” autoritatea contractantă a solicitat „Situaţie financiar contabilă (Bilanţ financiar contabil la 31.12.2012), vizată DGFP – copie semnată ş ştampilată conform cu originalul”; modalitatea de îndeplinire aferentă fiind „copie bilanţ contabil la 31.12.2012″.
Faţă de acest aspect, Consiliul a apreciat că, întrucât nici unul dintre ofertanţi nu a solicitat clarificări privind cerinţa de mai sus, se prezumă că au acceptat-o şi şi-au însuşit-o, urmând a depune ofertă potrivit obligaţiei pusă în seama lor prin prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, respectiv „în conformitate cu documentaţia de atribuire”, creând, în mod corelativ, obligaţia autorităţii contractante de a evalua ofertele prin raportare la aceleaşi prevederi ale documentaţiei de atribuire.
Consiliul a reţinut că SC S.R. SRL a ataşat „situaţiile financiare încheiate la 31.12.2012″, precum şi dovada înregistrării acestora la Agenţia Naţională de Administrare Fiscală; apreciind, în acest sens, că ofertantul în cauză a îndeplinit cerinţa de calificare prin modalitatea prevăzută de autoritatea contractantă, respectiv depunerea de „copie bilanţ contabil la 31.12.2012″.
În acest context, Consiliul a respins susţinerile contestatorului, potrivit cărora SC S.R. SRL prezintă pierderi în ultimii 3 ani (…) nu îndeplineşte cerinţele evidente de calificare referitoare la capacitatea economică şi financiară (…) simpla depunere a bilanţului contabil nu poate fi considerată suficientă în vederea dovedirii capacităţii economice şi financiare a ofertanţilor” deoarece, în documentaţia de atribuire, publicată, pe SEAL, în anexa anunţului de participare, nu au fost stabilite condiţii de calificare referitoare la respectivul indicator economic; modalitatea de dovedire a cerinţei în cauză fiind, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, „copie bilanţ contabil la 31.12.2012″,
Totodată, Consiliul a respins şi criticile contestatorului, potrivit cărora „autoritatea contractantă (…) a ignorat datoriile ofertantului declarat câştigător la Bugetul de Stat (fila 64 coloana 150 din dosar) coroborat cu lipsa depunerii certificatului de atestare fiscală la bugetul de stat, valabil la data deschiderii ofertelor” deoarece, executându-şi rolul activ, a solicitat autorităţi contractante, prin adresa nr.l274/5541/C 1/23.01.2014, să depună la dosarul cauzei certificatul respectiv; aceasta transmiţând, în anexa adresei nr. 1306/24.01.2014, certificatul de atestare fiscală nr. 1031263/ 18.11.2013, potrivit căruia SC S.R. SRL nu avea obligaţii de plată exigibile la data de 31.10.2013, document prin care ofertantul în cauză a demonstrat, în mod corespunzător, îndeplinirea cerinţei de calificare „4. Depunerea unui Certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, care prezintă situaţia obligaţiilor scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele – în copie ştampilată conform cu originalul şi semnată”, aferentă secţiunii „III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date a achiziţiei.
Pe baza unui raţionament similar, Consiliul a respins şi criticile contestatorului care, în urma studierii dosarului cauzei, a constatat lipsa din acesta a dovezii constituirii garanţiei de participare pentru lotul 1 deoarece, prin documentul antemenţionat, autoritatea contractantă a transmis copie după ordinul de plată nr. X/22.11.2013, în valoare de 32.000 lei, având înscris în câmpul „detalii” textul „garanţie particip. Licit. Lot 1″; document conform cerinţei III.1.1.a) Garanţie de participare din fişa de date a achiziţiei.
Continuând analiza contestaţiei formulată de SC M.R.G SRL, Consiliul a luat în considerare că acesta, ulterior studierii dosarului cauzei, critică decizia autorităţii contractante de a declara admisibile şi, respectiv, câştigătoare, ofertele SC S.R. SRL, fără a solicita justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut al acestora.
Analizând prevederilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 , Consiliul a apreciat că legiuitorul a dorit ca autoritatea contractantă să acorde o deosebită atenţie verificărilor în cauză, sintagma „autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita (…) detalii şi precizări” neputând plasa demersul în cauză în categoria celor facultative.
Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări SC S.R. SRL pentru nici unul din cele două loturi, deşi valoarea ofertelor acestuia, de 1.100.000 lei şi 192.000 lei reprezintă 68% şi, respectiv, 80% din valoarea estimată a celor două loturi,
În acest context, Consiliul nu a reţinut susţinerile autorităţii contractante, potrivit cărora „din oferta financiară depusă de SC S.R. SRL, justificarea preţului neobişnuit de scăzut era evidentă; prin oferta sa, ofertantul detaliind elementele preţului (…) justificările, detaliile preţului erau deja cuprinse în oferta acestuia (…) dat fiind faptul că SC S.R. SRL este producător al oxigenului medicinal ce face obiectul acestei proceduri, acesta este singurul în măsură să îşi aprecieze costul de producţie al produsului furnizat” deoarece, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, demersul privind justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut reprezintă o obligaţie pusă în sarcina acesteia în mod imperativ de către legiuitor, şi nu o etapă facultativă în evaluarea ofertelor.
Faţă de cele de mai sus, reţinând şi incidenţa dispoziţiilor art. 361 alin. 2 şi 3 din HG 925/2006, Consiliul a apreciat că se impune reevaluarea ofertelor SC S.R. SRL, cu respectarea strictă a prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006 şi, numai ulterior, în urma analizei prevăzută la alin. (2) al respectivei normei juridice, aplicarea, după caz a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 34/2006 sau art. 81 din acelaşi act normativ.
Consiliul a luat în considerare că M.R.G. SRL a susţinut, în contestaţia înregistrată la CNSC şi concluziile scrise transmise ulterior, că ar fi singurul ofertant care poate să instaleze echipamentele de stocare a oxigenului în termenul de 10 zile, prevăzut în caietul de sarcini, deoarece respectivele echipamente sunt deja instalate ca urmare al unui contract anterior cu autoritatea contractantă.
Corelativ, Consiliul a reţinut că, în cuprinsul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat: „condiţii de garanţie şi livrare: termenul de furnizare, montaj şi punere în funcţiune a instalaţiilor de stocare oxigen lichid este de max. 10 zile de la semnarea acordului cadru (…) până la instalarea şi punerea în funcţiune a instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal, furnizorul se obligă să asigure livrarea oxigenului necesar funcţionării unităţii în tuburi de oxigen autorizate şi verificate metrologic”.
Faţă de acest aspect, Consiliul a apreciat că termenul foarte scurt de „de furnizare, montaj şi punere în funcţiune a instalaţiilor de stocare oxigen lichid”, prevăzut de autoritatea contractantă în caietul de sarcini impune verificarea sustenabilităţii ofertei declarată câştigătoare, astfel încât autoritatea contractantă să fie sigură de capacitatea respectivului operator economic de a duce la îndeplinire acordul cadru în termenele prevăzute în caietul de sarcini.
Subsecvent, Consiliul a apreciat că verificările anterior dispuse, referitoare la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut reprezintă o bună ocazie pentru autoritatea contractantă de a solicita respectivului ofertant, în baza prevederilor 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să explice, de exemplu sub forma unui grafic gantt, cum anume va „furniza, monta şi pune în funcţiune instalaţiile de stocare oxigen lichid în max. 10 zile de la semnarea acordului cadru”; urmând a obliga autoritatea contractantă în acest sens.
Faţă de cele expuse anterior, Consiliul, în baza art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, a admis contestaţia formulată de SC M.R.G. SRL şi, pe cale de consecinţă, a obligat autoritatea contractanta anularea raportului procedurii de atribuire şi tuturor actelor subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare rezultatului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor şi la desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea strictă a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi a motivării aferentă prezentei.
În baza art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva deciziei nr. Nr. 265/C1/5541 din data: 27.01.2014, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor SC S.R. SRL solicitând respingerea în totalitate a contestaţiei formulată de SC. M.R.G. SRL şi obligarea acersteia la suportarea cheltuielilor de judecată.
În dezvoltarea motivelor plângerii, a precizat că, la data de 10.04.2013, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare nr. 147111 pentru procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a acordului-cadru, împărţit pe loturi, având ca obiect „Achiziţie oxigen medicinal”‘(„Procedura de atribuire”), criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Pe lotul I, contractul achiziţia de oxigen medicinal lichefiat, iar pe lotul II, achiziţia de oxigen medicinal comprimat în tuburi.
Pentru lotul I, preţul ofertat de Siad a fost de 1.100.000 lei, iar pentru lotul II, Siad a prezentat un preţ al ofertei de 192.000 lei.
În urma şedinţei de deschidere a ofertelor şi a aplicării criteriului de atribuire, ofertele depuse de SC S.R. SRL pe loturile I şi II au fost desemnate câştigătoare.
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire a formulat contestaţie SC. M.R.G. SRL, susţinând, în mod nejustificat că oferta depusă de SC S.R. SRL ar fi neconformă şi /sau inacceptabilă, fiind, în opinia contestatoarei, în mod greşit desemnată câştigătoare.
Faţă de scopul prezentului demers procesual şi de soluţia pronunţată de CNSC, a menţionat următoarele două critici invocate de c SC. M.R.G. SRL care, în mod greşit, au fost validate / admise de CNSC: Siad nu ar avea capacitate economică şi financiară, motivat şi de faptul că preţul ofertei este aparent neobişnuit de scăzut şi S.R. nu ar fi în măsură să respecte termenul de 10 zile impus prin Caietul de sarcini înăuntrul căruia trebuiesc montate echipamentele şi începută aprovizionarea Autorităţii contractante cu oxigen medicinal.
Contestaţia formulată de SC. M.R.G. SRL a fost întemeiată pe simple supoziţii ale
contestatoarei, majoritatea criticilor fiind rezultatul unei defectuoase
interpretări ale dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi ale
Caietului de sarcini şi Fişei de date a achiziţiei („FDA”).
Cu privire la soluţia pronunţată de CNSC apreciază eronate considerentele deciziei, având la bază greşita interpretare a actelor normative în domeniul achiziţiilor publice.
Arată petenta că scopul instituirii obligaţiei prevăzute de art. 202 alin. 1 din OUG 34/2006, de a solicita clarificări în privinţa modalităţii de fundamentare a unui preţ aparent neobişnuit de scăzut este acela de a proteja autorităţile contractante şi de a le crea pârghiile necesare pentru a se asigura că ofertantul câştigător care prezintă o propunere financiară cu un preţ „neobişnuit de scăzut” are capacitatea de îndeplini obiectul contractului la parametrii calitativi şi cantitativi din caietul de sarcini. Această obligaţie a Autorităţii contractante trebuie apreciată de la caz la caz, în funcţie de datele concrete şi informaţiile furnizate de ofertant în propunerea financiară. Apreciază că obligaţia sus-menţionată nu subzistă în condiţiile în care, deşi preţul unei oferte este neobişnuit de scăzut, ofertantul depune de la bun început, odată cu oferta, toate documentele şi furnizează toate informaţiile necesare pentru fundamentarea preţului, anticipând, practic o potenţială solicitare de clarificări din partea Autorităţii contractante. În caz contrar, s-ar ajunge la un formalism excesiv care nici nu profită Autorităţii contractante şi nici nu se încadrează în scopul previzionat de legiuitor la art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Pe cale de consecinţă, ori de câte ori oferta care prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut este însoţită de informaţii şi documente de natură a fundamenta din punct de vedere economic preţul ofertat, aplicarea dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 devine redundantă, neaducând, practic, niciun plus valoare.
În opinia CNSC, exprimată prin Decizia contestată, aplicarea art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 ar urma să fie făcută în mod nediferenţiat, ori de câte ori s-ar constata că există un preţ aparent neobişnuit de scăzut. O astfel de interpretare nu poate fi primită, întrucât, în caz contrar, s-ar valida concluzia eronată potrivit căreia, clarificările ar putea fi solicitate de comisia de evaluare chiar numai formal şi chiar dacă, în realitate, comisia de evaluare nu ar avea nevoie de date / informaţii suplimentare ori documente suport. Evident, o atare concluzie nu poate fi validată, deoarece s-ar ajunge la folosirea abuzivă a instituţiei clarificărilor.
Faţă de considerentele expuse de CNSC în Decizie, se ridică întrebarea cum trebuie să procedeze Autoritatea contractantă în situaţia în care ofertantul care prezintă o propunere financiară având un preţ aparent neobişnuit de scăzut depune odată cu oferta şi următoarele documente/furnizează următoarele informaţii prevăzute la art. 361 alin. (3) din HG nr. 925/2006: (i) preţurile de la furnizori; (ii) situaţia stocurilor de materii prime şi materiale; (iii) modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru; (iv) nivelul de salarizare al forţei de muncă; şi (v) performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru? Mai poate fi un astfel de preţ, pentru fundamentarea căruia au fost depuse toate documentele şi furnizate toate informaţiile prevăzute de lege, considerat nefundamentat? Mai subzistă, în această ipoteză, obligaţia Autorităţii contractante de a solicita clarificări, din moment ce are la dispoziţie toate documentele / informaţiile necesare şi deopotrivă relevante pentru a putea aprecia cu privire la caracterul fundamentat al unui astfel de preţ?
Apreciază că singurul răspuns corect atât din punct de vedere juridic, cât şi legal, prin raportare la textele legale anterior menţionate este negativ. Aplicarea sancţiunilor şi a textelor legale incidente în materia achiziţiilor publice trebuie făcută prin raportare la particularităţile fiecărui caz în parte şi nu „în bloc” pentru probleme aparent similare, care sunt, însă, fundamental diferite.
Cu privire la situaţia concretă a ofertelor depuse de SC SR SRL al căror preţ este aparent neobişnuit de scăzut, a arătat că se află în ipoteza în care aplicarea dispoziţiilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 ar fi fost redundantă, deoarece a furnizat, odată cu oferta, informaţiile si explicaţiile relevante si necesare pentru fundamentarea economică a preţului, aceste aspecte putând fi cu uşurinţă verificate de instanţa de control judiciar. Or, în condiţiile în care preţul a fost de la bun început fundamentat din punct de vedere economic, iar comisia de evaluare s-a considerat lămurită, nu exista niciun motiv pentru care s-ar fi impus solicitarea unor clarificări suplimentare cu privire la această chestiune. Decizia CNSC în sensul obligării Autorităţii contractante de a solicita clarificări cu privire la modalitatea de formare a preţului fiind nelegală.
În drept a întemeiat prezenta plângere pe dispoziţiile art. 281 alin. (1) raportat la art. 283, art. 285, din OUG nr. 34/2006, precum şi pe toate celelalte dispoziţii legale la care a făcut referire în cuprinsul prezentei.
La data de 06 .03.2014 intimata S.C. MESSER ROMÂNIA GAZ S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulata ca neîntemeiată si menţinerea ca legala si temeinica a Deciziei pronunţata de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la data de 27.01.2014, considerând ca prin decizia luată, Consiliul – a reţinut în mod corect susţinerile si atitudinea tuturor părţilor din dosar:
Intimata a invocat excepţia tardivităţii plângerii având în vedere că decizia CNSC a fost comunicată petentei la data de 29.01.2014, iar plângerea a fost formulată la data de 12.02.2014, precum şi excepţia lipsei interesului legitim şi actual ţinând seama de faptul că autoritatea contractantă nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC şi, mai mult, între timp a şi pus în executare această decizie. Astfel, autoritatea contractanta, fiind de acord cu decizia CNSC, nu s-a folosit de niciun mijloc procedural de care s-ar fi putut folosi in cazul in care ar fi apreciat ca decizia CNSC nu este corecta, confirmând practic ca nu au fost îndeplinite obligaţiile stabilite de lege in sarcinile pârtilor participante la procesul achiziţiei. Aceste situaţii de fapt sunt demonstrate prin adresa SJU T.J. cu nr. X din 1902.2014 prin care autoritatea contractanta a solicitat deja „documente justificative privind preţul neobişnuit de scăzut” coroborata cu dovada predării documentelor justificative, aşa cum rezultă din nota justificativa emisa de autoritatea contractanta cu nr. X/28.02.2014, prin care se solicita prelungirea perioadei de reevaluare motivata de „numărul mare de documente depuse” de către petenta S.R. SRL. In aceste condiţii petenta nu mai justifica un atare demers procesual si un interes legitim si actual in promovarea prezentei plângeri, motiv pentru care plângerea se impune a fi respinsa.
Pe fondul cauzei arată că, aşa cum in mod corect a constatat CNSC, nu exista vreo dovada care sa ateste ca obligaţiile instituite prin art. 202 alin.1 din OUG nr. 34/2006 si art.361 alin (2) si (3) din HG nr.925/2006 aflate in sarcina autorităţii contractante ar fi fost îndeplinite.
Astfel, CNSC si-a motivat pe larg decizia luata, făcând trimiteri clare la textele de lege aplicabile si mai mult decât atât, si-a „validat” raţionamentul indicând mai multe articole de lege care evident dovedesc stricta interpretare” a dispoziţiilor art.202 alin.2 din OUG nr.34/2006. Fiind de stricta interpretare, dispoziţiile prin care se instituie obligativitatea solicitării justificării preţului in cazul „unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut ” nu lasă loc de alte interpretări, aşa cum în mod neîntemeiat a susţinut petenta.
In drept, întemeiază prezenta întâmpinare pe disp art. 287 ind.1 alin.3 din OUG nr.34/2006 si art. 205 Cod procedura civila
La aceeaşi dată a formulat întâmpinare autoritatea contractantă prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondate.
La termenul de judecată din data de 17.04.2014 apărătorul intimatei S.C. M.R.G. S.R.L a învederat instanţei că nu înţelege să mai susţină excepţia tardivităţii plângerii, invocată prin întâmpinare.
La acelaşi termen de judecată, Curtea a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei de interes a petentei în formularea prezentei plângeri, excepţie pe care a apreciat-o nefondată pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 255 alin. 2 din OUG 34/2006, în sensul prevederilor alin. 1 al aceluiaşi articol, prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
De asemenea, potrivit art. 218 alin. 1 din acelaşi act normativ, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie.
În speţa de faţă, Curtea reţine că petenta SC S.R.SRL , participând la procedura de achiziţie publică derulată, a formulat la data de 27.12.2013 cerere de intervenţie în interes propriu în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei formulată de SC. M.R.G. SRL, cerere de intervenţie încuviinţată în principiu de către Consiliu, în aplicarea dispoziţiilor art. 65 şi 66 din Codul de procedură civilă, coroborate cu art. 273 alin. 2 din OUG 34/2006 şi în considerarea faptului că petenta a fost declarată câştigătoare în cadrul procedurii de atribuire pentru ambele loturi, potrivit raportului procedurii de atribuire .
Ca atare, în condiţiile în care, potrivit art. 65 din Codul de procedură civilă, petenta a dobândit calitate de parte în cadrul procedurii administrativ jurisdicţionale derulate în faţa Consiliului, demersul său de a contesta decizia emisă în urma soluţionării contestaţiei formulată de intimata SC. M.R.G. SRL nu este condiţionat de formularea plângerii împotriva acestei decizii de către autoritatea contractantă, poziţia procesuală dobândită în urma admiterii cererii de intervenţie principală permiţându-i să exercite calea de atac împotriva deciziei CNSC, independent de opţiunea autorităţii contractante.
În acelaşi sens, având în vedere că prin decizia în discuţie, Consiliul a dispus reevaluarea ofertei SC S.R. SRL şi verificarea sustenabilităţii ofertei acesteia, din punct de vedere al capacităţii de a duce la îndeplinire acordul cadru în termenele prevăzute în caietul de sarcini, este neîndoielnic că petenta, a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare în cadrul procedurii de atribuire, justifică un interes legitim şi actual, personal şi direct în promovarea prezentei plângeri.
Chiar dacă autoritatea contractantă a pus deja în executare decizia CNSC, solicitând petentei prin adresa nr. X/12.02.2014 documente justificative privind preţul neobişnuit de scăzut, nu poate fi negat faptul că reluarea procedurii de evaluare a ofertei poate avea ca rezultat desemnarea drept câştigător a unui alt operator economic, SC S.R. SRL justificând interesul în promovarea prezentei plângeri tocmai pentru apărarea drepturilor şi intereselor sale legitime recunoscute prin declararea ofertei sale câştigătoare.
Cât priveşte fondul cauzei, Curtea a reţinut că, în esenţă, criticile petentei vizează modul de interpretare de către Consiliu a dispoziţiilor 201 şi 202 din OUG 34/2006, referitoare la obligaţia autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor clarificări, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative pentru ofertă.
Astfel, criticând măsura dispusă de către Consiliu care vizează reevaluarea ofertelor după solicitarea clarificărilor referitoare la preţul aparent neobişnuit de scăzut de către autoritatea contractantă, petenta apreciază că o astfel de obligaţie nu poate fi impusă în situaţia concretă a speţei în care, ofertantul a depus de la bun început, odată cu oferta, toate documentele şi a furnizat toate informaţiile necesare pentru fundamentarea preţului.
Potrivit art. 202 alin. 1 şi 2 din OUG 34/2006, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv, autoritatea contractantă având obligaţia de a lua în considerare justificările primite, îndeosebi dacă se referă la : fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate; soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini; respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.
De asemenea, potrivit alin. 2 şi 3 al art. 36/1 din HG 925/2006, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, scop în care va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
Aşa cum se desprinde din textele anterior citate şi cum corect a reţinut Consiliul, dispoziţiile art. 202 din OUG 36/2006 instituie în mod imperativ în sarcina autorităţii publice o obligaţie necondiţionată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut, în sensul dispoziţiilor alin. 1/1, dar şi de a verifica justificările primite, raţiunea textului fiind legată în mod evident de necesitatea evitării situaţiilor de respingere a unor oferte înainte de verificarea temeinică a argumentelor avute în vedere de operatorul economic pentru ofertarea unui preţ ce reprezintă mai puţin de 80 % din valoarea estimată a contractului.
Or, în condiţiile în care preţul ofertat de petentă reprezintă 68 %, respectiv 80% din valoarea estimată a celor două loturi (aspect necontestat de niciuna din părţi), autoritatea contractantă nu putea dispune respingerea ofertei şi, cu atât mai puţin putea proceda la evaluarea ofertelor, înainte de a solicita justificări ofertantului şi a analiza amănunţit aceste justificări.
Atât solicitarea informaţiilor şi documentelor necesare cât şi verificarea acestora reprezintă etape esenţiale şi distincte în cazul ofertării unui preţ aparent neobişnuit de scăzut, în legătură cu respectarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzute de art. 2 din OUG 34/2006, cu referire directă la principiul nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, iar dispoziţiile ce instituie aceste obligaţii în sarcina autorităţii contractante nu pot fi eludate prin prezentarea de către ofertant a unei oferte care ar cuprinde informaţiile necesare pentru fundamentarea preţului, aşa cum susţine petenta în cauza de faţă.
De altfel, contrar susţinerilor petentei, din analiza înscrisurilor ataşate la dosarul CNSC Curtea reţine că oferta financiară a acesteia nu conţine documentele invocate de aceasta, care să furnizeze informaţiile prevăzute la art. 36/1 alin. 3 din HG 925/2006, iar acest lucru este cu atât mai evident cu cât, în urma pronunţării deciziei contestate în speţă, autoritatea contractantă a solicitat, iar petenta a comunicat informaţii referitoare la modul de fundamentare a preţului ce nu erau cuprinse în oferta iniţială.
Susţinerile petentei sunt nefondate şi în ce priveşte măsura dispusă de Consiliu cu privire la sustenabilitatea ofertei declarată câştigătoare, în ce priveşte capacitatea operatorului economic de a duce la îndeplinire acordul cadrul în termenele prevăzute în caietul de sarcini.
Potrivit art. 201 alin. 1 din OUG 34/2006 pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
În aplicarea acestor dispoziţii legale, pornind de la menţiunile caietului de sarcini ce stabilesc un termen de finalizare, montaj şi punere în funcţiune a instalaţiilor de oxigen lichid de maxim 10 zile de la semnarea acordului cadru, dar şi de la susţinerile contestatoarei în sensul că un astfel de termen poate fi respectat numai în condiţiile existenţei unor echipamente de stocare deja existente, Consiliul a reţinut întemeiat că autorităţii contractante îi revine obligaţia de a solicita clarificări în acest sens.
Contrar susţinerilor petentei, Curtea a apreciat că prin expunerea împrejurărilor anterior menţionate Consiliul a motivat măsura dispusă, iar simpla indicare exemplificativă a graficului gantt drept modalitate de prezentare a explicaţiilor referitoare la derularea operaţiunilor de furnizare, montare şi punere în funcţiune a instalaţiilor de stocare în termenul prevăzut în contract nu poate fi calificată drept o formă de restricţionare a accesului la procedurile de achiziţie publică.
Curtea a reţinut cu atât mai necesară măsura dispusă de Consiliu cu cât, solicitarea de clarificări a petentei din data de 20.11.2013, prin care se invoca tocmai insuficienţa termenului de 10 zile, în condiţiile în care autorizaţiile necesare din partea autorităţilor competente se obţin în termen de 30 de zile, a fost respinsă ca tardiv formulată.
De altfel, susţinerile petentei referitoare la restricţionarea accesului la procedurile de achiziţie publică şi încălcarea principiilor discriminării şi tratamentului egal prin măsurile stabilite de Consiliu prin decizia contestată sunt infirmate de adresa nr. X/10.03.2014 emisă de autoritatea contractantă din care rezultă că, în urma reevaluării ofertelor, a fost declarată câştigătoare oferta SC S.R. SRL.
În raport de considerentele anterior reţinute, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, Curtea a respins plângerea formulată.
