– art. 80 alin. 3 – HG nr. 925/2006
– art. 85 lit. b , art. 86 alin. 1 – HG nr. 925/2006
– art. 33 alin. 3 lit. b, art. 36 alin. 1 lit. a – HG nr. 925/2006
– art. 201 alin. 2 – OUG nr. 34/2006
Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cea precizată în documentaţia de atribuire. Menţiunile înscrise greşit în documentul bancar cu privire la perioada de valabilitate nu se pot asimila situaţiilor prevăzute de art. 80 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, neconstituind un viciu de formă.
Decizia nr. 287 din data de 09 februarie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Administrativ şi Fiscal
Prin decizia CNSC a dispus în baza art. 278, alin.(5) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SC G.G SRL nr. 527/13.12.2010, în contradictoriu cu U.M.
Pentru a pronunţa această decizie CNSC a reţinut că, prin contestaţia formulată de către ofertantul SC G.G. SRL, s-a solicitat anularea procedurii pentru atribuirea „acordului cadru Prestare serviciu hrănire în regim cantină”.
Contestatoarea a criticat deciziile autorităţii contractante sub următoarele aspecte:
– în mod nelegal autoritatea nu i-a deschis oferta la şedinţa din 06.12.2010, respingând-o şi returnând-o nedeschisă sub pretextul că scrisoarea de garanţie bancară de participare depusă de petentă nu acoperă durata de valabilitate solicitată, respectiv de 90 de zile, scrisoarea fiind valabilă 76 de zile. Autoritatea nu a ţinut seama de explicaţia că diferenţa privind valabilitatea reprezintă o eroare a celui care a întocmit scrisoarea, care „s-a vrut redactată şi depusă (…) în forma şi cuantumul solicitat”, sau un viciu de formă. […]
Consiliul a arătat că modalitatea de calcul a termenului de valabilitate este expres reglementată de art. 3 lit.z) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare, text conform căruia ,, termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul de încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare ”.
Totodată verificând actele SC G. G. SRL, CNSC a constatat că scrisoarea de garanţie bancară adusă de această ofertantă este valabilă până la data de 21.02.2011, situaţie în care termenul de 90 de zile impus de autoritate nu a fost respectat. Dată înscrisă în documentul bancar în referinţă nu poate fi considerată o eroare sau un viciu de formă, nefiind produs nici un mijloc de probă în acest sens, mai cu seamă că data este înscrisă cu litere îngroşate, ceea ce subliniază că cel care a întocmit documentul a conştientizat şi dorit să evidenţieze respectiva dată. CNSC a precizat că erorile sau viciile de formă nu se prezumă, mai ales în cazul unor documente care implică sume de bani, care presupun o atenţie şi o rigoare sporite, ci ele trebuie dovedite.
A precizat CNSC că, pe de altă parte, contestatoarea nu are decât a-şi imputa propriilor angajaţi, care nu au depus minima diligenţă de a verifica durata de valabilitate a scrisorii bancare consecinţele negative pe care este ţinută să le suporte şi
câtuşi de puţin autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a duratei de valabilitate cerute.
În speţă, arată CNSC că a dat eficienţă următoarelor dispoziţii din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:
-art. 33 alin. 3 lit. b – în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire;
-art. 36 alin.(1), lit. a – oferta este considerată inacceptabilă dacă se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin.(3);
-art.85 lit. b – perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire;
-art. 86 alin. 1 – garanţia de participare se constituie […] în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire.
De altfel, mai reţine CNSC că la art. 431 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006 se prevede: autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii […]; b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei […]. Perioada minimă de valabilitate a ofertei specifică de autoritate la pct. VI.2) din fişa de date a ofertelor a fost de 90 de zile de la data deschiderii ofertelor.
Cu privire la circumstanţele faptice ale speţei, consiliul a stabilit că, prin constituirea garanţiei pe o durată mai scurtă decât cea prevăzută de autoritate, firma contestatoare a încălcat atât fişa de date a achiziţiei, cât şi dispoziţiile art. 33 alin. 3 lit. b şi art. 86 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, care fac trimitere la perioada de valabilitate a garanţiei de participare.
A mai reţinut prevederile art. 33 alin.(3), lit.b din acelaşi act normativ potrivit cu care ,, în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care […] nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire ”, situaţie în care oferta petentei se încadrează cu certitudine. Din această perspectivă rezultă că, prin respingerea ofertei contestatoarei, autoritatea a procedat în mod legal şi întemeiat, motiv pentru care contestarea măsurii luate de autoritate este nefondată.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC G.G. SRL la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a acordului cadru ,, Prestare serviciu hrănire în regim cantină, organizată de autoritatea contractantă C M L ” D C – U. M., considerând-o netemeinică şi nelegală, solicitând admiterea plângerii desfiinţarea Deciziei CNSC şi soluţionarea pe fond a plângerii şi obligarea autorităţii contractante, respectiv C M L ” D C – U. M, la anularea procedurii de atribuire organizată, datorită gravelor încălcări a dispoziţiilor legale pe linia achiziţiilor publice.
Examinând plângerea prin prisma criticilor aduse hotărârii, Curtea a constatat că este nefondată, potrivit următoarelor considerente:
În ceea ce priveşte principala critică a plângerii, aşa cum a fost susţinută la termenul din 2.02.2011 şi vizând garanţia de participare, Curtea a reţinut următoarele:
Documentaţia de atribuire (filele 439-441) cuprinde datele referitoare la cuantumul garanţiei de participare şi perioada minimă pe parcursul căreia ofertantul trebuie să îşi menţină oferta, care este de 90 de zile de la termenul limită de primite a ofertelor.
Sunt incidente astfel dispoziţiile art. 43/1 alin. 2 , lit. b din OUG nr 34/2006 potrivit cu care autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului.
Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii : (…) b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei (…).
Autoritatea contractantă a respectat aceste dispoziţii aşa cum rezultă din actele dosarului. Tot astfel, Curtea reţine că niciuna dintre părţi nu neagă existenţa condiţiei de valabilitate a garanţiei de participare pe un termen de 90 de zile de la şedinţa de deschidere a ofertelor.
Cum această şedinţă a avut loc la data de 6.12.2010, termenul de 90 de zile, calculat conform art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006, se sfârşeşte la 06.03.2011, care reprezintă ultima zi pe care trebuia să o acopere scrisorile de garanţie bancară de participare prezentate de ofertanţi.
Or, scrisoarea de garanţie depusă de ofertanta SC G.G. SRL, petenta în prezenta cauză, are valabilitate doar până la data de 21.02.2011, aşa cum rezultă din chiar conţinutului ei, ceea ce înseamnă că nu este respectată condiţia valabilităţii garanţiei de participare pe termenul de 90 de zile impus de autoritatea contractantă.
În aceste condiţii, se impune a se verifica, în cadrul plângerii formulate, dacă situaţia învederată, respectiv data înscrisă în documentul bancar, poate fi considerată un viciu de formă aşa cum susţine petenta, datorat celui care a întocmit scrisoarea de garanţie şi anume funcţionarului de la unitatea bancară emitentă şi dacă, pe cale de consecinţă, s-ar încadra în dispoziţiile art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006.
Conform dispoziţiile art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006 „viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind succeptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”.
În susţinerea solicitării încadrării situaţiei ivite ca viciu de formă, petenta a depus în instanţă un înscris emis de la G.B. –Ag. Craiova, la data de 20.01.2011 în care se face precizarea că în cuprinsul scrisorii de garanţie nr. 0130325202669 din 29.12.2010 pentru licitaţia de la UM, din eroare a fost menţionat un termen de valabilitate diferit faţă de cel solicitat prin documentaţia de atribuire.
Curtea a reţinut, însă, că acest înscris nu poate atrage incidenţa art. 80 alin. 3 din HG 925/2006.
Astfel, pe de o parte, acest înscris este emis la 20.01.2011 şi nu se coroborează cu alte informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant, apărând chiar ca un înscris întocmit „pro causa”.Pe de altă parte, cerinţele impuse de acest text de lege sunt suficient de clare în sensul că orice corectare intervenită nu trebuie să fie susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Astfel, prin solicitarea de clarificări sub acest aspect, aşa cum invocă petenta, autoritatea contractantă ar fi creat un avantaj în favoarea acesteia, intrând sub incidenţa dispoziţiile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 potrivit cu care, autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant”.
Această concluzie se impune cu certitudine şi din analizarea altor texte de lege incidente în cauză.
Astfel, petenta a prezentat o perioadă de valabilitate a ofertei de 76 de zile în condiţiile în care prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat în mod expres o valabilitate a ofertelor de 90 de zile.
Or, petenta avea obligaţia de a depune oferta conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, aşa cum prevede în mod imperativ şi art. 170 din OUG nr. 34/2006.
Ori, petenta nu s-a conformat nici cerinţelor prev. de art. 85 lit. b şi 86 alin. 1 din HG 925/2006 care prevăd că „perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire”.
În fapt, atitudinea petentei care nu a respectat cerinţele legale imperative privind îndeplinirea condiţiilor din documentaţia de atribuire, conduce la încadrarea acestei situaţii, în dispoziţiile art. 33 alin. 3, lit. b şi art. 36 alin. 1 lit a din HG 925/2006.
Dispoziţiile art. 33 alin. 3 lit.b din hotărârea mai sus menţionată prevăd că în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire” iar aceste oferte, care se încadrează în această categorie, sunt considerate inacceptabile conform dispoziţiile art. 36 alin. 1 lit. a.
Curtea a constatat prin urmare, că CNSC a apreciat în mod corect că situaţia ofertantei SC Gastrom Group SRL se încadrează în dispoziţiile art. 33 alin. 3 lit. b din HG 925/2006 şi că în mod corect autoritatea contractantă a respins această ofertă, neputându-se concluziona că au fost încălcate dispoziţiile art. 80 din OUG nr. 34/2006, întrucât dispoziţiile acestui act normativ nu se aplică şi interpretează singular ci prin coroborare cu cele ale HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice.
Pentru considerentele expuse anterior, Curtea a constatat că decizia Consiliului este legală, criticile aduse de petentă prin plângerea formulată nefiind de natură a atrage desfiinţarea acesteia, motiv pentru care, în temeiul dispoziţiile art. 312 c.pr.civ. a respins plângerea ca nefondată.
