Prin Decizia nr. 4980/C8/5212, Consiliul a decis următoarele: în baza art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a admis în parte contestaţia şi a anulat adresa de comunicare nr. 18936/26.09.2011 şi documentele ce au stat la baza emiterii acesteia; în baza art. 278 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi să comunice această decizie în conformitate cu dispoziţiile art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea celor expuse în motivare; în baza art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, a respins ca nefondat capătul de cerere privind continuarea procedurii de atribuire; a obligat autoritatea contractantă să comunice tuturor participanţilor la procedura de atribuire măsurile luate în baza deciziei.
În motivarea deciziei, după expunerea punctelor de vedere ale contestatoarei şi autorităţii contractante, Consiliul a reţinut, în esenţă, următoarele:
Autoritatea contractantă nu a comunicat motivele concrete care au determinat măsura de anulare a procedurii, deşi avea această obligaţie potrivit dispoziţiilor invocate de contestatoare. Astfel, nu au fost arătate în concret care au fost erorile sau omisiunile care afectează procedura de atribuire şi care ar avea ca efect încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, autoritatea contractantă încălcând normele legale care reglementează conţinutul obligatoriu al comunicării hotărârii de anulare a procedurii de atribuire.
Conform dispoziţiilor legale, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire aparţine comisiei de evaluare a ofertelor, fiind o atribuţie a acesteia, propunerea de anulare fiind cuprinsă în raportul procedurii de atribuire, care se înaintează spre aprobare conducătorului instituţiei. Ori, în cazul de faţă, propunerea de anulare a procedurii nu este elaborată de membrii comisiei de evaluare a ofertelor, ci de compartimente interne ale autorităţii contractante, iar hotărârea de anulare a procedurii nu este cuprinsă în raportul procedurii, ci într-o dispoziţie a primarului, care are ca temei legal prevederile art. 68 alin. 1 şi art. 115 lit. a) Legea administraţiei nr. 215/2001.
Contestatoarea a susţinut că măsura anulării procedurii a fost luată în mod abuziv, cu încălcarea principiului transparenţei şi a celorlalte principii consacrate la art. 2 alin. (2) din ordonanţă. Sunt de reţinut dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 şi faptul că, prin decizia nr. 61897C8/6905/10.12.2010, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a respins ca nefondată contestaţia formulată de S.C. G.P. S.A. şi a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză; împotriva acestei decizii contestatoarea a formulat plângere care a fost soluţionată de Curtea de Apel Bacău prin Decizia nr. 117/31.01.2011, pronunţată în dosarul nr. 11/32/2011. Prin decizia nr. 117/2011 s-a admis în parte plângerea şi s-a dispus anularea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, precum şi toate actele subsecvente acestuia. Autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a ofertelor, pentru aplicarea Deciziei nr. 117/31.01.2011 a ales să „redeschidă ofertele” depuse de operatorii economici participanţi la procedură şi să reîntocmească procesul-verbal al şedinţei de deschidere, în data de 21.03.2011, deşi o astfel de posibilitate nu este reglementată de legislaţia achiziţiilor publice, momentul deschiderii ofertelor fiind unic.
Acest motiv de anulare a procedurii se încadrează în art. 209 alin. 1 lit. d) şi alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. O astfel de constatare face inutilă analiza celorlalte motive de anulare a procedurii de atribuire. În mod corect, autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire având în vedere încălcările legale şi etapa procedurală în care au fost săvârşite, constatând faptul că, în modul de aplicare a procedurii de atribuire există erori şi omisiuni care au avut ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a) – f) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere şi faptul că autoritatea contractantă a redeschis ofertele. Prin urmare, nu se pot lua măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor menţionate.
Motivele de fapt şi de drept reţinute de curtea de apel în soluţionarea plângerii şi a cererii de intervenţie.
Situaţia de fapt:
Procedura de licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică a fost iniţiată la data de 26.08.2010, de municipiul O., în calitate de autoritatea contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Reabilitare Colegiul Naţional Dimitrie Cantemir” (astfel cum au procedat şi petiţionara/Consiliul prin plângere/decizie). În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 5 oferte, între care şi a petiţionarei.
I. Ofertele au fost deschise la data de 21.09.2010, prilej cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 19399. Din raportul procedurii de atribuire nr. 24536 din 10.11.2010, rezultă că oferta depusă de S.C. G. P. S.A. a fost declarată necâştigătoare a procedurii, în urma aplicării criteriului de atribuire, câştigătoare fiind S.C. D.A. S.R.L.
Acest rezultat a determinat o primă contestaţie, adresată S.C. G. P. S.A. Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, urmată de o judecată în faţa Curţii de Apel Bacău. Astfel, prin decizia nr. 6189/C8/6905 din 10 decembrie 2010, Consiliul a respins contestaţia ca nefondată, iar Curtea de Apel Bacău, prin decizia civilă nr. 117 din 31.01.2011, pronunţată în dosarul nr. 11/32//2011 a admis în parte plângerea formulată de S.C. G. P. S.A. şi, în consecinţă, a modificat în tot decizia nr. 6189/C8/6905 din 10.12.2010 a C.N.S.C. , în sensul că: a admis contestaţia; a anulat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 şi toate actele subsecvente acestuia. Prin considerente s-a constatat că, în raport de dispoziţiile art. 285 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, se impune anularea actului autorităţii contractante întocmit cu încălcarea legii (respectiv a procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 19399/21.09.2010 şi, pe cale de consecinţă, a tuturor actelor subsecvente acestuia) şi reluarea procedurii de atribuire de la momentul deschiderii ofertelor.
În aplicarea acestei decizii, comisia de evaluare a întocmit raportul nr. 4564/9.03.2011 prin care a decis:
1. continuarea procedurii de atribuire;
2. constatarea anulării procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia;
3. reluarea procedurii de atribuire de la momentul întocmirii procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor;
4. publicarea unui anunţ de tip erată pentru modificarea datei limită de deschidere a ofertelor, din 21.09.2010 în 21.03.2010 şi publicarea deciziei nr. 117/31.01.2011 în cadrul anunţului de participare, necesar pentru validarea acestuia de către A.N.R.M.A.P.;
5. invitarea operatorilor economici care au participat la procedură la şedinţa de „redeschidere” a ofertelor şi de reîntocmire a procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor la data de 21.03.2011.
II. Astfel, la data de 21.03.2011 a avut loc o nouă şedinţă de deschidere a ofertelor, ocazie cu care s-a întocmit procesul-verbal nr. 5481.
Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 28/18.03.2011 S.C. G. P. S.R.L. – care formulase cerere de revizuire a deciziei civile nr. 117/2011 (cerere care a fost respinsă prin decizia civilă nr. 549/1.04.2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. 133/32/2011) – a contestat procedura de atribuire şi suspendarea acesteia până la soluţionarea contestaţiei. Prin decizia nr. 80S/C8/1283/23.03.2011 Consiliul a dispus suspendarea procedurii de atribuire.
După ce, prin decizia nr. 1323/C8/1283 din 7.04.2011, C.N.S.C. a luat act de renunţarea S.C. G. P. S.A. la contestaţia nr. 28/18.03.2011, la data de 14.04.2011 a fost reluată procedura de atribuire. Autoritatea contractantă a solicitat clarificări participanţilor la procedura de atribuire, prin adresa nr. 7786/18.04.2011.
Împotriva solicitării de clarificări nr. 7786/18.04.2011, S.C. G.P. S.A. a formulat o nouă contestaţie, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 563/22.04.2011. Prin decizia nr. 2033/C8/1969 din 20.05.2011, Consiliul a admis contestaţia, anulând atât adresa nr. 7786/18.04.2011, cât şi procedura de atribuire. Împotriva deciziei Consiliului a formulat plângere autoritatea contractantă, plângere care a făcut obiectul dosarului nr. 330/32/2011 al Curţii de Apel Bacău; prin decizia civilă nr. nr. 937/24.06.2011, Curtea de Apel Bacău a admis plângerea , a modificat în tot decizia nr. 2033/C8/1969 din 20.05.2011 şi, în temeiul art. 246 Cod procedură civilă, a luat act de renunţarea contestatoarei S.C. G.P. S.A. la judecata contestaţiei.
În perioada soluţionării acestei din urmă contestaţii/plângeri, comisia de evaluare a întocmit raportul intermediat al procedurii înregistrat sub nr. 9101/6.05.2011 prin care a hotărât ca fiind admisibile ofertele S.C. G.P. S.R.L. şi S.C. D.A. S.R.L. cărora li s-a transmis invitaţie de participare la etapa finală de licitaţie electronică având ca moment de demarare data de 10.05.2011.
III. Faza finală de licitaţie electronică s-a desfăşurat în perioada 13.05.2011 – 16.05.2011, iar şedinţa de evaluare a ofertelor depuse după această etapă s-a desfăşurat la data de 4.07.2011, şedinţă în urma căreia oferta S.C. D.A. S.R.L. a fost declarată neconformă, întocmindu-se raportul final al procedurii nr. 13966/11.07.2011.
Împotriva acestui rezultat, S.C. D.A. S.R.L. a formulat contestaţie, care a fost înregistrată la C.N.S.C sub nr. 2155/15.07.2011. În acest dosar, S.C. G.P. S.R.L. a formulat cerere de intervenţie. Prin decizia nr. 3753/C8/3591 din 1.09.2011, Consiliul a admis în parte contestaţia, a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului, a obligat autoritatea să reanalizeze ofertele depuse, a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind declararea drept conformă a ofertei contestatoarei, a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie, dar a respins-o ca nefondată, a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică.
Împotriva deciziei nr. 3753/C8/3591 din 1.09.2011, S.C. G.P. S.A. a formulat plângere, aceasta făcând obiectului dosarului nr. 550/32/2011 al Curţii de Apel Bacău. Prin decizia civilă nr. 1398/21.10.2011, Curtea de Apel Bacău a admis plângerea şi a modificat decizia Consiliului în sensul că a respins contestaţia formulată de S.C. D.A. S.R.L. ca nefondată, a admis cererea de intervenţie în interes propriu formulată de S.C. G.P. S.A. O. şi, în consecinţă, a dispus anularea adresei nr. 10149/19.05.2011 emisă de autoritatea contractantă.
La data de 19.09.2011 a fost întocmit raportul procedurii nr. 18290 prin ale cărui concluzii oferta S.C. G.P. S.A. a fost declarată câştigătoare. Cu toate acestea, ca urmare a dispoziţiei nr. 1575 din 26.09.2011 a Primarului municipiului O., procedura de atribuire a fost anulată. Acest act şi adresa nr. 18936 din 26.09.2009 – prin care i s-a comunicat petiţionarei că prin dispoziţia nr. 1575 din 26.09.2011 s-a decis anularea procedurii mai sus menţionate în baza prevederilor art. 209 alin. (1) lit. d) coroborat cu alin. 2 lit. a) si b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare si ale art. 94 din H.G. nr. 925/2006 – au fost contestate pe calea contestaţiei şi apoi, a plângerii de faţă.
Analiza motivelor invocate de petiţionară.
1. Încălcarea principiului disponibilităţii.
Disponibilitatea nu este prevăzută expres de art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind unul dintre principiile care guvernează procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Însă, se constată că, potrivit art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, în măsura în care ordonanţa nu prevede astfel; sub aspectul analizat, în materia procedurii civile, principiul disponibilităţii este prevăzut de art. 129 alin. 6 din Codul de procedură civilă, text care impune obligaţia pentru judecător de a hotărî numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii. Totodată, se constată că, ca o reflectare a principiului disponibilităţii, art. 278 alin. 7 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede posibilitatea Consiliului de a lua act de renunţarea contestatorului la soluţionarea contestaţiei.
Pe de altă parte, art. 278 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte care sunt limitele controlului exercitat de Consiliu, respectiv examinarea, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat. Sub acest aspect este de constatat că actele atacate în faţa Consiliului de petiţionară au fost adresa nr. 18936/26.09.2011 privind anularea procedurii de atribuire şi actele care au stat la baza emiterii acesteia; totodată, petiţionara a solicitat continuarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prin decizia nr. 4980/C8/5212 Consiliul a anulat aceste acte, însă, peste ceea ce a solicitat S.C. G.P. S.A., a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi să comunice această decizie în conformitate cu dispoziţiile art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea celor expuse în motivare. O astfel de dispoziţie nu numai că încalcă principiul disponibilităţii, dar reprezintă o înrăutăţire a situaţiei S.C. G.P. S.A. în propria contestaţie; aceasta întrucât, ca urmare a deciziei Consiliului, anularea procedurii reprezintă pentru autoritatea contractantă o obligaţie, astfel cum se prevede expres prin art. 209 alin. 11 din O.U.G. nr. 34/2006, iar măsura anulării luată de autoritatea contractantă în baza acestor prevederi este supusă unei serioase limitări în ceea ce priveşte posibilitatea de cenzurare pe cale administrativ-jurisdicţională.
Art. 287 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede, în continuare, posibilitatea Consiliului de a pronunţa o decizie prin care anulează în parte sau în tot actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. Însă, aceste dispoziţii trebuie coroborate cu cele ale art. 255 alin. 1, dar, mai ales, cu cele ale art. 278 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, text care prevede că, în situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile O.U.G. nr. 34/2006, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice. Din motivarea deciziei Consiliului reiese că un astfel de act este procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din 21.03.2011.
Nu sunt incidente dispoziţiile art. 278 alin. 6 din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de autoritatea contractantă; potrivit acestor dispoziţii, „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”. Or, în cauză, Consiliul nu a dispus el însuşi anularea procedurii, ci a obligat autoritatea contractantă să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Pe de altă parte, în prima parte a textul se prevede expres: „în funcţie de soluţia pronunţată”, ceea ce înseamnă că decizia asupra continuării sau anulării procedurii trebuie să fie corelată cu soluţia dată principalului capăt de cerere al contestaţiei.
Practic, prin soluţia pronunţată, Consiliul nu a făcut altceva decât să se folosească, din punct de vedere procedural, de contestaţia formulată de S.C. G.P. S.A., pentru a asigura respectarea legalităţii procedurii de atribuire care, în opinia sa, a fost grav afectată prin modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117 din 31.01.2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău.
2. Substituirea Consiliului în atribuţiile comisiei de evaluare.
Se constată că şi acest motiv al plângerii este fondat. Argumentele pentru care Consiliul a considerat că se impune obligarea autorităţii contractante de a lua decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice reprezintă, în fapt, o propunere de anulare a procedurii. Or, potrivit art. 72 alin. 2 lit. k) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire, în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă unul dintre atribuţiile comisiei de evaluare.
3. Nelegalitatea şi netemeinicia motivului de anulare a procedurii de atribuire impus autorităţii contractante de către Consiliu.
Aşa cum s-a reţinut anterior, motivul pentru care Consiliul a considerat că se impune ca autoritatea contractantă să ia măsura anulării procedurii rezidă în modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117 din 31.01.2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, ceea ce ar fi permis „redeschiderea ofertelor” şi reîntocmirea procesul-verbal al şedinţei de deschidere la data de 21.03.2011, „deşi o astfel de posibilitate nu este reglementată de legislaţia achiziţiilor publice, momentul deschiderii ofertelor fiind unic”.
Prin decizia civilă nr. 117 din 31.01.2011 Curtea de Apel Bacău a anulat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 şi toate actele subsecvente acestuia. Prin considerente s-a constatat că, în raport de dispoziţiile art. 285 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, se impune anularea actului autorităţii contractante întocmit cu încălcarea legii şi reluarea procedurii de atribuire de la momentul deschiderii ofertelor. În aplicarea acestei decizii, prin raportul nr. 4564/9.03.2011 comisia de evaluare a decis, între altele, continuarea procedurii de atribuire şi reluarea acesteia de la momentul întocmirii procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor.
În aceste condiţii, la data de 21.03.2011, a avut loc noua şedinţă de deschidere a ofertelor, acestui moment în desfăşurarea procedurii urmându-i altele, fiecare etapă a procedurii fiind contestată fie de petiţionara din prezenta cauză, fie de celălalt participant a cărui ofertă (alături de cea a petiţionarei) a ajuns în faza finală de licitaţie electronică din luna mai 2011. Măsura anulării procedurii s-ar fi putut dispune doar ca urmare a contestării de către participanţii la procedura de atribuire a raportului nr. 4564/9.03.2011 întocmit de comisia de evaluare. Consiliul nu oferă niciun argument pentru care a dispus obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii abia prin decizia pe care a pronunţat-o la data de 17.11.2011 – în condiţiile în care, ulterior momentului „redeschiderii” ofertelor, din 21.03.2011, mai pronunţase două decizii, la 20.05.2011 şi 1.09.2011, cenzurate, şi acestea, de Curtea de Apel Bacău în cauzele nr. 330/32/2011 şi nr. 550/32/2011 – şi fără ca vreo parte să fi solicitat anularea raportului nr. 4564/9.03.2011 întocmit de comisia de evaluare.
Se constată, totodată că, deşi a anulat actele autorităţii contractante (privind anularea procedurii) pentru lipsa indicării erorilor care afectează procedura de atribuire şi care ar avea ca efect încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică (pagina 31 a deciziei), Consiliu a reţinut că, „în mod corect autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire având în vedere încălcările legale şi etapa procedurală în care au fost săvârşite, constatând faptul că, în modul de aplicare a procedurii de atribuire există erori şi omisiuni care au avut ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a) – f) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere şi faptul că autoritatea contractantă a redeschis ofertele” (pagina 35 a deciziei).
Pe lângă aceste aspecte procedurale, este important de constatat faptul că prin decizia pe care a pronunţat-o, Consiliul a constatat, practic, că decizia nr. 117 din 31.01. 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău nu putea fi executată potrivit dispozitivului şi considerentelor sale, adică astfel cum a pus-o în autoritatea contractantă, ci doar prin anularea procedurii. Chiar dacă argumentul Consiliului privind unicitatea momentului deschiderii ofertelor este corect şi conform principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a) –f) din O.U.G. nr. 34/2004, Consiliul nu putea pronunţa soluţia de obligare a autorităţii contractante la anularea procedura de atribuire fără a înfrânge, în mod vădit, puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti.
Faţă de cele ce preced, constatând fondate criticile petiţionarei, curtea de apel va admite plângerea.
