Art. 2562 alin.1 lit. „b” şi alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, republicată, coroborat cu art. 271 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.
Art. 275 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, exercitarea rolului activ al C.N.S.C. pentru clarificarea aspectelor legate de dovezile de comunicare a contestaţiei pentru a putea stabili cu exactitate data la care s-a formulat contestaţie şi dacă s-a respectat termenul procedural.
Prin plângerea împotriva Deciziei CNSC nr. 749/72C7/110/121/349 înregistrată la această instanţă sub nr. 108/43/2010 din 25.02.2010, petenta SC. C. C. SRL a solicitat, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. M. C., în principal, anularea procedurii, iar în subsidiar, eliminarea cerinţei minime (criteriu de calificare) a unui contract de proiectare similar de reabilitare termică la construcţii civile în valoare de 200000 lei prevăzută în fişa de date a achiziţiei şi admiterea experienţei similare prin cumul de contracte cu obiect proiectare în valoare de 200000 lei şi nu doar prezentarea unui singur contract.
În considerente se arată că prin decizia contestată contestaţia formulată a fost respinsă ca tardivă motivat de faptul că aceasta ar fi fost depusă la data de 07.01.2010, data limită fiind cea de 06.01.2010. În fapt, contestaţia a fost transmisă, atât la CNSC cât şi la intimata autoritate contractantă, în data de 06.01.2010 prin Poşta Română, conform dovezilor de expediţie. Referitor la petitul principal, anularea procedurii, petenta invocă încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 43/2006. Se arată astfel că, la data de 31.12.2009 autoritatea contractantă a publicat în SEAP două anunţuri pentru cereri de oferte cu acelaşi obiect – Elaborarea expertizei tehnice, auditului energetic, certificatul de performanţă energetică a proiectului (toate fazele) pentru realizarea lucrărilor de – Reabilitare Termică a Clădirilor de Locuit – din Municipiul Miercurea Ciuc. Valoarea estimată a celor două contracte este de 540.000 lei (220.000 + 320.000 lei). Petenta invocă încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 23 din OUG nr. 43/2006 conform căruia, se interzice divizarea contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte cu scopul de a evita aplicarea prevederilor acestui act normativ. În concluzie, se impune anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006. În ceea ce priveşte petitul subsidiar, petenta arată că situaţiile în care se admite restricţionarea participării unui ofertant la o procedură de achiziţie publică sunt limitativ prevăzute de legiuitor în art. 181 din OUG nr. 34/2006, iar „experienţa similară” astfel cum aceasta este cerută prin fişa de date a achiziţiei, respectiv cerinţa de a prezenta un contract similar de reabilitare termică nu face parte din cerinţele minime care pot fi cerute pentru a participa la o licitaţie publică. Petenta consideră că prin experienţa similară nu se poate înţelege decât cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului, orice interpretare fiind străină actului normativ principal.
Prin întâmpinare, M. M. C. a solicitat respingerea plângerii, apreciind că Decizia CNSC nr. 749/72C7/110/121/349 prin care contestaţia petentei a fost respinsă ca tardivă este temeinică şi legală.
Examinând Decizia CNSC nr. 749/72C7/110/121/349, Curtea apreciază că aceasta este netemeinică şi nelegală pentru următoarele considerente:
Conform art. 2562 alin. 1 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, instanţa judecătorească competentă în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de …..5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal.
De asemenea, potrivit art. 2562 alin. 2 din O.U.G. nr.34/2006, în cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP în condiţiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.
Totodată, art. 271 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256^2
În speţă, autoritatea contractantă Municipiul Miercurea Ciuc a publicat în SEAP invitaţia de participare şi întreaga documentaţie de atribuire la data de 31.12.2009. În sensul dispoziţiilor legale de mai sus precum şi a art. 3 lit. z din O.U.G. nr. 34/2996, contestaţia petentei trebuia depusă cel mai târziu la data de 06.01.2010. Prin decizia atacată, CNSC a considerat contestaţia petentei ca fiind tardivă întrucât autorităţii contractante contestaţia a fost comunicată în data de 07.01.2010. Din dovezile de comunicare emise de Poşta Română (borderou de expedieri şi factură) anexate plângerii de către petentă (filele 20 şi 21), Curtea constată că aceasta a expediat contestaţia, atât către CNSC cât şi către autoritatea contractantă M. M. C., la data de 06.01.2010. Faptul că în data de 07.01.2010, petenta a expediat şi prin fax contestaţia către autoritatea contractantă nu prezintă relevanţă sub acest aspect întrucât, conform art. 104 C. pr. civ., actele de procedura trimise prin posta instantelor judecatoresti se socotesc indeplinite in termen daca au fost predate recomandat la oficiul postal inainte de implinirea lui. Deşi conform art. 275 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 CNSC avea dreptul de a solicita petentei, lămuriri, de a administra probe şi de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei, acesta nu a uzat de perogativele acordate de legiuitor, nesolicitând petentei dovezile de comunicare a contestaţiei şi către autoritatea contractantă.
În acest context, se reţine că petenta a formulat şi transmis conestaţia atât către CNSC cât şi către autoritatea contractantă Municipiul Miercurea Ciuc în termenul legal de 5 zile prevăzut de art. 2562 alin. 1 lit. b raportat la art. 271 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, decizia emisă de CNSC fiind dată cu aplicarea greşită a legii, fiind astfel incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. pr. civ., motiv pentru care, în acest sens, plângerea formulată va fi admisă.
Cum CNSC a soluţionat contestaţia pe excepţie, având în vedere dispoziţiile art. 285 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 312 alin. 4 C. pr. civ., Curtea va anula Decizia nr. 749/72C7/110/121/349 şi va reţine cauza spre rejudecare pe fondul acesteia fixând pentru aceasta termen de judecată.
