Neînapoierea minorului la reşedinţa sa obişnuită se circumscrie dispoziţiilor art.3 din Convenţia de la Haga
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI – SECŢIA A III-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE CU MINORI ŞI DE FAMILIE – DOSAR NR.47034/3/2010 – DECIZIA CIVILĂ NR.316/22.03.2011)
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a V-a Civilă la data de 01.10.2010, sub nr.47034/3/2010, reclamantul M.J., în calitate de Autoritate Centrală pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Convenţiei de la Haga din 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, în temeiul art.3, 4, 8 şi 12 din convenţia mai sus-menţionată, art.1, art.3 alin.2, art.8 alin.2 şi art.11 din Legea nr.369/2004 privind aplicarea Convenţiei de la Haga, precum şi art.11 din Regulamentul CE nr.2201/2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, a formulat, pentru reclamantul F.E., cerere de chemare în judecată, în contradictoriu cu Ţ.F.L. şi cu Autoritatea Tutelară din cadrul Primăriei P.T., prin care a solicitat instanţei să dispună înapoierea minorului G.L.F., născut la data de 02.04.2007, la tatăl său, la reşedinţa obişnuită din Italia.
În motivarea cererii reclamantul a arătat că, în fapt, M.J. a fost sesizat de Autoritatea Centrală din Republica Italiană cu o cerere formulată de către F.E. în temeiul Convenţiei de la Haga din 1980, prin care s-a solicitat înapoierea minorului G.L.F. la reşedinţa obişnuită din Italia.
Minorul s-a născut la Imola, Italia, la data de 02.04.2007 din relaţia de concubinaj dintre Ţ.F.L., şi F.E., cetăţean italian. Reşedinţa obişnuită a minorului este în Italia, acesta fiind înscris în registrul de evidenţă a populaţiei din Alfonsine.
Conform informaţiilor autorităţii solicitante, copilul a fost deplasat în luna septembrie 2009 în România de către pârâtă, iniţial în scopul unei vacanţe, însă aceasta a amânat înapoierea minorului la reşedinţa sa obişnuită din Italia, în prezent fiind reţinut în satul P.T., judeţul N., fără acordul tatălui.
În urma sesizării M.J. din România, în calitate de Autoritate Centrală pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Convenţiei de la Haga din 1980, la data de 21.07.2010, Direcţia Drept Internaţional şi Tratate din cadrul M.J. i-a adresat mamei o scrisoare de conciliere, prin care i-a adus la cunoştinţă faptul că în cazul neînapoierii de bunăvoie a minorului în Italia, M.J. are obligaţia să promoveze, în temeiul Convenţiei de la Haga din 1980, o acţiune în interesul tatălui, la Tribunalul Bucureşti, şi să solicite instanţei să dispună înapoierea copilului la reşedinţa obişnuită din Italia.
Întrucât minorul a fost recunoscut de ambii părinţi, exercitarea autorităţii părinteşti revine amândurora, dacă locuiesc împreună, conform art.317 bis din Codul civil italian. Totodată, potrivit art.316 din Codul civil italian, referitor la autoritatea părintească, părinţii au drepturi şi obligaţii comune cu privire la copiii minori, ceea ce înseamnă că pârâta nu are dreptul de a decide singură cu privire la reşedinţa minorului, astfel că reţinerea acestuia pe teritoriul României, fără acordul tatălui, este ilicită, conform art.3 din Convenţia de la Haga din 1980.
În raport de situaţia de fapt prezentată, rezultă că prin această faptă se încălcă interesul copilului de a avea legături cu tatăl său, precum şi drepturile părinteşti ale tatălui, recunoscute de dreptul italian, dreptul statului în care se afla în mod obişnuit reşedinţa minorului înainte de deplasarea sa, iar reţinerea acestuia pe teritoriul României de către pârâtă constituie reţinere şi neînapoiere ilicită.
Referitor la încredinţare, conform art.2 pct.11.lit.b din Regulamentul II bis de la Bruxelles (2201/2003), reclamantul a mai arătat că „va fi considerată a fi exercitată împreună, când, ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti sau a operării legii, unul dintre titularii răspunderii părinteşti nu va putea decide locul de reşedinţă al copilului fără consimţământul celuilalt titular al răspunderii părinteşti”.
De altfel, în temeiul prevederilor Convenţiei de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii se reglementează doar un mecanism de returnare sumară a minorilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit pe teritoriul altui stat decât acela care reprezintă reşedinţă obişnuită a minorilor, căruia instanţele sesizate, constatând că sunt îndeplinite condiţiile art.3, trebuie să-i dea eficienţă. Competenţa de a statua asupra dreptului privind încredinţarea trebuie să fie recunoscută instanţei de la reşedinţa obişnuită a minorului. Mai mult, „Convenţia nu încearcă să reglementeze definitiv încredinţarea copiilor, ceea ce slăbeşte considerabil argumentele favorabile legii naţionale; pe de altă parte, normele convenţionale se bazează, într-o largă măsură, pe ideea subadiacentă că există un fel de competenţă naturală a tribunalelor reşedinţei obişnuite a copilului într-un litigiu referitor la dreptul de încredinţare” (pct.66 din raportul Vera Perez).
Aşa cum rezultă chiar din preambulul Convenţiei de la Haga din 1980, scopul acesteia este de a asigura înapoierea copilului în statul reşedinţei sale obişnuite.
Totodată, potrivit art.10 din Regulamentul CE nr.2201/2003, competenţa de a judeca cererile de încredinţare a copilului aparţine instanţei de la reşedinţa obişnuită a acestuia.
De asemenea, conform pct.22 din Raportul explicativ Perez-Vera, „încă din Preambul, statele semnatare declară că sunt profund convinse că interesul copilului este de o importanţă primordială în orice problemă privind încredinţarea sa; este sigur că tocmai având această convingere ele au elaborat Convenţia, dornice să protejeze copilul pe plan internaţional împotriva efectelor dăunătoare ale unei deplasări sau neînapoierii ilicite”, precizând, totodată, că „printre manifestările obiective a ceea ce constituie interesul copilului, figurează dreptul de a nu fi deplasat sau reţinut în numele unor drepturi mai mult sau mai puţin discutabile asupra persoanei sale”.
Prin urmare, în acord cu scopul şi obiectivele Convenţiei de la Haga din 1980, atunci când se constată că deplasarea într-un stat contractant s-a făcut ilicit, instanţa de judecată trebuie să dea eficienţă mecanismului de returnare sumară reglementat de Convenţie, care nu pune în discuţie dreptul privind încredinţarea copilului către un părinte sau altul.
În speţa de faţă, decizia cu privire la încredinţare trebuie să aparţină instanţei de la reşedinţa obişnuită a copilului. De aceea, până la momentul la care instanţa competentă din Italia se va pronunţa asupra fondului dreptului privind încredinţarea, minorul trebuie să se întoarcă la reşedinţa obişnuită, neexistând niciun temei legal în virtutea căruia tatăl să fie privat de exercitarea drepturilor părinteşti recunoscute de lege.
În speţa de faţă, decizia cu privire la încredinţare trebuie să aparţină instanţei de la reşedinţa obişnuită a copilului. De aceea, până la momentul la care instanţa competentă din Italia se va pronunţa asupra fondului dreptului privind încredinţarea, minorul trebuie să se întoarcă la reşedinţa obişnuită, neexistând niciun temei legal în virtutea căruia tatăl să fie privat de exercitarea drepturilor părinteşti recunoscute de lege.
Niciunul dintre părinţi nu este cu nimic mai îndreptăţit decât celălalt să ia decizii în mod unilateral în privinţa copiilor, iar pârâta, nesocotind dispoziţiile legale de mai sus, privind egalitatea în drepturi şi îndatoriri a părinţilor faţă de copilul lor minor, a luat în mod unilateral o decizie care a determinat privarea tatălui de dreptul de a avea legături personale cu minorul.
Prin sentinţa civilă nr.1459/15.11.2010, Tribunalul Bucureşti – Secţia a V-a Civilă a admis cererea formulată de reclamant, a dispus înapoierea copilului G.L.F. la reşedinţa sa obişnuită din Italia, fixând termen pentru executarea obligaţiei de înapoiere a copilului la reşedinţa sa obişnuită – 2 săptămâni, sub sancţiunea unei amenzi civile în favoarea Statului Român de 2.500 lei, în sarcina pârâtei.
Pentru a hotărî astfel, tribunalul a avut în vedere următoarele considerente :
Minorul G.L.F. s-a născut la data de 02.04.2007, la Imola, Italia, în timpul concubinajului părinţilor săi, Ţ. (în prezent C.) F.L. şi F.E., părinţii şi copilul locuind împreună, aşa cum rezultă din Certificatul privind situaţia familială eliberat, în baza fişei populaţiei rezidente, de Primăria Alfonsine.
În luna septembrie 2009, dată afirmată de tatăl copilului şi necontestată de mama pârâtă, aceasta a părăsit teritoriul Italiei, unde se găsea reşedinţa obişnuită a cuplului şi a copilului lor, venind în România, împreună cu minorul, cu acordul tatălui numai pentru o perioadă de o lună, în scopul vizitării bunicilor materni.
Contactată telefonic de tatăl reclamant, mama pârâtă a amânat înapoierea în Italia, declarându-i celui dintâi, iniţial, că va reveni în Italia, pentru ca, la sfârşitul lunii noiembrie, să-i facă cunoscut, în mod ferm, că nu înţelege să se întoarcă în Italia, situaţie, de asemenea, necontestată de pârâtă.
În prezent, pârâta se află în România împreună cu minorul, conform declaraţiei tatălui copilului, împrejurare confirmată şi de mama pârâtă, locuind la domiciliul din comuna P.T., judeţul N., având intenţia, declarată în faţa instanţei, de a reveni în Italia după data de 01.01.2011.
La data de 17.06.2010, tatăl copilului a formulat o cerere de înapoiere a copilului în temeiul Convenţiei de la Haga din 1980, adresată Autorităţii Centrale Italiene, aceasta sesizând Autoritatea Centrală a Statului Român, care a învestit tribunalul prin cererea sa de la 27.09.2010.
La soluţionarea cererii de faţă, tribunalul s-a raportat la dispoziţiile Convenţiei de la Haga din 15 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, la care România a aderat prin Legea nr.100/1992, Legea nr.369/2005 instituind, totodată, unele reguli în aplicarea convenţiei menţionate.
Potrivit art.3 alin.1 din Convenţie, deplasarea ori neînapoierea unui copil se consideră ilicită când are loc prin violarea unui drept privind încredinţarea, atribuit unei persoane, unei instituţii sau oricărui alt organism acţionând fie separat fie împreună, prin legea statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sau neînapoierii sale şi dacă, la vremea deplasării sau neînapoierii, acest drept era exercitat în mod efectiv, acţionându-se separat sau împreună ori ar fi fost astfel exercitat dacă asemenea împrejurări nu ar fi survenit. Dreptul privind încredinţarea poate rezulta, între altele, dintr-o atribuire de plin drept, dintr-o hotărâre judecătorească sau administrativă sau dintr-un acord în vigoare potrivit dreptului acelui stat.
Pentru a stabili existenţa unei neînapoieri ilicite în accepţiunea art.3, instanţa poate ţine seama în mod direct de legea sau hotărârile judiciare ori administrative recunoscute sau nu în mod formal în statul în care se află reşedinţa obişnuită a copilului, fără a recurge la procedurile specifice asupra dovedirii acestui drept sau pentru recunoaşterea hotărârilor străine care ar fi altfel aplicabile.
Tribunalul a constatat că, în raport cu situaţia de fapt expusă mai sus, sunt întrunite cerinţele impuse de Convenţia de la Haga din 1980, fiind vorba de reţinerea pe teritoriul României, fără acordul tatălui, a copilului G.L.F., de către mama sa, pârâtă în cauză, începând cu luna noiembrie 2009.
Imediat înaintea deplasării sau neînapoierii copilului, reşedinţa obişnuită a acestuia se afla pe teritoriul Statului Italian, unde locuia împreună cu ambii părinţi, tatăl cetăţean italian, iar mama, cetăţean român, stabilită de bună voie în această ţară, ambii părinţi exercitând, deopotrivă, potrivit legii statului în care locuiau, atât dreptul de a hotărî asupra locului reşedinţei minorului, cât şi dreptul de a acorda îngrijirile cuvenite acestuia.
În acest sens sunt dispoziţiile art.316 şi 317 bis din Codul civil italian, potrivit cărora „părinţii au drepturi şi obligaţii comune cu privire la copiii minori” şi „exercitarea autorităţii părinteşti revine împreună celor doi părinţi dacă locuiesc împreună”.
În sensul art.3 alin. ultim din Convenţie, dreptul privind încredinţarea, expus anterior, este relevat de prevederile referitoare la autoritatea părintească cuprinse în legislaţia italiană în materie, potrivit cărora se recunoaşte ambilor părinţi autoritatea comună ce se exercită de aceştia de comun acord; se recunoaşte că este în interesul superior al minorului ca acesta să aibă acces la ambii părinţi, aşa încât este exclusă posibilitatea unuia dintre aceştia de a lua decizii unilaterale cu privire la starea copilului, cu atât mai mult în ceea ce priveşte schimbarea unilaterală a reşedinţei copilului.
Nesocotind aceste dispoziţii legale, care reflectă o atribuire de plin drept a autorităţii parentale ambilor părinţi, mama pârâtă a refuzat înapoierea copilului la reşedinţa sa obişnuită din Italia (faptă ce intră sub incidenţa dispoziţiilor art.3 alin.1 din Convenţie), hotărând în mod unilateral, fără consimţământul celuilalt părinte, reţinerea copilului pe teritoriul României şi, deci, schimbarea reşedinţei obişnuite a minorului.
Nu poate fi ignorată, sub aspectul refuzului pârâtei de a înapoia copilul la reşedinţa sa obişnuită din Italia, pasivitatea acesteia faţă de adresa nr.73535/21.07.2010 a Ministerului Justiţiei, adresă prin care a fost încunoştinţată asupra demersurilor întreprinse de tatăl copilului în privinţa înapoierii copilului în Italia, precum şi asupra faptului că neînapoierea copilului poate fi considerată a avea un caracter ilicit, fiind, totodată, invitată să soluţioneze această situaţie, pe cale amiabilă, cu tatăl copilului, urmând a încunoştinţa Ministerul Justiţiei asupra deciziei sale în legătură cu invitaţia şi rezultatul medierii cu tatăl copilului.
Atâta timp cât pârâta nu a iniţiat niciun demers în sensul concilierii cu tatăl copilului asupra aspectelor privind reîntoarcerea sa şi a copilului în Italia, astfel încât tatăl să nu fie privat de exercitarea drepturilor părinteşti recunoscute de lege, nu se poate reţine că neînapoierea copilului în Italia, la reşedinţa sa obişnuită, a fost împiedicată de existenţa unei noi relaţii de concubinaj a tatălui reclamant, relaţie ce ar fi făcut, aşadar, imposibilă revenirea în locuinţa acestuia din urmă. De altfel, această situaţie a fost generată de pârâtă, care nu numai că a refuzat revenirea în Italia, dar l-a şi încunoştinţat pe tatăl copilului că are în România o relaţie cu un alt bărbat, relaţie care a şi fost oficializată prin încheierea căsătoriei cu acesta.
Prin urmare, instanţa de judecată a reţinut aplicabilitatea Convenţiei de la Haga din 1980, transpusă în dreptul intern prin Legea nr.100/1992 şi Legea nr.369/2004 privitoare la aplicarea dispoziţiilor convenţiei, observând, totodată, că cererea de înapoiere a copilului a fost formulată în condiţiile art.12 alin.1 din Convenţie, adică înainte de expirarea termenului de un an de la data neînapoierii.
Conform art.12 alin.1 din Convenţie, „când copilul a fost deplasat sau reţinut ilicit în înţelesul art.3 şi o perioadă de mai puţin de un an s-a scurs cu începere de la deplasare sau neînapoiere în momentul introducerii cererii înaintea autorităţii judiciare sau administrative a statului contractant unde se află copilul, autoritatea sesizată dispune înapoierea sa imediată”.
Aşadar, o durată de timp mai mică este, în toate situaţiile, insuficientă pentru a permite o acomodare a copilului în mediul în care a fost adus şi nu este de natură să constituie un motiv justificat de neînapoiere la locul reşedinţei obişnuite. Tatălui nu i se poate contesta dreptul de încredinţare, acordat de legea italiană deopotrivă ambilor părinţi.
Tribunalul a reţinut şi faptul că reclamantul este titularul unui drept privind încredinţarea, în sensul art.5 lit.a din Convenţia de la Haga din 1980, ce include dreptul cu privire la îngrijirile cuvenite persoanei copilului şi, îndeosebi, acela de a hotărî asupra locului reşedinţei sale.
Tribunalul a constatat, de asemenea, că nu a fost susţinută şi, deci, dovedită incidenţa în cauză a dispoziţiilor art.13 alin.1 lit.b din Convenţie, text ce instituie o excepţie de la regula înapoierii, nefiind afirmate de mama pârâtă fapte ale tatălui care, îndreptate în mod nemijlocit asupra copilului, să constituie un risc grav, actual sau iminent, de a-l expune pe acesta unui pericol fizic sau psihic sau ca în orice chip să-l situeze într-o situaţie intolerabilă.
În termen legal a declarat recurs pârâta C. (Ţ.) F.L., invocând dispoziţiile art.304 pct.9 Cod de procedură civilă şi solicitând admiterea recursului, schimbarea hotărârii atacate şi, pe fond, respingerea cererii petentului F.E., de înapoiere a minorului F.G.L. la reşedinţa sa din Italia.
În motivarea cererii, recurenta a arătat, în primul rând, că în mod nelegal prima instanţă reţine aplicabilitatea prevederilor art.3 alin.1 din Convenţia de la Haga din 1980.
În speţă, reclamantul nu a făcut dovada existenţei unui drept privind încredinţarea copilului. Astfel, conform art.2 pct.11 din Regulamentul CE nr.2201/2003 privind executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi răspundere părintească, deplasarea sau reţinerea ilicită a unui copil are loc în cazul în care a avut loc o încălcare adusă încredinţării dobândită prin hotărâre judecătorească, printr-un act cu putere de lege sau printr-un acord în vigoare în temeiul legislaţiei statului membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sau reţinerii sale şi sub rezerva ca încredinţarea să fi fost exercitată efectiv, singur sau împreună, în momentul deplasării sau reţinerii sau ar fi fost exercitată dacă nu ar fi survenit acest eveniment. Încredinţarea se consideră ca fiind exercitată împreună atunci când unul dintre titularii răspunderii părinteşti nu poate, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti sau ca efect al legii, să decidă asupra locului de reşedinţă al copilului fără consimţământul celuilalt titular al răspunderii părinteşti.
Aşadar, potrivit textului legal invocat, pentru ca deplasarea unui copil să fie considerată ilicită sunt necesar a fi întrunite în mod cumulativ două condiţii esenţiale: încredinţarea copilului să fi fost dobândită de către părintele de la care a fost deplasat ilicit copilul şi încredinţarea să fi fost exercitată efectiv de către acesta.
Chiar dacă reclamantul face trimitere la aceste prevederi legale, în cauză ele sunt citate în mod fragmentat, doar prin reţinerea tezei a II-a – lit.b a art.2 pct.11 din Regulament, cu motivarea că încredinţarea în speţa de faţă este exercitată împreună, restul condiţiilor verificându-se de la sine.
Or, în cauză, reclamantul are sarcina probei, fiind obligat să facă dovada faptului că tatăl copilului avea acordat dreptul de a exercita singur responsabilitatea parentală sau vreun drept superior celui aparţinând mamei, cu atât mai mult cu cât minorul a rezultat dintr-o relaţie de concubinaj, iar nu în urma căsătoriei lui F.E. cu pârâta, după cum şi obligaţia de a face dovada faptului că la momentul septembrie 2009, când minorul a fost adus de mama lui în România, petentul exercita efectiv dreptul privind încredinţarea minorului.
Sub acest aspect, cu privire la prima condiţie menţionată, în mod nelegal prima instanţă reţine aplicabilitatea prevederilor art.316 şi art.317 bis din Codul civil italian, cât timp formularea din art.2 al Regulamentului CE nr.2201/2003 face referire la un drept de încredinţare „dobândit printr-o hotărâre judecătorească, printr-un act cu putere de lege sau printr-un acord în vigoare în temeiul legislaţiei statului membru”.
Reiese că legiuitorul a avut în vedere un act, în înţelesul de instrumentum probationis, de înscris care să ateste dreptul unui părinte privind încredinţarea copilului său, act care să fie întemeiat pe prevederile legale în vigoare potrivit legii celuilalt stat membru. Prin urmare, este necesar să fie conferit acelui părinte, în mod real şi concret, dreptul asupra propriului copil, chiar şi cu caracter provizoriu.
Dacă s-ar fi dorit ca doar prevederile generale din Codul civil al unui stat să fie suficiente pentru stabilirea dreptului privind încredinţarea, atunci în mod sigur s-ar fi utilizat în regulament doar termenul de lege, în accepţiunea sa generală, fără a se face o înşiruire alternativă de „acte”, în sensul lor de înscrisuri, care să ateste, particularizat pentru fiecare caz în parte, dreptul de încredinţare.
Pe de altă parte, chiar dacă practica judiciară este unanimă în sensul că, prin intermediul procedurii reglementate de Convenţia de la Haga din 1980, nu se încearcă reglementarea definitivă a fondului dreptului privind încredinţarea, scopul acesteia fiind doar asigurarea înapoierii copilului deplasat ilicit într-un alt stat membru, nu se poate susţine că reclamantul nu are obligaţia să facă dovada dreptului său privind încredinţarea.
În speţă, extrasul din registrul de evidenţă al populaţiei din Alfonsine, Italia, care atestă reşedinţa obişnuită a copilului în Italia, avut în vedere de prima instanţă, are o forţă probatorie redusă cât priveşte obligarea pârâtei la înapoierea minorului, deoarece toate prevederile legale în materie pornesc de la probarea îndeplinirii condiţiei de încredinţare şi nu de la condiţia reşedinţei pe care o are copilul.
În acest context, potrivit rolului său activ, instanţa ar fi trebuit să administreze un probatoriu complex în ce priveşte condiţia ca părinţii să locuiască împreună pentru a le reveni ambilor dreptul de exercitare a autorităţii părinteşti, or, certificatul privind situaţia familială eliberat de Primăria Alfonsine nu este de natură să stabilească dacă şi în fapt părinţii locuiau împreună zi de zi, manifestând deopotrivă drepturile şi obligaţiile faţă de copil.
Recurenta a mai precizat că intimatul nu a făcut dovada că încredinţarea era exercitată efectiv de către petent, singur sau împreună, potrivit dispoziţiilor art.2 pct.11 din Regulamentul CE nr.2201/2003.
În raport de prevederile art.17 alin.1 din Legea nr.272/2004, şi anterior deplasării minorului din Italia pârâta era singura implicată în creşterea fiului său, încercând să asigure acestuia cele mai bune condiţii care să faciliteze o creştere şi dezvoltare ulterioară cât mai armonioasă. Tatăl minorului era angajat ca şi sudor la fabrica Artigianferro, din localitatea Imola, având un program de lucru de la 7,00 la 18,30 – 19,00, în tot acest timp mama fiind cea care se îngrijea de minor.
Faţă de actele depuse la dosar nu rezultă că, în prezent, prin înapoierea copilului pe teritoriul italian, acesta s-ar afla într-o situaţie în care interesul său superior să fie ocrotit, cât timp reclamantul nu a făcut în cursul judecăţii la fond dovada că deţine o corespunzătoare şi că realizează venituri îndestulătoare, împrejurări în lipsa cărora pot interveni impedimente majore cu privire la creşterea, îngrijirea şi educarea copilului.
Astfel, inexistenţa unor date concrete şi favorabile cu privire la comportamentul reclamantului în relaţiile de familie şi societate, precum şi lipsa unor dovezi din care să rezulte circumstanţele reale ale deplasării în România a minorului de către pârâtă sunt aspecte de natură a nu combate prezumţia că, în prezent, prin înapoierea minorului pe teritoriul italian acesta nu s-ar putea afla într-o situaţie de risc grav sau nu ar fi expus unui pericol fizic sau psihic ori unei situaţii intolerabile.
Drept consecinţă, devin incidente situaţiile de excepţie de la art.13 alin.1 lit.a din Convenţia de la Haga din 1980, autoritatea judiciară nefiind ţinută să dispună înapoierea minorului.
A mai susţinut recurenta că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală şi prin prisma art.13 alin.1 lit.b din Convenţia de la Haga din 1980, aceasta deoarece, în prezent, reclamantul are o relaţie de concubinaj cu o altă persoană, situaţie ce se impune a fi calificată ca şi intolerabilă, în condiţiile în care, dacă s-ar menţine hotărârea primei instanţe şi obligaţia de înapoiere a minorului în Italia, acesta ar fi supus unei situaţii greu de acceptat chiar şi la vârsta fragedă pe care o are.
În mod greşit prima instanţă a motivat hotărârea prin prisma culpei pârâtei de a nu fi demarat nicio procedură de conciliere cu tatăl copilului, întrucât această abordare este mai uşor de înţeles cu cât pârâta a perceput în mod real relaţia de concubinaj a tatălui ca un obstacol în relaţia cu fiul său, neavând certitudinea că reclamantul nu va lua măsuri de a face imposibilă revenirea în locuinţa din Italia, pe care acesta o împarte la acest moment cu altă persoană.
Recurenta a precizat că a plecat din Italia pentru a-şi reînnoi autorizaţia de liberă practică pentru asistent medical generalist, ce expirase în septembrie 2009, iar, în timpul scurs ulterior revenirii în ţară, a făcut practică la Spitalul Orăşenesc Bicaz şi Spitalul Orăşenesc Piatra Neamţ.
Deşi s-a reţinut că pârâta s-a căsătorit, această împrejurare a avut loc în luna octombrie 2010, dată la care reclamantul deja locuia cu actuala concubină din octombrie 2009.
În speţă, sunt aplicabile şi dispoziţiile art.12 alin.2 din Convenţie, instanţa putând să nu dispună înapoierea minorului dacă s-a făcut dovada că acesta s-a integrat în noul său mediu.
Astfel, concluzia primei instanţe că o durată mică de timp este insuficientă pentru a permite o acomodare a copilului în mediul în care a fost adus nu este argumentată, ca atare este neîntemeiată, întrucât practica judiciară a statuat că nu interesează perioada de timp scursă pentru a aprecia gradul de acomodare al copilului, ci trebuie avute în vedere alte criterii.
Raportat la condiţiile speţei, nu se poate vorbi de o neacomodare a minorului, în vârstă de 3 ani, modul de percepţie şi de acceptare a unor persoane noi de către acesta, cum sunt soţul şi rudele pârâtei, prezentând o mai mare uşurinţă la această vârstă decât la copiii al căror discernământ şi maturitate intelectuală sunt mai bine conturate.
În susţinerea cererii de recurs, reclamanta a solicitat, instanţa încuviinţând cererea acesteia, administrarea probei cu înscrisuri, în acest sens fiind depuse declaraţia autentificată sub nr.1596/20.12.2010 de Biroul Notarial T., certificatul de căsătorie seria C.E. nr.637543 emis de Primăria Poiana Teiului, judeţul Neamţ şi adresa nr.322/17.02.2010 emisă de O.A.M.G.M.A.M.R. Filiala Neamţ.
Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs formulate şi analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea apreciază că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:
În prealabil, trebuie reţinut că principalele dispoziţii internaţionale relevante incidente în cauză se regăsesc în Convenţia de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii din 25 octombrie 1980, la care România a aderat prin Legea nr.100/1992.
În acord cu aceste dispoziţii, deplasarea sau neînapoierea unui copil se consideră ilicită: a) când are loc prin violarea unui drept privind încredinţarea, atribuit unei persoane sau oricărui alt organism, acţionând fie separat, fie împreună, prin legea statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită, imediat, înaintea deplasării sau neînapoierii sale; b) dacă la vremea deplasării sau neînapoierii, acest drept era exercitat în mod efectiv, acţionându-se separat sau împreună ori ar fi fost astfel exercitat, dacă asemenea împrejurări nu ar fi intervenit. Dreptul privind încredinţarea, vizat la litera a), poate rezulta, între altele, dintr-o atribuire de plin drept, dintr-o hotărâre judecătorească sau administrativă sau dintr-un acord în vigoare potrivit dreptului acelui stat.
În acelaşi sens, sub aspectul dreptului aplicabil raportului juridic cu elemente de extraneitate, Codul civil italian stabileşte că ambii părinţi exercită autoritatea părintească asupra copilului până la majoratul acestuia sau până la obţinerea capacităţii juridice depline. Astfel, dispoziţiile art.316 şi 317 bis din Codul civil italian prevăd că „părinţii au drepturi şi obligaţii comune cu privire la copiii minori” şi „exercitarea autorităţii părinteşti revine împreună celor doi părinţi dacă locuiesc împreună”. Ca atare, potrivit legislaţiei Republicii Italiene privind exercitarea autorităţii părinteşti, deciziile în privinţa copiilor minori trebuie luate de comun acord.
Pe de altă parte, Codul român al familiei stipulează, în articolul 97, că ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, exercitând aceste drepturi numai în interesul copiilor, iar dispoziţiile legii speciale privind protecţia minorilor reglementează faptul că minorul are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, rudele, precum şi cu alte persoane faţă de care copilul a dezvoltat legături de ataşament.
Interpretând sistematic aceste dispoziţii legale, rezultă protecţia pe care statele o acordă interesului superior al minorilor, dezvoltării lor fizice şi psihice şi, în acest context, vieţii familiale, înţeleasă ca o legătură nu doar biologică, dar şi juridică, care trebuie, însă, să aibă caracter efectiv, conţinând, ca element fundamental pentru părinte şi copilul său, faptul de a fi împreună, aceasta fiind protejată de art.8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.
Astfel, pe tărâmul acestor norme, care garantează dreptul la viaţă de familie, statul are nu doar obligaţia negativă de a nu a aduce atingere acestui drept, dar şi obligaţii pozitive inerente respectării efective a vieţii de familie, în speţa dedusă judecăţii obligaţiile pozitive impuse de art.8 statelor contractante în materie de reunire a unui părinte cu copiii săi minori trebuind interpretate atât în lumina Convenţiei de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, cât şi conform Convenţiei privind drepturile copilului din 20 noiembrie 1989 (a se vedea cauza Ignaccolo-Zenide contra României, hotărârea din 11 ianuarie 2000, cauza Lafargue contra României, hotărârea din 13 iulie 2006).
Pentru a aprecia în ce măsură statului îi incumbă aceste obligaţii pozitive, vor trebui analizate de către instanţă cerinţele impuse de art.3 al Convenţiei de la Haga din 1980, pentru a constata dacă deplasarea sau neînapoierea/reţinerea unui copil este ilicită.
Curtea apreciază că deplasarea sau neînapoierea sunt două acţiuni distincte, care au loc în momente diferite, putând exista, în consecinţă, fie constatarea că deplasarea a fost legală, iar neînapoierea nu, fie constatarea că ambele sunt ilicite.
În acelaşi sens, aceste constatări nu ar trebui să aibă, în mod esenţial, o consecinţă asupra măsurii încredinţării minorului unuia dintre părinţi, cele două evaluări fiind distincte şi făcându-se după reguli diferite, conform unui standard al probelor diferit, această interpretare rezultând fără echivoc din dispoziţiile art.19 ale Convenţiei de la Haga din 1980, în conformitate cu care „o hotărâre asupra înapoierii copilului, pronunţată în cadrul Convenţiei, nu afectează fondul dreptului privind încredinţarea”.
Tot astfel, pentru a putea aprecia asupra întrunirii condiţiilor impuse de art.3 din Convenţia de la Haga din 1980, acestea vor trebui raportate la art.14 din acest act, potrivit căruia, pentru a stabili existenţa unei deplasări sau neînapoieri ilicite, în înţelesul art.3, autoritatea judiciară sau administrativă a statului solicitat poate ţine seama, în mod direct, de legea şi hotărârile judecătoreşti sau administrative, recunoscute sau nu în mod formal, în statul în care se află reşedinţa obişnuită a copilului, fără a recurge la procedurile specifice asupra dovedirii acestui drept sau pentru recunoaşterea hotărârilor străine care ar fi altfel aplicabile.
În sprijinul acestei interpretări este şi Regulamentul CE nr.2201 din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie familială şi a responsabilităţii părinteşti, care defineşte termenii de „deplasare sau reţinere ilicită” în art.2 pct.11, stabilind că „încredinţarea va fi exercitată împreună când, urmare a unei hotărâri judecătoreşti sau a operării legii, unul dintre titularii răspunderii părinteşti nu va putea decide locul de reşedinţă al copilului fără consimţământul celuilalt titular al răspunderii părinteşti”.
Procedând, în continuare, la analiza circumstanţelor particulare ale speţei, din perspectiva acestor dispoziţii relevante şi a ansamblului probator administrat în cauză, Curtea reţine că deplasarea minorului G.L.F. în România s-a realizat cu acordul tatălui reclamant F.E., astfel încât nu poate fi vorba de o deplasare ilicită, însă neînapoierea acestuia s-a produs în condiţiile în care pârâta C. (Ţ.) F.L., mama copilului, a refuzat să revină împreună cu minorul la reşedinţa lui obişnuită din Italia, ceea ce conduce, prin această acţiune ilicită, la afectarea dreptului la viaţă de familie, garantat de art.8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.
Ceea ce se contestă în cauza de faţă este reţinerea greşită a prevederilor art.3 alin.1 din Convenţia de la Haga din 1980 din perspectiva nedovedirii de către intimatul reclamant Ministerul Justiţiei, în calitate de Autoritate Centrală pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Convenţiei de la Haga din 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii,
a existenţei unui drept privind încredinţarea copilului.
În acest context, recurenta pârâta C. (Ţ.) F.L. face trimitere la dispoziţiile art.2 pct.11 din Regulamentul CE nr.2201/2003 privind executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi răspundere părintească, care prevăd că deplasarea sau reţinerea ilicită a unui copil are loc în cazul în care a avut loc o încălcare adusă încredinţării dobândită prin hotărâre judecătorească, printr-un act cu putere de lege sau printr-un acord în vigoare în temeiul legislaţiei statului membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sau reţinerii sale şi sub rezerva ca încredinţarea să fi fost exercitată efectiv, singur sau împreună, în momentul deplasării sau reţinerii sau ar fi fost exercitată dacă nu ar fi survenit acest eveniment.
Aceasta susţine, astfel, că reclamantul Ministerul Justiţiei nu a făcut dovada faptului că tatăl copilului avea acordat dreptul de a exercita singur responsabilitatea parentală sau vreun drept superior celui aparţinând mamei, cu atât mai mult cu cât minorul a rezultat dintr-o relaţie de concubinaj, iar nu în urma căsătoriei lui F.E. cu pârâta, după cum nici dovada faptului că la momentul septembrie 2009, când minorul a fost adus de mama lui în România, tatăl exercita efectiv dreptul privind încredinţarea minorului.
Aşa cum rezultă din chiar regulamentul invocat, încredinţarea se consideră ca fiind exercitată împreună atunci când unul dintre titularii răspunderii părinteşti nu poate, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti sau ca efect al legii, să decidă asupra locului de reşedinţă al copilului fără consimţământul celuilalt titular al răspunderii părinteşti.
Or, în cauză, conform legislaţiei italiene, „părintelui care a recunoscut copilul natural îi revine autoritatea asupra lui” şi „dacă recunoaşterea se face de către cei doi părinţi, exercitarea autorităţii părinteşti revine împreună celor doi părinţi dacă locuiesc împreună”.
Ca atare, întrucât minorul G.L.F. a fost recunoscut atât de mamă, pârâta C. (Ţ.) F.L., cât şi de tatăl său, F.E., astfel cum reiese din actul de naştere depus la dosar, iar părinţii copilului au locuit împreună în Alfonsine, Ravenna, Via Torretta nr.74, Italia, conform Certificatul privind situaţia familială eliberat, în baza fişei populaţiei rezidente, de Primăria Alfonsine, exercitarea autorităţii părinteşti revine împreună celor doi părinţi, iar reclamantul nu era obligat să probeze existenţa singulară a responsabilităţii parentale şi nici exercitarea efectivă a dreptului privind încredinţarea minorului, acest aspect rezultând în mod direct din lege.
Pe de altă parte, în reţinerea întrunirii tuturor condiţiilor prevăzute de art.3 din Convenţia de la Haga din 1980, formularea din art.2 al Regulamentului CE nr.2201/2003 nu trebuie înţeleasă în sensul propus de recurentă, şi anume actul cu putere de lege este doar acel instrumentum probationis care atestă dreptul unui părinte privind încredinţarea copilului său, act întemeiat pe prevederile legale în vigoare potrivit legii celuilalt stat membru, întrucât sintagma în cauză nu cuprinde nicio distincţie suplimentară, ea fiind, de altfel, regăsită şi în convenţia menţionată, cu referire la „legea statului” ori „atribuire de plin drept”.
În plus, un astfel de argument nu poate fi reţinut nici în favoarea pârâtei C. (Ţ.) F.L., deoarece nici aceasta nu a opus vreun asemenea act, prin care instanţa să-i fi conferit, în mod real şi concret, un drept singular asupra propriului copil pentru a putea invoca legalitatea acţiunii sale de neînapoiere a minorului G.L.F. la reşedinţa lui obişnuită din Italia.
În înţelesul Convenţiei de la Haga din 1980, deplasarea minorului de către unul din titularii dreptului comun de autoritate parentală fără consimţământul celuilalt titular are caracter ilicit; în acest caz, caracterul ilicit nu derivă dintr-o acţiune contrară legii, ci din faptul că o asemenea acţiune nesocoteşte drepturile celuilalt părinte, ocrotite, la rândul lor, de lege şi întrerupte din exerciţiul normal.
Astfel, Convenţia nu urmăreşte să determine cui îi va fi atribuită pe viitor încredinţarea copilului, ci numai să evite ca o hotărâre ulterioară să fie influenţată de o schimbare a circumstanţelor produsă în mod unilateral de una dintre părţi. Acest punct de vedere a fost exprimat şi în Raportul Explicativ privind Convenţia de la Haga din 1980 privind răpirea de copii, redactat de Elisa Pérez-Vera în 1980, fiind însuşit şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Monory împotriva României şi Ungariei din 5 iulie 2005.
Curtea mai constată că argumentele ce ţin de insuficienta stabilire a situaţiei de fapt în cauza de faţă, determinată de lipsa rolului activ al instanţei, nu pot fi reţinute.
Astfel, s-a invocat de către recurenta pârâta C. (Ţ.) F.L. faptul că extrasul din registrul de evidenţă al populaţiei din Alfonsine, Italia, care atestă reşedinţa obişnuită a copilului în Italia, are o forţă probatorie redusă, aceasta deoarece prevederile legale în materie pornesc de la dovedirea îndeplinirii condiţiei de încredinţare, nu de la condiţia reşedinţei pe care o are copilul.
S-a arătat, de asemenea, că instanţa de fond ar fi trebuit să administreze un probatoriu complex în ce priveşte condiţia ca părinţii să locuiască împreună, pentru a le reveni ambilor dreptul de exercitare a autorităţii părinteşti, or, certificatul în cauză nu este de natură să stabilească dacă şi în fapt părinţii locuiau împreună zi de zi, manifestând, deopotrivă, drepturile şi obligaţiile faţă de copil.
Sub acest aspect, Curtea reţine că, într-adevăr, în speţă, trebuie pornit în analiza pe fond de la problema încredinţării minorului pentru a se verifica în ce condiţii au fost afectate drepturile pretins încălcate invocate de reclamantul F.E., însă pentru aceasta trebuie să se determine reşedinţa pe care a avut-o copilul în mod obişnuit în vederea stabilirii legislaţiei statului solicitant al tatălui, pentru ca instanţă să se raporteze la norma legală incidentă în cauză.
Totodată, Curtea apreciază că din probele administrate rezultă în mod cert că reşedinţa obişnuită a familiei, înaintea deplasării minorului G.L.F. în România, a fost în Italia, or, recurenta, în condiţiile în care ar fi înţeles să conteste această situaţie de fapt, era obligată să şi facă dovezi în acest sens, sarcina probei revenindu-i, conform art.1169 Cod civil.
Ca atare, orice altă susţinere, în măsura în care pârâta nu a propus probe potrivit celor invocate, nici măcar în faza procesuală a recursului, când s-a limitat doar la a justifica situaţia sa familială şi profesională din România, nu poate fi reţinută de Curte ca argument de natură a conduce la o altă situaţie de fapt şi de drept în raport cu cea deja prezentată.
Referitor la incidenţa situaţiilor de excepţie de la art.13 alin.1 lit.a şi b din Convenţia de la Haga din 1980, Curtea constată că autoritatea judiciară sau administrativă a statului solicitat nu este ţinută să dispună înapoierea copilului, dacă persoana, instituţia sau organismul care se împotriveşte înapoierii sale stabileşte: a) că persoana, instituţia sau organismul care avea în îngrijire copilul nu exercită efectiv dreptul privind încredinţarea la data deplasării sau neînapoierii, ori consimţise sau achiesase ulterior acestei deplasări sau neînapoieri; sau b) că există un risc grav ca înapoierea copilului să-l expună unui pericol fizic sau psihic sau ca în orice alt chip să-l situeze într-o situaţie intolerabilă. La aprecierea împrejurărilor vizate în acest articol, autorităţile judiciare sau administrative urmează să ţină seama de informaţiile puse la dispoziţie de autoritatea centrală sau orice altă autoritate competentă a statului în care se află reşedinţa obişnuită a copilului privitor la situaţia sa socială.
Cât priveşte prima situaţie de excepţie, recurenta a arătat că şi anterior deplasării minorului din Italia era singura implicată în creşterea fiului său, în timp ce tatăl copilului era angajat ca şi sudor la fabrica Artigianferro, având un program de lucru de la 7,00 la 18,30 – 19,00, că petentul F.E. nu a făcut la fond dovada că deţine o locuinţă corespunzătoare ori că realizează venituri îndestulătoare, împrejurări în lipsa cărora pot interveni impedimente majore cu privire la creşterea, îngrijirea şi educarea copilului, precum şi că nu există date concrete şi favorabile cu privire la comportamentul reclamantului în relaţiile de familie şi societate, astfel încât minorul ar fi expus unui pericol fizic sau psihic ori unei situaţii intolerabile
Curtea reţine, pe de o parte, că recurenta pârâtă nu a făcut dovada afirmaţiilor sale referitoare la situaţia intimatului reclamant F.E., iar, pe de altă parte, că aceste împrejurări pot reprezenta, cel mult, în măsura probării lor, argumente în susţinerea celei de-a doua excepţii, reglementată de lit.b.
În fond, tribunalul a constatat că nu a fost susţinută şi, deci, dovedită incidenţa în cauză a dispoziţiilor art.13 alin.1 lit.b din Convenţie, text ce instituie o excepţie de la regula înapoierii, nefiind afirmate de mama pârâtă fapte ale tatălui care, îndreptate în mod nemijlocit asupra copilului, să constituie un risc grav, actual sau iminent, de a-l expune pe acesta unui pericol fizic sau psihic sau ca în orice chip să-l situeze într-o situaţie intolerabilă.
Cum în recurs nu s-au administrat probe noi, din care să reiasă aspecte de natură a determina autoritatea judiciară competentă să refuze să dispună înapoierea minorului G.L.F. în Italia, la reşedinţa lui obişnuită, Curtea nu poate identifica vreo temere privind riscul la care ar putea fi supusă dezvoltarea fizică şi psihică a minorului în cazul în care acesta s-ar întoarce la domiciliul actual al tatălui său.
În plus, chiar în cazul în care reclamantul F.E. ar avea o relaţie de concubinaj cu o altă persoană, pârâta C. (Ţ.) F.L. nu a justificat de ce această împrejurare s-ar constitui într-un obstacol în relaţia cu fiul său, mai ales că o astfel de situaţie rezultă şi din faptul căsătoriei mamei în România.
De altfel, toate aceste apărări pot fi valorificate într-o eventuală lămurire a problemei încredinţării minorului către unul dintre părinţi, iar această procedură poate fi urmată doar în Italia, şi nu într-o cerere de înapoiere a copilului, fundamentată pe dispoziţiile Convenţiei de la Haga din 1980.
Recurenta a mai precizat că, în speţă, sunt aplicabile şi dispoziţiile art.12 alin.2 din Convenţie, instanţa putând să nu dispună înapoierea minorului dacă s-a făcut dovada că acesta s-a integrat în noul său mediu.
Raportat la condiţiile speţei, Curtea reţine că se impune a se constata că susţinerile recurentei, privind faptul că, la acest moment, a trecut o perioadă de timp suficientă pentru a permite o acomodare a copilului în mediul în care a fost adus, nu se constituie în argumente în favoarea stabilirii caracterului licit al neînapoierii, ci în considerente care pledează pentru reunirea minorului cu tatăl său, până la momentul în care o autoritate competentă va decide asupra încredinţării unuia dintre părinţi şi, corelativ, asupra dreptului părintelui, căruia nu i se va încredinţa minorul, de a avea legături personale cu aceasta şi a condiţiilor în care acest drept va fi exercitat, numai în acest mod statul respectându-şi obligaţiile pozitive care îi incumbă pe terenul protejării efective a dreptului la viaţă de familie.
Pentru considerentele deja expuse, apreciind că instanţa de fond a pronunţat o soluţie legală şi temeinică, Curtea, în temeiul art. 312 alin.1 Cod procedură civilă, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de recurenta pârâta C. (Ţ.) F.L. împotriva sentinţei civile nr.1459/15.11.2010 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a V-a Civilă, în contradictoriu cu intimatul reclamant M.J., în calitate de Autoritate Centrală pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Convenţiei de la Haga din 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, pentru reclamantul F.E. şi cu Autoritatea Tutelară din cadrul Primăriei P.T..
