Excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă, cât şi cea a lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Judeţean au fost respinse, de vreme ce a fost clar exprimată intenţia contestatorului de a se judeca în contradictoriu cu autoritatea contractantă, care, deşi nu a fost expres nominalizată în cerere ca fiind Judeţul, a fost încunoştinţată despre pretenţiile invocate şi şi-a formulat apărările. În aceste condiţii, apărările autorităţii sunt abuzive, îndepărtându-se de la scopul lor, urmărind să obstrucţioneze în mod nelegitim abordarea celorlalte aspecte ale cauzei.
Purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă prin care contestatoarea cere explicaţii legate de cerinţele din documentaţia de atribuire sau solicită eliminarea ori modificarea lor, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta.
Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1408 din 6 aprilie 2011
Prin Decizia nr. 835/C8/437/02.03.2011, pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis contestația formulată de către SC I.C. SA, dispunându-se anularea procedurii de achiziție publică demarată de către Consiliul Județean Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, având ca obiect “Servicii de Consultanță și asistență juridică în scopul elaborării documentației de atribuire și aplicării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică pentru proiectul Reabilitarea corpurilor A și B ale Spitalului Județean de Urgență Zalău”.
Prin Decizia nr. 835/C8/437/02.03.2011, pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis contestația formulată de către SC I.C. SA, dispunându-se anularea procedurii de achiziție publică demarată de către Consiliul Județean Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, având ca obiect “Servicii de Consultanță și asistență juridică în scopul elaborării documentației de atribuire și aplicării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică pentru proiectul Reabilitarea corpurilor A și B ale Spitalului Județean de Urgență Zalău”.
împotriva acestei decizii au formulat plângere, înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 17.03.2011, petenții Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj în calitate de autoritate contractantă și Consiliul Județean Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, în calitate de autoritate contractată, solicitând modificarea ei în totalitate, în sensul respingerii în totalitate a contestației formulate de către SC I.C. SRL împotriva documentației de atribuire și a răspunsurilor la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, în principal a) anularea contestației SC I.C. SRL ca fiind formulată împotriva unei autorități lipsite de capacitate procesuală de folosință; b) respingerea contestației SC I.C. SRL ca fiind formulată împotriva unei autorități lipsite de calitate procesuală pasivă; c) respingerea contestației SC I.C. SRL ca fiind tardivă; d) respingerea contestației SC I.C. SRL ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. în subsidiar, respingerea contestației formulate de către SC I.C. SRL ca nefondată.
în motivare s-a arătat că, în litigiul de fața, persoana juridica de drept public și autoritatea contractantă este Județul Sălaj, în vreme ce Consiliul Județean Sălaj reprezintă doar o autoritate a administrației publice locale, constituită la nivel județean pentru coordonarea activității consiliilor comunale, orășenești și municipale, în vederea realizării serviciilor publice de interes județean (art. 87 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 republicată). Cu toate acestea, Consiliul a admis contestația formulată, în contradictoriu cu Consiliul Județean Sălaj, nesocotind principii fundamentale de drept și fișa de date a achiziției, în cadrul căreia este menționat în mod expres că autoritatea contractantă este Județul Sălaj.
Pentru aceste considerente, susține și excepția lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Județean Sălaj.
Raportat la tardivitatea formulării contestației, s-a arătat, în esență, că a fost nesocotit termenul imperativ prevăzut de dispozițiile art. 256 indice 2 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind greșită soluția Consiliului, care a respins această excepție, raportându-se la data la care au fost publicate răspunsurile la solicitările de clarificări, cu atât mai mult cu cât nu contestatoarea a fost cea care le-a solicitat.
Raportat la lipsa de interes a reclamantei – contestatoare, s-a învederat că aceasta nu poate fi vătămată în nici un mod printr-un act al autorității contractante, din moment ce nu a depus ofertă în cadrul procedurii.
în subsidiar, pe fondul cauzei, s-a relevat că cerințele privind specialistul tehnic în construcții civile și specialistul tehnic în instalații sunt proporționale cu scopul urmărit și conforme prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 unde se stipulează prerogativa autorității contractante de a impune cerințe prin care fiecare ofertant să demonstreze că are potențialul și experiența profesională corespunzătoare pentru a îndeplini contractul și a rezolva eventualele dificultăți ce ar putea apărea pe parcursul desfășurării acestuia. în cazul de față, valoarea cumulată a celor 2 contracte solicitate de autoritatea contractantă ca experiență specifică reprezintă aproximativ 12% din valoarea estimativă a contractelor de execuție lucrări de a căror corectă atribuire ar fi fost responsabili specialiștii care urmau să compună echipa ofertantului, astfel încât cerința în discuție se situează cu mult sub pragul stabilit prin dispozițiile H.G. nr. 925/2006. Raportat la cerința privind standardele de a calității, s-a susținut că cerința autorității contractante privind prezentarea Certificatului ISO 9001:2008 a avut în vedere obligațiile impuse prestatorului în cadrul Caietului de sarcini, ea nefiind de natură să aducă atingere principiilor generale care guvernează procedura de achiziție publică.
Deși legal citată, intimata nu și-a delegat reprezentant în instanță și nici nu a depus la dosar întâmpinare.
Analizând plângerea formulată, Curtea constată următoarele:
Contestația a vizat documentația de atribuire și răspunsurile la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, Consiliul constatând că aceasta este lovită de vicii fundamentale, fiind elaborată cu încălcarea prevederilor art. 178, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește cerințele referitoare a experiența profesională a specialistului tehnic în construcții civile și în instalații în construcții, precum și la prezentarea certificatului ISO 9001:2008 sau echivalent.
împotriva acestei decizii au formulat plângere, petenții Județul Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj și Consiliul Județean Sălaj prin Președintele Consiliului Județean Sălaj, în calitate de autoritate contractată, solicitând modificarea ei în totalitate, în sensul respingerii în totalitate a contestației formulate de către SC I.C. SRL împotriva documentației de atribuire și a răspunsurilor la solicitările de clarificări elaborate în cadrul procedurii de atribuire, fiind invocate, în principal, excepțiile lipsei capacității de folosință și lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Județean Sălaj, a tardivității depunerii contestației și a lipsei de interes a contestatoarei.
Primele două dintre incidentele procedurale invocate de către petentă urmează a fi analizate împreună, din moment ce, raportat la specificul cauzei și la considerentele dezvoltate în susținerea acestora, între ele există o strânsă legătură.
Astfel, se impută Consiliului că ar fi atribuit, în mod greșit, calitatea de autoritate contractantă Consiliului Județean Sălaj, pronunțându-se în contradictoriu cu acesta, deși el nu este persoană juridică de drept public și nu are patrimoniu propriu. Mai mult, se arată că în fișa de date a achiziției s-a arătat în mod expres că Județul Sălaj are calitatea de autoritate contractantă.
Deși Curtea achiesează susținerilor conform cărora cadrul procesual configurat în fața CNSC trebuie să respecte rigorile constând în necesitatea justificării capacității procesuale a părților și a calității procesuale pasive, aceasta din urmă putând să aparțină doar autorității contractante, care, în cazul de față, este Județul Sălaj, nu este mai puțin adevărat că petenții au contribuit la crearea unui „dubiu” cu privire la subiectul de drept care trebuie să răspundă susținerilor contestatoarei.
Astfel, se constată că cererea adresată CNSC a fost formulată în contradictoriu cu Consiliul Județean Sălaj, iar Consiliul s-a pronunțat în consecință, însă de remarcat este și că contestația a fost comunicată autorității contractante, care a depus punctul său de vedere în cuprinsul unui înscris în care apare în antet că el emană de la Județul Sălaj – Consiliul Județean Sălaj. Relevantă este și formula utilizată de către petenți în cadrul acestuia, menționându-se că „Județul Sălaj, prin Consiliul Județean Sălaj („autoritatea contractantă”)…
Mai mult, la acel moment, petenții nu au solicitat Consiliului clarificarea cadrului procesual, din perspectiva celor invocate în susținerea celor două excepții. Deși Curtea nu contestă că, raportat la natura acestora, ele puteau fi invocate și în cadrul plângerii, aceasta nu înseamnă că intimata ar putea fi sancționată, acum, pentru o eroare cu privire la care nu a fost atenționată, pentru a o putea remedia, fără a exista pericolul pierderii dreptului de a-i fi analizate motivele de nelegalitate, eroare la care se pare că a contribuit, chiar dacă parțial, și autoritatea contractantă.
De altfel, același antet a fost utilizat și în vederea efectuării altor comunicări, pe parcursul derulării întregii proceduri de atribuire, cum ar fi, exemplificativ, cele înregistrate sub nr. 1110, 1112, 1084, 1422, 1424/2011.
Așa fiind, atât excepția lipsei capacității procesuale de folosință, cât și cea a lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Județean Sălaj vor fi respinse, cu luarea în considerare a faptului că este clar exprimată intenția contestatoarei de a se judeca în contradictoriu cu autoritatea contractantă, care, deși nu a fost expres nominalizată în cerere ca fiind Județul Sălaj, a fost încunoștințată despre pretențiile invocate și și-a formulat apărările.
Or, în acest context, Curtea a manifestat flexibilitate în aprecierea exigențelor formale ale judecății și s-a delimitat de apărările autorității pe care le-a considerat abuzive. Și asta deoarece ele s-au îndepărtat de la scopul lor, urmărind să obstrucționeze în mod nelegitim abordarea celorlalte aspecte ale cauzei.
Curtea a pus în balanță interesele procesuale ale părților și posibilitățile lor efective de a le valorifica și a decis să acționeze în sensul prevenirii oricăror forme de dezechilibru procesual, eliminând obstacolele care puteau vicia substanța principiului egalității.
Cu privire la excepția tardivității depunerii contestației, instanța constată că aceasta este întemeiată, considerentele pentru care Consiliul s-a pronunțat în sens contrar neputând fi validate.
Potrivit dispozițiilor art. 256 indice 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează termenele de formulare a contestațiilor în fața CNSC, “persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale capitolului II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
(2) în cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”.
Petenții relevă în mod pertinent că, având în vedere că în speță valoarea contractului ce urma să fie atribuit în cadrul acestei proceduri se situează sub pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), termenul aplicabil pentru formularea unei contestații era de 5 zile de la data publicării documentației de atribuire.
Contestația formulată de către reclamanta-contestatoare a fost înregistrată la CNSC la data de 31.01.2011, în condițiile în care data publicării fisei de date în SEAP a fost 20.01.2011.
Curtea achiesează întrutotul susținerilor din plângere conform cărora este greșită soluția Consiliului Național de Soluționare al Contestațiilor, de respingere a excepției tardivității invocate de către autoritatea contractantă, deoarece s-a raportat, în vederea calculării termenului de formulare a contestației, la data publicării pe SEAP a răspunsurilor la clarificări ale autorității contractante și nu de la data publicării documentației de atribuire. O astfel de interpretare ar conduce implicit la concluzia că actul atacat în speță ar fi răspunsul autorității contractante la clarificări și nu prevederile fișei de date, dar această concluzie este una incorectă, deoarece nu este susținută pe de o parte de prevederile legale aplicabile, iar pe de altă parte, nu contestatoarea a fost cea care a solicitat clarificările în discuție.
Sunt citate în acest context, de către petenți, prevederile art. 256 indice 1 alin. (1) din ordonanță, care stipulează că notificarea autorității cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale și la intenția de a sesiza instanța judecătorească competentă nu înlătură aplicarea dispozițiilor art. 256 indice 2, referitoare la termenele de contestare.
Raportat și la conținutul tezei finale a alin. (2) al art. 256 indice 2 din ordonanță, a cărei formulare nu lasă loc de interpretări, Curtea achiesează opiniei conform căreia purtarea unei corespondențe cu autoritatea contractantă prin care contestatoarea cere explicații legate de cerințele din documentația de atribuire sau solicită eliminarea ori modificarea lor, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestației împotriva documentației sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. în aceste condiții, petenții relevă cu temei că, cu atât mai puțin se poate trage concluzia că s-ar prelungi termenul de formulare al contestației în cazul în care contestatoarea în discuție nu este nici măcar persoana care a solicitat clarificările, motiv pentru care aceasta nu avea cum să anticipeze că vreun participant la procedură va solicita clarificări de la autoritatea contractantă.
Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentația de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentației, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor, acesta fiind astfel golit de orice efect.
Instanța apreciază că o astfel de soluție, de calculare a termenului de la data publicării răspunsului la solicitările de clarificări, ar putea fi, eventual, discutată numai în situația în care, prin acest răspuns, s-ar fi modificat documentația de atribuire, într-o modalitate care ar dezavantaja unul sau altul dintre operatorii economici interesați. Or, nu acesta este cazul în speță, întrucât răspunsurile, care au fost publicate în SEAP la 27.01.2011 și, respectiv, 28.01.2011, au fost în sensul în care autoritatea contractantă a menținut cerințele inițiale.
în concluzie, solicitarea de eliminare a unei cerințe din documentația de atribuire publicată în SEAP la care autoritatea contractantă a răspuns negativ nu face ca termenul să curgă de la data răspunsului primit de la autoritate, ci de la publicarea documentației în SEAP, aceste statuări fiind cu atât mai valabile în cauză cu cât SC I.C. SRL nici măcar nu a adresat vreo notificare autorității contractante în acest sens.
Ca atare, în considerarea dispozițiilor art. 256 indice 2 alin. (2) și a prevederilor art. 137 C.proc.civ., va fi modificată decizia atacată, în sensul respingerii contestației depuse de către SC I.C. SRL ca fiind tardiv formulată.
(Judecător Mirela Budiu)
