Astfel, prin Sentinta comerciala nr.2709/19.10.2009 pronuntata de Tribunalul Arad în dosarul 2049/108/2009, a fost respinsa contestatia la insolventa formulata de contestatoarea debitoare PA si admisa cererea precizata formulata de creditoarea PB Arad, împotriva debitoarei PA iar în baza disp art. 33, alin.4 din s-a deschis procedura generala a insolventei fata de debitoare.
Pentru a hotarâ astfel, prima instanta a retinut ca, printr-o serie de contracte, creditoarea, în calitate de subantreprenor s-a obligat sa execute o serie de lucrari la un numar de 10 ferme situate în judetul Arad pentru care debitoarea, în calitate de antreprenor general, se obliga sa achite lucrarile executate, în conditiile si termenele stabilite conform clauzelor contractuale asupra carora judecatorul sindic nu va insista decât în masura în care aceste referiri vor fi necesare logicii juridice pentru analiza celor doua cereri si stabilirii situatiei de fapt.
Printre alte clauze incluse în aceste contracte, creditoarea s-a obligat, potrivit capitolului 7, sa consemneze o garantie de buna-executie de 5% din valoarea fiecarei facturi, aceasta urmând sa fie restituita subantreprenorului într-o cota de 70% din valoarea garantiei, pe baza procesului-verbal de receptie preliminara, restul de 30% urmând sa se restituie dupa receptia finala a lucrarilor.De asemenea, potrivit disp art.6 din contract, subantreprenorul s-a obligat sa despagubeasca pe antreprenorul general- debitor, cu exceptia situatiei în care încalcarea contractului rezulta din respectarea proiectului, a caietului de sarcini întocmit de proiectant si acceptat de antreprenorul general. În situatia în care costurile suplimentare ar fi fost generate de dificultati în executie urmare a trasarii unor sarcini necontestate ale antreprenorului general debitor, aceste costuri, potrivit art. 8.3 cadeau în sarcina antreprenorului general.
De asemenea, potrivit art. 8.7, alin.3 din Contracte, si subantreprenorului îi reveneau sarcini de despagubire a antreprenorului general pentru faptele sale de nerespectare a dispozitiilor anterioare, inclusiv de remediere a viciilor ascunse si remedierilor lucrarilor.
În privinta termenelor, în contracte se prevede ca subantreprenorul are obligatia de a începe lucrarile în cel mai scurt timp posibil de la primirea ordinului de începere a lucrarilor, iar în cazul în care acesta nu începe lucrarile, antreprenorului îi revenea obligatia de a fixa acest termen si sa-l avertizeze ca, daca nu-l respecta, va fi reziliat contractul (art. 10.1,10.2 din contracte).
Totodata, potrivit art. 10.3, alin. 3 din Contracte se mai prevedea ca „Probele neprevazute si comandate de antreprenorul general pentru verificarea unor lucrari sau materiale puse în opera, vor fi suportate de acesta, daca se dovedeste ca materialele nu sunt corespunzatoare calitativ sau ca manopera nu este în conformitate cu prevederile contractului vor fi suportate de subantreprenor”.
În contracte s-au mai prevazut clauze de prelungire sau sistare a contractului pentru anumite motive, precum si suplimentarea unor cheltuieli ce se vor adauga la pretul contractului, în anumite conditii (art. 11), precum si situatia asigurarii de lucrari pentru perioada de garantie, precum si persoana obligata, în conditiile efectiv date(cap. 13 din Contracte).
În privinta platilor, judecatorul sindic constata ca modalitatea de plata a fost stabilita prin capitolul 14 din Contracte si a fost convenita a se face pe stadii de lucrari, cu mentiunea ca plata finala urma sa fie executata în 30 de zile de la verificarea si acceptarea situatiei de plata definitive de catre antreprenorul general, iar daca verificarea se prelungeste din diferite motive, dar în special ca urmare a unor eventuale litigii, contravaloarea lucrarilor care nu sunt în litigiu, va fi platita în termenul contractual.
Partile au mai prevazut ca nerespectarea obligatiilor asumate de parti poate duce la rezilierea contractului , conf. cap. 17 din contract, singurul care avea dreptul sa rezilieze contractul unilateral fiind antreprenorul general, precum si dispozitii de solutionare a litigiilor dintre parti, în termen de maxim 15 zile, în caz contrar urmând sa se adreseze instantelor(cap. 20).
Astfel cum rezulta din vasta corespondenta dintre parti, judecatorul sindic constata ca creditoarea-subantreprenor si-a respectat cea mai mare parte a obligatiilor asumate, în sensul executarii lucrarilor convenite, dupa cum aceeasi obligatie a fost respectata si de catre debitoarea-antreprenor general care a achitat o parte dintre aceste lucrari.
De asemenea, se constata ca o parte dintre lucrarile efectuate de creditoare nu au fost executate corespunzator(fila 214-219; 223; 224).
Cu toate acestea, în mod tacit partile au înteles sa mentina în vigoare contractul. Abia la data de 04.11.2007 debitoarea comunica creditoarei o adresa (fila 230 dosar) prin care arata ca este nevoita sa rezilieze unilateral cele 10 contracte, însa la subsolul paginii se mentioneaza ca detaliile rezilierii vor fi comunicate si discutate cu departamentele tehnice ale fiecareia dintre parti. Contractul nu s-a reziliat totusi, dovada fiind adrese ulterioare comunicate creditoarei, respectiv la data de 20.10.2008, 02.09.2008, 04.08.2009,10.07.2008., 25.05.2009, etc.
Judecatorul sindic mai constata ca, desi contractele contin referiri clare asupra suportarii, de catre creditoarea subantreprenoare a daunelor interese cauzate de nerealizarea la timp si în parametri de calitate a lucrarilor, astfel de calcule s-au facut doar pentru doua dintre situatii: cu 25.353,40 Euro+TVA (conform adresei de la fila 237 dosar), ceea ce duce diminuarea contractului la 15.594.022,15 Euro+TVA si cu 30.000 lei +TVA (fila 238).
De asemenea, din documentele depuse la dosar mai rezulta ca o parte dintre lucrarile suplimentare efectuate de creditoare au fost acceptate de catre debitoare, dar plata nu s-a efectuat ca urmare a calculelor considerate eronate si care contineau actualizari ale cursului valutar. Din nici un act de la dosar nu rezulta ca creditoarei i s-ar fi comunicat situatii continând calculul de daune si care sa fie scazute din contravaloarea contractelor în afara celor deja enuntate, astfel ca refuzul de plata al facturilor apare total nejustificat fata de clauzele contractuale mai sus aratate. Mai mult, desi au trecut mai mult de 15 zile de la aparitia starii litigioase, debitoarea nu a întreprins nici un demers în instanta pentru solutionarea litigiului, desi avea acest drept si chiar obligatie, potrivit art. 20.2 din contracte.
Cât priveste executarea de remedieri la lucrari cazute în sarcina creditoarei, judecatorul sindic constata ca, daca se urmaresc adresele în mod cronologic, acestea scad ca numar, ceea ce denota faptul ca o mare parte dintre acestea au fost efectuate. În ciuda acestora, nici garantiile nu au fost restituite, nici lucrarile platite si nici nu s-a dovedit efectuarea acestor lucrari de catre terti, cu exceptia celor doua situatii aratate anterior.
Din documentul emis de Garda Financiara Arad rezulta ca, creditoarea, de buna-credinta fiind, a înregistrat în propria facturile comunicate debitoarei. Nu acelasi lucru s-a întâmplat si în cazul acelorasi facturi în contabilitatea debitoarei, unde nu au fost înregistrate. Atâta timp cât creditoarei nu i-au fost comunicate motive temeinice ale refuzului de plata al facturilor, cu calcule si facturi care sa o oblige pe aceasta sa suporte diminuari ale contravalorii contractelor, respectiv ale sumelor pe care aceasta trebuia sa le încaseze de le debitoare, judecatorul sindic nu poate sa constate ca justificat refuzul de plata al debitoarei si nici nu poate sa o considere pe aceasta de buna credinta în conditiile în care ea însasi nu si-a respectat obligatiile contractuale, desi cele mai multe dintre acestea o favorizau.
În aceste conditii, neexistând dovezi de diminuare a pretentiilor debitoarei creanta acesteia apare ca fiind certa, lichida si exigibila si, este normal ca creditoarea sa se prevaleze de disp. art. 16.1 din Contracte si sa calculeze penalitati de întârziere contractuale, calcul care nici nu a fost contestat de debitoare.
În privinta afirmatiei debitoarei ca are activitate si plateste furnizorii, precum si datoriile bugetare, judecatorul sindic constata ca nu poate sa primeasca o astfel de aparare deoarece, potrivit art. 3, alin. 1, lit. a din Legea insolventei, este suficient ca debitorul sa aiba datorii exigibile fata de un singur creditor pentru a functiona prezumtia de insolventa iminenta. De altfel, din dovezile de la dosar rezulta ca disponibilitatile banesti ale debitoarei sunt mult inferioare sumei pretinse de catre creditoarea sa.
Având în vedere cele ce preced, judecatorul sindic, constatând ca nu a fost rasturnata prezumtia legala de insolventa iminenta prev. la art.3, alin. 1, lit. a din Legea nr. 85/2006, în baza disp. art. 33, alin. 4 din Legea nr. 85/2006 a respins contestatia debitoarei.
Prin Decizia nr.129/28.01.2010, pronuntata de Curtea de Apel Timisoara în dosarul nr. 2049/108/2009, a fost admis recursul declarat de debitoare, modificata hotarârea recurata în sensul ca a admis contestatia si a respins cererea de deschidere a procedurii.
Pentru a hotarâ astfel, Curtea a retinut ca Tribunalul, prin judecator sindic, în mod netemeinic a admis aceasta cerere neobservând apararile formulate prin contestatie, de catre debitoare, pe temeiul înlaturarii prezumtiei de insolventa vadita sustinuta de catre creditoare.
Astfel, prin contestatie, debitoarea a aratat ca creanta invocata de catre creditoare nu este certa, lichida si exigibila întrucât creanta este contestata atât în substanta ei cât si sub aspectul cuantumului, deoarece între parti exista multiple neîntelegeri rezultate din modul în care creditoarea a înteles sa finalizeze lucrarile de executie.
În concret, debitoarea a învederat Tribunalului caracterul litigios al creantei pe fondul gravelor neîntelegeri contractuale dintre parti si a ridicarii exceptiei de neexecutare a platilor solicitate de catre creditoare.
A retinut ca Tribunalul nu s-a preocupat de rezolvarea aspectelor esentiale ale cauzei de insolventa si anume de incidenta în fapt si în drept a starii de insolventa vadita a debitoarei, astfel cum a fost evocata prin cererea declansatoare de catre creditoare, respectiv de apararile împotriva starii de insolventa formulate de catre debitoare, asa cum s-a aratat mai sus.
În schimb, în mod gresit, Tribunalul a intrat în rezolvarea raportului juridic fundamental nascut ca urmare a contractului de subantrepriza constructii între creditoare în calitate de subatrepenor si debitoare în calitate de antreprenor general. Astfel, judecatorul sindic s-a preocupat de constatarea nivelului de a contractului de catre creditoare, de daunele interese ce i s-ar cuveni acesteia, de faptul ca nu i s-ar fi restituit garantia platita pentru buna executie la încheierea contractului, la actiunea prezumtiei de insolventa iminenta, desi în cauza se discuta despre o alta ipoteza a insolventei, si anume, a celei care exprima insolventa vadita a debitorului.
Curtea de Apel solutionând recursul, apreciaza ca Tribunalul într-adevar a aplicat gresit legea, în sensul ca, creditoarea a solicitat deschiderea procedurii insolventei pe temeiul prevederilor art.3 alin.1 pct.1, lit. a) din Legea nr.85/2006, iar Tribunalul a solutionat aceasta cerere potrivit prevederilor art.3 alin.1 pct.1 lit.b din aceeasi lege, si anume, a intervenirii insolventei iminente a debitoarei.
Aceasta confuzie în aplicarea normelor de drept, aplicabile starii de insolventa în general, a fost întretinuta în continuare si în concluziile formulate în recurs de catre creditoare.
Curtea de Apel releva, însa. ca, în recurs nu se pot formula cereri noi, în raport cu actiunea introductiva de prima instanta, cerinta imperios ceruta de art.316 C.proc.civ. raportat la art.294 C.proc.civ.
Prin consecinta, Curtea este dispensata de a efectua controlul judiciar asupra aplicarii temeiului de insolventa prevazut de art.3 alin.1 pct.1 lit.b) din Legea nr.85/2006, motiv invocat pentru prima data în recurs, prin concluziile scrise de catre intimata creditoare.
Relativ la motivul în drept prevazut de art.3 alin1 pct.1 lit.a) din Legea nr.85/2006, Curtea statueaza ca cerintele prezumtiei de insolventa vadita instituita de acest text normativ se refera la: existenta unei datorii a debitorului fata de unul sau mai multi creditori; aceasta datorie se defineste ca fiind o creanta certa, lichida si exigibila; creanta sa nu fi fost platita de catre debitor creditorilor îndreptatiti dupa 30 de zile de la scadenta.
În acest context definit de norma de insolventa expusa, mai trebuie cercetata si semnificatia unor termeni si sintagme de care se preocupa în mod direct legiuitorul persoanelor aflate în insolventa, cum sunt: creditor este persoana ce detine un drept de creanta asupra averii debitorului; creditor îndreptatit sa solicite deschiderea procedurii insolventei este cel a carui creanta împotriva patrimoniului debitorului este certa, lichida si exigibila de mai mult de 30 de zile de la scadenta.
În ceea ce priveste calitatile creantei de a fi certa si lichida semnificatia acestor atribute este definita de dispozitiile art.379 C.proc.civ., astfel: creanta este certa când existenta sa rezulta din însasi actul de creanta sau si din alte acte chiar neautentice, cu conditia sa fie emanate de la debitor sau recunoscute de acesta; creanta este lichida atunci când câtimea ei este determinata prin însasi actul de creanta sau, când este determinabila cu ajutorul actului de creanta sau si a altor acte chiar neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscut de catre acesta, fie opozabile lui în baza unei dispozitii legale sau a stipulatiilor continute în actul de creanta.
Tot codul de procedura civila prin intermediul art.371/2 alin.1 defineste caracterul exigibil al obligatiilor, statuând ca au atributul de a fi executate silit obligatiile al caror obiect consta în plata unei sume de bani, predarea unui bun ori a folosintei acestuia (…) sau luarea unei alte masuri prevazute de lege.
Curtea de Apel releva ca aceste atribute trebuie sa însoteasca creanta sub toate componentele sale: a contravalorii lucrarilor executate, a penalitatilor contractuale si daunelor denumite „diferente de curs valutar”.
Curtea constata ca creanta reprezentând contravaloarea lucrarilor executate în suma de 5.021.624,10 lei, nu este certa întrucât rezulta numai din înscrisuri provenite de la creditoare, si anume: situatii de lucrari, facturi si corespondenta comerciala.
Toate aceste înscrisuri nu au caracter autentic, nu sunt emanate de la debitor si nici recunoscute de acesta.
Numai trimiterea facuta de creditoare la prevederile contractelor de executie încheiate între parti, nu este suficienta pentru a considera creanta ca rezultând dintr-un înscris emanat sau recunoscut de debitoare, pentru urmatoarele considerente: fiecare contract cunoaste prestatii succesive, a caror contravaloare se stabileste pe stadii de executie si prin acceptarea situatiilor de lucrari de partenerii contractanti. Aceste conditionari ale constituirii creantei si emiterii facturii pentru încasarea acesteia sunt prevazute în dreptul art.2.3 din fiecare dintre contracte de executie lucrari
Pe de alta parte, emiterea de catre creditoare a facturilor de plata a contravalorii lucrarilor executate nu respecta termenii acestor clauze, potrivit carora, plata facturilor se face numai pe baza lucrarilor acceptate la plata de catre ambele parti contractante sau în baza situatiilor de lucrari acceptate de debitoare, în calitate de antreprenor general. În circumstantele încalcarii angajamentelor vizate de aceasta clauza contractuala, debitoarea a avut îndreptatirea de a restitui facturile astfel emise de creditoare si de a nu recunoaste obligatiile de plata.
La refuzul platii facturilor emise de creditoare au contribuit si sustinerile contradictorii ale partilor cu privire la observatiile si nemultumirile formulate de beneficiarul lucrarilor executate de creditoare, si anume de SFF relativ la deficientele de executie si exploatare a fermelor edificate, precum si la unele vicii ascunse ale acelorasi lucrari .
Aceste observatii au condus, mai întâi, la solicitarea beneficiarului de a fi remediate de executant deficientele constatate, mai apoi, la refuzul beneficiarului de a plati debitoarei, antreprenor general lucrarile defectuos executate si neremediate, iar, în final, la reducerea valorii contractului de antrepriza si, în cele din urma, la rezolutiunea declarata de debitoare, antreprenor general, asupra celor 10 contracte de subantrepriza.
Toate aceste diferende ivite între partenerii contractuali, conduc Curtea de Apel la concluzia ca, creanta reprezentând contravaloarea lucrarilor executate nu are caracter cert, fiind necesare evaluarii proprii raportului juridic fundamental izvorât din clauzele contractelor încheiate de parti, cum sunt: gradul de executare a fiecarui contract; respectarea obligatiilor asumate de partile contractante pe parcursul executarii contractelor si gradul de acceptare a lucrarilor finalizate sau a celor neterminate; platile efectuate pe parcursul executarii acestor contracte; regimul juridic si efectele rezolutiuni contractelor, astfel cum a fost stipulata în contract.
Pe acest temei, Curtea afirma, totodata, caracterul litigios al pretentiilor precuniare ridicate de creditoare cu privire la contravaloarea lucrarilor pretins executate.
Nu revine în caderea judecatorului sindic si nici instantei de recurs, în cadrul judiciar limitat al cauzelor de insolventa, sa cerceteze raporturile juridice fundamentale existente între partile litigante, pentru a descoperi legitimitatea revendicarii creantei invocate de creditor. Acest atribut revine, în primul rând creditorului în cauza, iar în lipsa mijloacelor probatorii evocate în sarcina sa de art.379 alin.1 C.proc.civ., instantei comerciale de drept comun.
Se mai retine ca creanta privind contravaloarea lucrarilor executate nu are caracter lichid, întrucât câtimea sa este determinata prin acte unilaterale ale creditoarei, si anume facturile emise de aceasta dupa propria evaluare si pretentie.
Ori, prevederile art.379 alin.4 C.proc.civ, sunt elocvente în a defini acest atribut al creantei, dupa cum urmeaza: câtimea acesteia sa fie determinata prin însusi actul de creanta sau cel putin determinabila cu ajutorul actului de creanta sau si a altor acte neautentice, dar emanând de la debitor sau recunoscute de acesta ori opozabila debitorului, potrivit legii ori stipulatiilor particulare continute în actul de creanta.
Creditoarea a înfatisat cu titlu de acte de creanta facturile aflate la filele 8 -27 dosar Tribunal, dar aceste facturi nu îndeplinesc cerintele impuse de prevederile art.379 alin.4 C.proc.civ., pentru bunul motiv ca: sunt înscrisuri preconstituite de creditoare atât ca acte de creanta, cât si sub aspectul câtimii pe care o cuprind; câtimea creantei nu rezulta dintr-un alt act emanat sau recunoscut de debitor ori opozabil acestuia; câtimea a fost refuzata, cu tot cu actul care o contine, de catre debitor; exista o stipulatie contractuala contrara determinarii unilaterale, de catre creditor, a câtimii precuniare, prin intermediul facturii (art.2.3 din contractele de executie lucrari).
În consecinta, Curtea de Apel concluzioneaza ca creanta constând în contravaloarea lucrarilor executate nu îndeplineste doua dintre caracterele impuse de art.3 alin.1 pct.6 din Legea nr. 85/2006, si anume cerintele relative la certitudinea si lichiditatea creantei, atribute care împreuna cu caracterul exigibil ar fi putut conferi intimatei calitatea de creditor îndreptatit sa solicite deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei recurente.
Curtea de Apel releva, totodata, ca celelalte componente ale creantei, cum sunt suma de 309.645 lei reprezentând diferente de curs valutar, respectiv suma de 5.021.624,10 lei reprezentând penalitati de întârziere, sunt pretentii pecuniare ale creditoarei,cu caracter complementar creantei principale constând în contravaloarea lucrarilor pretins executate.
Prin consecinta, atât izvorul lor juridic, cât si câtimea obligatiilor pecuniare la care se refera aceste componente complementare, afirmate cu titlu de daune contractuale si excontractuale, trebuie sa fie raportate la masura în care a fost admisa realizarea creantei principale referitoare la contravaloarea lucrarilor executate.
Curtea a aratat deja motivele pentru care apreciaza ca, în prezenta cauza, creanta principala afirmata ca reprezentând contravaloare lucrari executie, nu îndeplineste cerintele certitudinii si lichiditatii,astfel ca,creantele complementare mai sus aratate,vor urma aceeasi soarta juridica, întrucât sunt dependente de existenta si gradul de realizare a creantei principale, în absenta careia nu pot fi valorificate.
