19.10.2009 a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) a
fost respinsă excepţia de necompetenţă a CNSC; a fost respinsă excepţia
de inadmisibilitate a contestaţiilor; a fost respinsă excepţia lipsei de obiect a
contestaţiilor aparţinând SC R.L. SRL; au fost admise contestaţiile mai
multor şi a fost dispusă anularea procedurii de atribuire.
Pentru a decide astfel, CNSC a constatat că SC DM S. SRL
a iniţiat procedura, cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de
furnizare având ca obiect „achiziţie ansamblu de echipamente pentru
dotarea unui laborator de analize fizico-chimice cod CPV 43329000-5 –
ansambluri de echipamente Rev 2, data limită pentru depunerea ofertelor
fiind 28.09.2009; că împotriva modului de organizare a procedurii şi a
condiţiilor de participare cu oferte SC S.SRL, SC R.L. SRL şi SC R.S.I. SRL
au depus contestaţii, însă procedura de atribuire a fost continuată prin
deschiderea ofertelor la 28.09.2009 şi prin întocmirea raportului procedurii
de atribuire sub nr.613/02.10.2009.
Cu privire la excepţia privind lipsa competenţei de
soluţionare a contestaţiilor CNSC a constatat că aceasta este neîntemeiată
deoarece SC DM S. SRL este beneficiara unui contract de finanţare
(contract de ajutor financiar nr.128 din 7.08.2009) din partea Ministerului
Agriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale, în care se prevede că
beneficiarul finanţării va organiza procedura de atribuire conform OUG
nr.34/2006 în vederea încheierii contractelor de furnizare a bunurilor
achiziţionate pe baza sumelor avansate de finanţator şi că, în consecinţă,
fiind vorba de organizarea unei proceduri de atribuire nu poate fi pusă la
îndoială competenţa CNSC de soluţionare a contestaţiilor, invocându-se în
acest sens şi dispoziţiile art.3 lit.l din OUG nr.34/2006 care se referă la
cheltuielile din fonduri publice, precum şi faptul că, potrivit dispoziţiilor art.2
alin.1 lit.c din Legea nr.554/2004, contractul de finanţare este asimilat unui
act administrativ.
Cu privire la temeinicia contestaţiilor formulate de SC S.
SRL şi SC R.lL. SRL relativ la critica privind omisiunea autorităţii de a diviza
contractul pe loturi, CNSC a considerat că refuzul autorităţii contractante de
a atribui contractul în modalitatea reclamată, întemeiat pe dreptul exclusiv al
acesteia de a decide asupra oportunităţii organizării procedurii de atribuire
pe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat deoarece restrânge sfera de
participare a operatorilor economici cu oferte şi această restrângere nu
este întemeiată pe natura şi complexitatea achiziţiei; că, în acest sens
echipamentele destinate dotării laboratorului vizează operaţiuni distincte şi
produse diferite, iar între acestea nu există o interdependenţă funcţională
sau de rezultat care să impună compatibilitatea exclusivă dată de unicitatea
furnizorului, a producătorului sau a service-ului; că lipsa unei reglementări
specifice invocată de autoritatea contractantă nu poate fi opusă scopului şi
principiilor consacrate de OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă fiind
ţinută de principiile prevăzute la art.2 alin.2, care statuează că autoritatea
contractantă nu trebuie să restrângă libertatea competiţiei, principii
consacrate şi de Codul European de Bune Practici pentru înlesnirea
accesului Întreprinderilor Mici şi Mijlocii la contractele de achiziţii publice; şi
că menţinerea lotului unic în scopul atribuirii unui singur contract poate trezi
suspiciuni legat de intenţia autorităţi contractante de a favoriza un anumit
sau anumiţi operatori economici.
Cu privire la critica privind enunţarea excesivă a
specificaţiilor tehnice de către autoritatea contractantă, CNSC a considerat
că aceasta este întemeiată deoarece prin caracterul restrictiv al
specificaţiilor a restrâns numărul de participanţi cu oferte conforme, iar pe
de altă parte respingerea ofertei aparţinând SC R.L. SRL s-a datorat
exclusiv neconformităţii unui produs din toate cele patru, aceasta fiind încă
un argument al tezei conform căreia îndeplinirea tuturor cerinţelor tehnice
din caietul de sarcini prin depunerea ofertei pe un singur lor este o condiţie
restrictivă.
Cu privire la termenul de înaintare a ofertelor, CNSC a
considerat că şi această critică este întemeiată, însă cea cu privire la
pretenţia SC R.L. SRL de a se accepta dovada experienţei similare, printr-o
declaraţie pe proprie răspundere, a fost considerată neîntemeiată.
În fine, CNSC a considerat că este fondată şi critica SC
R.S.I. SRL relativ la obligaţia autorităţii contractante de a răspunde la
solicitarea de clarificări reţinând că aceasta din urmă era ţinută să comunice
un răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi la adresa contestatoarei cu cel
puţin o zi înainte de depunerea ofertelor.
La 30 octombrie 2009, SC DM S.SRL a formulat plângere
împotriva deciziei CNSC, solicitând modificarea acesteia şi pe fond
respingerea contestaţiilor.
I. Decizia CNSC de respingere a excepţiei de necompetenţă
este nelegală.
Se susţine că CNSC este competent să soluţioneze
contestaţiile în procedura de achiziţie publică organizată de o autoritate
contractantă, însă, în speţă, nu există autoritate contractantă deoarece
petenta nu poate fi calificată astfel; că autorităţile contractante sunt
enumerate limitativ în dispoziţiile art.8 din OUG nr.37/2006, din care rezultă
că autoritatea contractantă trebuie să fie un organism al statului, un
organism înfiinţat pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,
întreprindere publică sau întreprindere care să desfăşoare activitate
sectorială; că nu poate fi reţinută teza CNSC prin care califică societatea
petentă ca fiind autoritate contractantă pe temeiul contractului de ajutor
financiar deşi contractele dintre părţi nu pot deroga de la dispoziţiile
imperative ale legii, iar în speţă contractul încheiat cu MAPDR nu
transformă petenta într-o autoritatea contractantă.
Se mai susţine că greşit CNSC a reţinut că finanţarea din
fondurile publice atrage aplicarea regulilor OUG nr.34/2006. Petenta susţine
că nu orice finanţare antrenează aplicarea actului normativ arătat, ci doar
finanţarea cu peste 50% din bugetul de stat pentru contractele de servicii şi
contractele de lucrări, dacă valoarea estimată a contractelor depăşeşte
pragul de 200.000 euro, respectiv 2.000.000 euro, iar în speţă, contractul
este de furnizare produse şi are o valoare estimată sub 100.000 euro.
De asemenea, se susţine că greşit CNSC a reţinut propria
competenţă în soluţionarea contestaţiilor pe temeiul aplicării cu caracter
complementar al Legii nr.554/2004. Se arată că, finanţarea publică nu a
făcut obiectul contestaţiilor în procedura achiziţiei, astfel că CNSC nu poate
să invoce dispoziţiile Legii nr.554/2004 coroborate cu OUG nr.34/2006,
pentru a reţine competenţa sa în judecarea litigiului.
În fine, se relevă faptul că practica CNSC cu privire la litigiile
asemănătoare cu cel de faţă este aceea de respingere a contestaţiilor
pentru lipsa competenţei acestei instituţii.
II. Contestaţiile formulate de SC R.L.SRL şi SC R.S.I. SRL
sunt inadmisibile.
Se susţine că greşit a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii
celor două contestaţii, deoarece, potrivit art.274 din OUG nr.34/2006,
operatorii economici pot ataca un act administrativ al autorităţii contractante,
însă procedura de atribuire nu poate fi asimilată unui act al autorităţii
contractante, aşa cum rezultă din art.3 lit.ş din ordonanţa sus-arătată.
III. Greşit CNSC a reţinut că obiectul achiziţiei trebuie să fie
divizat.
1. Se susţine că greşit CNSC a concluzionat că atribuirea
pe loturi se impune ca urmare a naturii şi complexităţii achiziţiei. În acest
sens petenta arată că organizarea procedurii de achiziţie tinde la obţinerea
a cât mai multe oferte, însă, acestea trebuie să fie conforme condiţiilor şi
limitelor stabilite de autoritatea contractantă. Faptul că unii operatori
economici nu pot participa la procedură nu antrenează nelegalitatea
acesteia.
2. Se mai susţine că nu poate fi reţinut argumentul CNSC
potrivit căruia divizarea obiectului achiziţiei este justificat deoarece fiecare
echipament solicitat de autoritatea contractantă este destinat unor
operaţiuni şi produse diferite. În realitate, susţine petenta, cele patru aparate
de laborator ce fac obiectul procedurii, nu sunt produse diferite, ele fiind
echipamente de laborator destinate analizei produselor de panificaţie şi
ingredientelor de bază, respectiv: aparat pentru determinarea proprietăţilor
reologice ale aluatului; echipament rapid pentru determinarea proprietăţilor
fizico-chimice ale cerealelor; echipament pentru determinarea acidităţii;
echipament pentru determinarea cantităţii de zahăr, sare, proteina serică
introdusă. Toate aparatele efectuează analize aflate în conexiune, urmărind
trasabilitatea produsului comercializat, astfel că lipsa ori nefuncţionarea
unuia dintre acestea conduce la imposibilitatea obţinerii analizelor necesare
produsului finit. Aparatele nu sunt legate fizic între ele, însă conexiunea
dintre ele este dată de scopul unic al aparatelor.
3. Nu este fondat nici argumentul reţinut de CNSC prin care
se relevă faptul că petenta ar fi indicat eronat codul CPV. Se susţine că
indicarea codurilor CPV nu constituie un criteriu pentru divizarea unui
contract de achiziţie.
4. Greşit se invocă încălcarea principiilor prevăzute la art.2
alin.2 din OUG nr.34/2006, pentru a justifica divizarea obiectului achiziţiei.
Se arată că CNSC nu enunţă principiul încălcat de petentă şi îşi întemeiază
decizia pe Codul European de Bune Practici pentru facilitarea accesului
IMM la procedurile de achiziţie publică.
În realitate, susţine petenta că acest document nu poate fi
impus autorităţilor contractante aşa cum rezultă din preambulul lui.
5. Se mai susţine că greşit CNSC a reţinut că obiectul
achiziţiei publice este format din 4 categorii de produse, în realitate aceasta
fiind o singură categorie; iar argumentul CNSC privind suspiciunea care ar fi
trezită prin organizarea unei singure proceduri de licitaţie nu este
întemeiată, deoarece este dreptul autorităţii contractante de a decide
divizarea obiectului achiziţiei sau unicitatea acestuia.
6. În fine, este greşit argumentul reţinut de CNSC potrivit
căruia participarea la procedură a doi ofertanţi cu oferte conforme relevă
caracterul restrictiv al documentaţiei de atribuire. Se arată că nu pot fi
anulate acte emise ulterior documentaţiei de atribuire deoarece nu poate fi
verificată legalitatea raportului de evaluare a ofertelor prin raportare la
conţinutul documentaţiei de atribuire ce face obiectul contestaţiilor.
IV. Greşit a fost admisă contestaţia formulată de SC S.
SRL, căci CNSC nu a arătat de ce termenul de depunere a ofertelor, ca şi
termenul de livrare, stabilite de petentă, au fost prea mici.
Plângerea nu este fondată.
I. Împrejurările litigiului
Curea constată că SC DM S. SRL a încheiat cu Ministerul
Agriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale contractul de ajutor financiar
nr.128 din 07.08.2009, ce a avut ca obiect acordarea sprijinului financiar de
către minister, ca finanţator, în vederea dotării beneficiarei cu laboratorul
pentru analiza materiei prime şi a produsului finit, valoarea ajutorului fiind de
49.950 euro. Potrivit art.7.3. din contract, beneficiarul va folosi pentru
achiziţia de bunuri şi servicii în vederea realizării obiectului proiectului,
prevederile legale privind achiziţiile publice, respectiv OUG nr.34/2006, din
comisia de selecţie a ofertelor dispunându-se a face parte şi un
reprezentant al cofinanţatorului.
Se mai constată că SC DM S. SRL a iniţiat procedura,
cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de furnizare, având ca obiect
„achiziţie ansamblu de echipamente” cod CPV 43329000-5 ansambluri de
echipamente (Rev 2). Pentru aceasta a publicat în SEAP invitaţia de
participare nr.227223 din 16.09.2009. Potrivit acesteia data limită pentru
depunerea ofertelor este 28.09.2009.
Potrivit fişei de date a achiziţiei, SC DM S. SRL este
autoritatea contractantă, procedura achiziţiei fiind subordonată OUG
nr.34/2006; obiectul contractului este ansambluri echipamente; valoarea
acestuia este de 66.600 euro, sursa de finanţare – 75% fonduri bugetul de
stat şi 25% cofinanţare.
Potrivit raportului procedurii, înregistrat sub
nr.613/02.10.2009, au fost admise a participa la procedură doar două
societăţi, respectiv SC N. SRL şi SC E.I. SRL, fiind respinsă oferta depusă
de SC R.L. SRL, fiind declarată câştigătoare oferta depusă de prima
societate.
Relativ la condiţiile de participare cu oferte şi a modului de
organizare a procedurii, SC S. SRL, SC R.L. SRL şi SC R.S.I. SRL au
depus contestaţii. Astfel, SC S. SRL a înregistrat contestaţia sa la
registratura CNCS sub nr.34147 din 22.09.2009, prin care a criticat
documentaţia de atribuire emisă de SC DM S. SRL, solicitând anularea
acesteia şi obligarea autorităţii contractante la emiterea unei noi
documentaţii; SC R.L. SRL a înregistrat contestaţia sa la registratura CNSC
sub nr.34327 din 23.09.2009, prin care a solicitat anularea documentaţiei de
atribuire; SC R.S.I. SRL a înregistrat contestaţia sa la registratura CNSC
sub nr.35183 din 28.09.2009.
Curtea constată că, deşi au fost depuse contestaţiile arătate
mai sus împotriva documentaţiei de atribuire, SC DM S. SRL le-a ignorat
continuând procedura. La 28.09.2009 a fost încheiat procesul-verbal de
deschidere a ofertelor, iar la 02.10.2009 a fost întocmit raportul procedurii
de atribuire.
II. Dreptul aplicabil
Potrivit dispoziţiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006 scopul
prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei
între operatorii economici;b) garantarea tratamentului egal şi
nea operatorilor economici;c) asigurarea transparenţei şi
integrităţii procesului de achiziţie publică;d) asigurarea utilizării eficiente a
fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către
autorităţile contractante.
(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de
achiziţie publică sunt:a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c)
recunoaşterea reciprocă;d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa
utilizării fondurilor publice;g) asumarea răspunderii.
Potrivit dispoziţiilor art. 8 din OUG nr. 34/2006,
este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: a)
oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care
acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;b) oricare organism
de drept public, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu
personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes
general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una
dintre următoarele situaţii:- este finanţat, în majoritate, de către o autoritate
contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism
contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism
de drept public;- se află în subordinea sau este supusă controlului unei
autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt
organism de drept public;- în componenţa consiliului de
administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de
jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate
de drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi
contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b); d) oricare întreprindere
publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap.
VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică
sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;e)
oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care
desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII
secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta
definit la art. 3 lit. t), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta
atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate
efectuării respectivelor activităţi.
Potrivit art. 9 din acelaşi act normative, prezenta ordonanţă
de urgenţă se aplică pentru: a) atribuirea contractului de achiziţie publică,
inclusiv a contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile
prevederile cap. VIII; b) încheierea acordului-cadru; c) atribuirea, de către
un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui
contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ
următoarele condiţii:- respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod
direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; –
valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul
în lei a 5.000.000 euro; c1) atribuirea, de către un operator economic fără
calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în
care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: – respectivul
contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de
50%, de către o autoritate contractantă;- valoarea estimată a respectivului
contract este mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro; d) atribuirea
contractului de achiziţie publică de către o autoritate contractantă, în numele
şi pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract
este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%,
de către o autoritate contractantă; e) organizarea concursului de soluţii;f)
atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de
concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII.
De asemenea, potrivit art. 10 din acelaşi act normative, – în
cazurile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1), autoritatea contractantă are obligaţia
de a impune prin contractul de finanţare aplicarea prevederilor prezentei
ordonanţe de urgenţă pentru atribuirea contractelor respective.
În fine, potrivit art. 78 şi 79, Orice operator economic
interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar,
complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare
solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile
lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului
economic.(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite
răspunsurile – însoţite de întrebările aferente – către toţi operatorii economici
care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia
de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a
solicitat clarificările respective.
Art. 79 – (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin.
(2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul
autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis nu mai
târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. (2)
În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare
în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a
respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuşi,
obligaţia de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care
perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face
posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data
limită de depunere a ofertelor.
III. Judecata.
1. Cu privire la excepţia necompetenţei CNSC de a
soluţiona contestaţiile depuse împotriva modului de organizare a procedurii
licitaţiei de către SC DM S. SRL.
Curtea consideră că CNSC a decis corect că este
competentă să soluţioneze contestaţiile împotriva procedurii arătate. Este
adevărat că procedura organizată de SC DM S. SRL nu se încadrează
perfect în regulile art.8-10 din OUG nr.34/2006, însă, aşa cum va fi arătat,
pe cale de analogie textele arătate sunt aplicabile şi procedurii licitaţiei
organizată de SC DM S. SRL.
Astfel, potrivit art.9 alin.1 lit.a, prezenta ordonanţă de
urgenţă se aplică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, inclusiv
a contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederile
cap. VIII. Curtea consideră că acest text subordonează toate procedurile de
achiziţie publică şi că de la această regulă generală sunt excluse
procedurile de achiziţie care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute în articolul
arătat la lit.c-f).
În speţă, procedura de achiziţie organizată de SC DM S.
SRL vizează un contract de furnizare. În consecinţă, acest contract cade
sub incidenţa regulii generale prevăzută de art.9 lit.a din OUG nr.34/2006,
deoarece nu este un contract de lucrări sau un contract de servicii cărora să
li se aplice restricţiile prevăzute la lit.c şi c1) din acelaşi text, coroborat cu
art.10 din actul normativ arătat, şi nu i se aplică nici ipoteza prevăzută la
lit.d) din art.9 arătat mai sus.
Pentru ca un text să fie aplicat prin analogie este necesar
ca situaţia juridică supusă judecăţii să fie apropiată de ipoteza situaţiilor
juridice reglementate de textul aplicat prin analogie.
În speţă, SC DM S. SRL a organizat procedura de achiziţie
publică în forma contractului de furnizare în sensul art.5 alin.1 şi 2 din OUG
nr.34/2006, în care 75% din sursa de finanţare reprezintă bani publici
acordaţi societăţii arătate sub formă de ajutor financiar.
Aşa cum se observă din textul art.9 lit.c şi c1) legiuitorul a
exclus din domeniul de aplicare al regimului achiziţiilor publice doar
calitatea de autoritate contractantă, dacă subvenţia publică este sub pragul
de 50% din valoarea contractului ce nu trebuie să fie sub pragul de
2.500.000 euro; sau contractele de servicii în care subvenţia publică este
sub pragul de 50% din valoarea contractului ce nu trebuie să se situeze sub
pragul de 125.000 euro>>.
În consecinţă, din interpretarea art.9 lit.a, rezultă că
atribuirea contractului de furnizare cade pe terenul OUG nr.34/2006,
indiferent de valoarea subvenţiei şi de persoana care organizează
procedura. Cu atât mai mult contractul de furnizare atribuit de SC DM S.
SRL se încadrează în domeniul de aplicare al OUG nr.34/2006, având în
vedere că finanţarea cu bani publici este de 75% din valoarea contractului.
Interpretarea textului art.9 lit.a se coroborează cu art.10
alin.2 din acelaşi act normativ, potrivit căruia, operator economic ce nu are calitate de autoritate contractantă a unui
contract de furnizare subvenţionat în proporţie de mai mult de 50% de către
o autoritate contractantă, aceasta din urmă are obligaţia pentru atribuirea
contractului respectiv de a impune prin contracte de finanţare aplicarea
prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă>>.
Din interpretarea coroborată a art.9 lit.a şi art.10 alin.2
arătat mai sus, rezultă că legiuitorul a înţeles să subordoneze actului
normativ arătat şi contractele de furnizare atribuite de un operator
economic, ce nu are calitate de autoritate contractantă, ce sunt finanţate cu
bani publici cu peste 50% din valoarea contractului.
În concluzie, CNSC este competentă să cenzureze
legalitatea organizării procedurii de achiziţie publică angajată de SC DM S.
SRL ce constituie obiectul prezentului litigiu.
Nu poate fi reţinută teza petentei potrivit căreia CNSC este
competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de achiziţie
publică organizată doar de o autoritate contractantă.
Curtea constată că potrivit art.9 lit.a şi art.10 alin.2 cad sub
domeniul de aplicare al OUG nr.34/2006 şi atribuirea contractelor de
furnizare de un operator economic dacă sursa de finanţare este alcătuită din
peste 50% bani publici. În acest sens, curtea consideră că legiuitorul
subordonează actului normativ arătat toate contractele de furnizare cu
finanţare de peste 50% din banii publici, indiferent de persoana ce
organizează achiziţia publică. Pe cale de consecinţă nu pot fi reţinute nici
celelalte argumente ale petentei întemeiate pe dispoziţiile art.8 şi 9 din OUG
nr.34/2006.
2. Cu privire la contestaţia formulată de SC R.C.I. SRL.
Curtea constată că, corect, CNSC a decis că SC DM S.
SRL a încălcat regulile prevăzute de art.78-79 din OUG nr.34/2006,
deoarece aceste reguli se aplică şi procedurii de achiziţie în forma cererii de
oferte. În adevăr, art.78-79 reglementează principiul informării de către
autoritatea contractantă a ofertanţilor, inclusiv prin oferirea de clarificări în
legătură cu documentaţia de atribuire (f.29 şi 37-38).
Potrivit acestui text orice ofertant are dreptul de a primi
clarificări într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile
lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări.
Contestatoarea SC R.S.I. SRL a înaintat către SC DM S.
SRL cerere de clarificări la 23 septembrie 2009. SC DM S. SRL a refuzat
însă să furnizeze informaţiile solicitate sub motivul că nu mai pot fi formulate
contestaţii la documentaţia de atribuire.
Încălcând regula arătată, SC DM S. SRL a viciat procedura
de achiziţie publică, împiedicând ofertantul arătat să participe la procedura
de achiziţie sau punându-l în situaţia de a participa fără ca acesta să aibă
posibilitatea să depună o ofertă conformă.
Pentru acest motiv procedura de atribuire a fost corect
anulată de către CNSC, astfel că se va menţine soluţia acesteia, respingând
plângerea formulată de SC DM S. SRL.
3. Cu privire la contestaţiile celor trei contestatoare relative
la divizarea obiectului achiziţiei publice.
Curtea consideră că organizarea procedurii de achiziţie prin
la divizarea sau nu a contractului, este o chestiune care, în lipsa unui text
clar, rămâne la libera apreciere a iniţiatorului procedurii.
Este adevărat că agenţii economici nu trebuie să fie
împiedicaţi de organizatorul procedurii achiziţiei publice de a participa la
licitaţie, prin diferite tehnici, cum este şi aceasta, respectiv omisiunea de
divizare a contractului, însă, în lipsa unui text care să oblige autoritatea
contractantă la un astfel de comportament, dreptul arătat, respectiv obligaţia
de divizare, rămân o chestiune de lege ferenda (propunere de lege).
Curtea a luat în discuţie şi principiul proporţionalităţii între
comportamentul organizatorului licitaţiei, de a nu diviza obiectul achiziţiei
publice şi necesităţile concrete la care trebuie să răspundă bunurile
achiziţionate, însă nici pe acest criteriu nu a rezultat că refuzul de divizare a
contractului ar fi disproporţionat în raport cu obiectivul urmărit.
Mai mult, curtea constată că nici chiar principiile statuate în
art.2 din OUG nr.34/2006 nu statuează o regulă directoare cu privire la
divizarea obiectului contractului de achiziţie şi cu atât mai mult limitele ei,
motiv pentru care nici chiar CNSC nu a putut să indice expres care dintre
principiile prevăzute de textul arătat obligă la divizarea obiectului
contractului.
În concluzie, această critică a petentei este fondată, însă
pentru acest motiv nu poate fi modificată soluţia CNSC, anularea procedurii
pentru motivul arătat la pct.3 fiind legală.
4. Cu privire la contestaţia relativă la specificarea cu lux de
amănunte a cerinţelor tehnice minime necesare pentru participarea la
procedură.
Curtea consideră că sub acest aspect, singura interdicţie
legală impusă de actul normativ organizatorului procedurii de achiziţie este
aceea de a face specificări în documentaţia de atribuire prin care să indice
un anumit producător.
În consecinţă, organizatorul licitaţiei poate să facă precizări
relative la specificaţiile tehnice, dacă acestea sunt necesare pentru ca,
respectând principiul proporţionalităţii, bunul achiziţionat să îndeplinească
condiţiile de calitate necesare satisfacerii aşteptărilor acestuia.
În concluzie, este fondată şi această critică, însă, pentru
motivele arătate şi la pct.3 procedura achiziţiei publice rămâne corect
anulată de către CNSC.
5. Nu este fondată critica relativ la termenul de depunere a
ofertelor. Curtea consideră că, având în vedre principiul proporţionalităţii,
este justă aprecierea făcută de CNSC relativă la termenul scurt, de 11 zile,
în care ofertanţii trebuiau să îşi întocmească ofertele. În adevăr, având în
vedere complexitatea specificaţiilor tehnice precizate de organizatorul
licitaţiei în documentaţiile de atribuire, curtea consideră că aceasta trebuia
să asigure un termen mai mare ofertanţilor pentru documentarea şi
întocmirea conformă a ofertelor.
6. Nu poate fi reţinută teza petentei, potrivit căreia nu poate
fi anulat procesul verbal prin care a fost decis câştigătorul licitaţiei, deoarece
nu poate fi decis asupra legalităţii acestui act prin verificarea legalităţii unui
alt act şi anume documentaţia de atribuire.
Curtea consideră că CNSC a anulat corect procedura de
achiziţie având în vedere că aceasta a fost viciată prin modul de organizare,
respectiv prin stabilirea unui termen foarte scurt, disproporţionat, de
întocmirea ofertelor şi împiedicând ofertanţii de a participa la procedură prin
refuzul petentei de a furniza informaţii la cererea de lămuriri.
În consecinţă, această procedură fiind fundamentată vicios
ea trebuie să fie anulată aşa cum corect a decis CNSC.
Văzând şi dispoziţiile art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006,
plângerea a fost respinsă ca nefondată.
2. Conducător unitate de protecţie şi pază. Interpretarea art. 20 alin. 10 din
Legea nr. 333/2003. Neînscriere în cazierul judiciar ca urmare a
amnistiei/reabilitării sau ale survenirii disp. art. 13 al.1 lit. d) din Legea nr.
290/2004. Consecinţe.
Art. 20 alin. 10 din Legea nr.333/2003;
Art. 15 lit. e) din HG nr. 1010/2004;
Art. 13 (actual 15 ) al. 1 lit. d) din Legea nr. 290/2004;
Art.119 Cod penal;
Art. 8 din CEDO
Săvârşirea unei fapte pentru care a fost condamnat penal în
1981,care nu mai este înscrisă în cazierul judiciar, nu este de natură a fi
încadrată în ipoteza prevăzută de art. 20 (10) din Legea nr. 333/2003 – lipsa
condamnărilor pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie – cu consecinţa
imposibilităţii „sine die” de a exercita o funcţie în cadrul unei societăţi având
ca obiect paza bunurilor şi valorilor. Cum, potrivit art. 15 lit.e din HG nr.
1010/2004 ( Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003) se
cere pentru avizarea conducătorilor societăţilor de pază depunerea
certificatului de judiciar, solicitare căreia s-a răspuns, iar persoana în
cauză nu figura înscrisă în cazierul judiciar, nu existau temeiuri pentru
refuzul emiterii avizului favorabil, pentru că altfel s-ar anihila consecinţele
înlăturării răspunderii penale, iar utilizarea unor date stocate în afara actului
oficial ar constitui o încălcare a prevederilor art. 8 din CEDO.
(Decizia nr. 1329/R-CONT din 09 decembrie 2009 )
