În motivarea cererii, contestatoarea a aratat ca a fost verificata de Garda Financiara, obiectivul controlului vizând înregistrarea veniturilor în contabilitatea societatii, a respectarii prevederilor O.U.G. nr. 28/2009, republicata si a modului de constituire si varsare a impozitelor si contributiilor cu retinere la sursa pe anul 2010 si în lunile ianuarie-martie 2011.
Precizeaza contestatoarea ca obiectul de activitate al societatii este activitatea de transport – si ca detine un autoturism în proprietate si unul în leasing, având mai multi administratori, respectiv ……… pâna la data de 17.09.2010 si ……… împreuna cu ………, dupa data de 17.09.2010.
Arata contestatoarea ca de la 17.09.2010, fostul administrator ……… a predat unul dintre autoturisme Dacia Logan înmatriculata sub nr. ………, numitului ………, acesta folosind în mod abuziv masina si în nume personal, astfel încât S.C. “………” S.R.L. nu a practicat activitatea de transporturi cu doua autoturisme, ci cu unul singur, proprietatea societatii înmatriculat sub nr. ………, activitate efectuata de cei doi administratori.
Mai arata contestatoarea ca Garda Financiara – Comisariatul General – Sectia Tulcea a pornit controlul asupra societatii în urma unor sesizari cu privire la activitatea numitului ………, care a practicat taximetrie în mod clandestin, în nume propriu si nu în scopul societatii si nici macar pentru societate.
Sustine contestatoarea ca numitul ……… a folosit în mod nelegal autoturismul proprietatea societatii motiv pentru care este în proces cu acesta pentru a-l obliga sa restituie autoturismul în cauza cu nr. de înmatriculare ……….
Considera contestatoarea ca Garda Financiara – Comisariatul General, Sectia Tulcea, în mod nelegal a apreciat ca societatea trebuia sa aiba doi angajati pe autoturismul ……… pe care îl foloseste în mod nelegal ………, motivat de faptul ca pe una dintre masini lucreaza cei doi administratori ai societatii, dar pe cealalta masina trebuia sa aiba angajate doua persoane pentru care sa plateasca impozite, C.A.S., somaj, C.A.S.S. si alte contributii catre stat.
Astfel, atât timp cât una dintre masini nu era în administrarea societatii si era folosita fara drept de numitul ……… si aceste aspecte au fost comunicate reprezentantilor Garzii Financiare, apreciaza contestatoarea ca masurile dispuse în timpul controlului respectiv de a plati suma de 7.110 ei catre bugetul de stat, bugetul asigurarilor generale de stat si fondurile speciale, precum si masura asiguratorie asupra autoturismului proprietatea sa înmatriculat sub nr. ………, sunt nelegale.
Subliniaza contestatoarea ca pârâtul a folosit autoturismul Dacia Logan cu numar de înmatriculare ………, în scop personal, iar între societatea si aceasta nu exista nici o conventie legala prin care autoturismul sa devina proprietatea acestuia.
Contestatoarea sustine în continuare ca între vechea conducere a societatii si pârât a fost încheiata o chitanta la data de 1.09.2010, care nu este legala, întrucât la acea data societatea nu mai apartinea numitului ………, ci lui ……… si ………, conform Hotarârii Adunarii Generale înregistrata sub nr. 210/28.07.2010 de avocat ……… si a Certificatului de înregistrare eliberat de O.R.C. Tulcea din data de 30.07.2010
La cererea instantei la termenul de judecata din data de 14 septembrie 2011 au fost depuse actele care au stat la baza emiterii procesului verbal contestat.
În aparare, intimata Garda Financiara – Comisariatul General – Sectia Tulcea a depus întâmpinare, solicitând respingerea contestatiei, ca inadmisibila.
A aratat intimata ca în perioada 27.04.2011 – 29.07.2201 a fost efectuat un control la S.C. “………” S.R.L. al carui obiectiv l-a constituit verificarea înregistrarii veniturilor în contabilitatea societatii comerciale, a respectarii prevederilor O.U.G. nr. 28/1999, republicata si a modului de constituire si varsare a impozitelor si contributiilor cu retinerea la sursa, pe anul 2010 si în lunile ianuarie, februarie si martie 2011, constatarile comisarilor Garzii Financiare – Sectia Tulcea fiind însemnate în procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011, proces verbal întocmit în conformitate cu dispozitiile art. 9 alin. 4 din H.G. nr. 1324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit carora: “La constatarea împrejurarilor privind savârsirea unor fapte prevazute de legea penala în domeniul financiar-fiscal, organele Garzi Financiare întocmesc procese-verbale prin care stabilesc implicatiile fiscale ale acestora, în baza carora sesizeaza organele de urmarire penala competente si dispun, în conditiile Ordonantei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata cu modificarile si completarile ulterioare, instituirea masurilor asiguratorii ori de câte ori exista pericolul ca debitorul sa se sustraga de la urmarire sau sa îsi ascunda ori sa îsi risipeasca averea”.
Sustine intimata ca potrivit Procedurii de întocmire a procesului-verbal pentru constatarea unor împrejurari privind fapte penale din domeniul financiar-fiscal (anexa nr. 3 din H.G. nr. 1324/2009) “alin (1) Procesul-verbal se întocmeste de organele de control ale Garzii Financiare în urmatoarele cazuri. a) când, ca urmare a actiunilor de control executate în conformitate cu competentele stabilite de lege, constata împrejurari privind savârsirea unor fapte prevazute de legea penala în domeniul financiar-fiscal; b) la solicitarea procurorului, în conditiile stabilite de art. 4 alin 11 din Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 91/2003 privind organizarea Garzii Financiare, aprobata cu modificari prin Legea nr. 132/2004, cu modificarile si completarile ulterioare, si a art. 9 din hotarâre. În aceasta situatie, procesul-verbal are caracterul unei constatari tehnico-stiintifice întocmite în conformitate dispozitiile Codului de procedura penala si se înainteaza solicitantului pâna la termenul fixat”.
De asemenea potrivit anexei 3 din H.G. nr. 1324/2009 “II,) Procesul verbal se transmite de catre structurile Garzii Financiare catre organele de urmarire penala competente, sub forma unei sesizari, întocmita cu respectarea dispozitiilor Codului de procedura penala si a celor privind confidentialitatea datelor”.
Arata intimata ca, urmare controlului, s-a constatat faptul ca operatorul economic a încalcat prevederile legale referitoare la evidenta în actele contabile ori în alte documente legale a operatiunilor comerciale referitoare la evidenta veniturilor realizate, fapta prevazuta si pedepsita de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, fiind întocmit procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011 si sesizarea penala nr. 802335/29.07.2011 la Parchetul de pe lânga Tribunalul Tulcea.
Potrivit art. 11 alin. 3 din H.G. nr. 1324/2009 : “procesele verbale prevazute la art. 9 alin. (4) si (5) pot cuprinde evaluari ale prejudiciului fiscal, pe baza stabilirii implicatiilor fiscale determinate de sustragerea de la plata impozitelor, taxelor, contributiilor si a altor sume de natura fiscala datorate bugetului general consolidat, fara calcularea de obligatii accesorii acestora, si nu constituie titluri de creanta fiscala.
În conformitate cu dispozitiile art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 1324/2009 “Valorificarea constatarilor privind starea fiscala, înscrisa în procesele verbale, se face în conditiile stabilite prin ordin al presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, un exemplar al Procesului-verbal fiind comunicat organului fiscal competent în gestionarea dosarului fiscal al contribuabilului”.
Potrivit art. 33 alin (1) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala “pentru administrarea impozitelor, taxelor, contributiilor si a altor sume datorate bugetului general consolidat, competenta revine acelui organ fiscal, judetean, local sau al municipiului Bucuresti, stabilit prin ordin al presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, în a carui raza teritoriala se afla domiciliul fiscal al contribuabilului sau al platitorului de venit, în cazul impozitelor si contributiilor realizate prin stopaj la sursa, în conditiile legii”.
Potrivit ar. 41 din O.G. nr. 92/2003: În întelesul prezentului cod, actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislatiei privind stabilirea modificarea sau stingerea drepturilor si obligatiilor fiscale”.
Potrivit art. 43 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003: “Actul administrativ fiscal se emite numai în forma scrisa iar potrivit alin (2) acesta cuprinde urmatoarele elemente: a)denumirea organului fiscal emitent; data la care a fost emis si data de la care îsi produce efectele; c) datele de identificare a contribuabilului, dupa caz; d) obiectul actului administrativ-fiscal; e) motivele de fapt; f) temeiul de drept; g) numele si semnatura persoanelor împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii; h) stampila organului fiscal emitent; i) posibilitatera de a fi contestat, termenul de depunere a contestatiei si organul fiscal la care de depune contestatia si j) mentiuni privind audierea contribuabilului. (…)”
Potrivit art. 86 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003: ” Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent. Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câtre ori acesta modifica baza de impunere” .
Potrivit art. 205 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003: împotriva titlului de creanta, precum si împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestatie potrivit legii. Contestatia este o cale administrativa de atac si nu înlatura dreptul la actiune al celui care se considera lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în conditiile legii.”.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ reprezinta actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publica, în regim de putere publica, în vederea organizarii executarii legii sau a executarii în concret a legii, care da nastere, modifica sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative în sensul prezentei legi, si contractele încheiate de autoritatile publice care au ca obiect punerea în valoare a serviciilor publice, achizitiile publice; prin legi speciale pot fi prevazute si alte categorii de contracte administrative supuse competentei instantelor de administrativ.
Considera intimata ca, din precizarile de mai sus, rezulta ca procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011 întocmit de Garda Financiara – Sectia Tulcea nu este un act administrativ-fiscal, asa cum este acesta definit în O.G. nr. 92/2003 sau în Legea nr. 554/2004, acesta nefiind un act care sa stabileasca obligatii fiscale, ci în cuprinsul sau fiind descrise împrejurarile privind savârsirea faptelor care prezinta indiciile savârsirii unor infractiuni de evaziune fiscala sau frauda fiscala, totodata nefiind supus unei proceduri de contestare.
Examinând actele si lucrarile dosarului, si exceptia invocata instanta retine urmatoarele:
În perioada 27.04.2011 – 29.07.2011 intimata a efectuat un control la S.C. “………” S.R.L. al carui obiectiv l-a constituit verificarea înregistrarii veniturilor în contabilitatea societatii comerciale, a respectarii prevederilor O.U.G. nr. 28/1999, republicata si a modului de constituire si varsare a impozitelor si contributiilor cu retinerea la sursa, pe anul 2010 si în lunile ianuarie, februarie si martie 2011, constatarile comisarilor Garzii Financiare – Sectia Tulcea fiind însemnate în procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011,
Procesul-verbal atacat de catre contestatoare a fost întocmit în conformitate cu dispozitiile art. 9 alin. 4 din H.G. nr. 1324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit cu care : “La constatarea împrejurarilor privind savârsirea unor fapte prevazute de legea penala în domeniul financiar-fiscal, organele Garzi Financiare întocmesc procese-verbale prin care stabilesc implicatiile fiscale ale acestora, în baza carora sesizeaza organele de urmarire penala competente si dispun, în conditiile Ordonantei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, republicata cu modificarile si completarile ulterioare, instituirea masurilor asiguratorii ori de câte ori exista pericolul ca debitorul sa se sustraga de la urmarire sau sa îsi ascunda ori sa îsi risipeasca averea”.
Conform pct.I.1 din Anexa nr. 3 din H.G. nr. 1324/2009, procesul-verbal se întocmeste de organele de control ale Garzii Financiare în urmatoarele cazuri a) când, ca urmare a actiunilor de control executate în conformitate cu competentele stabilite de lege, constata împrejurari privind savârsirea unor fapte prevazute de legea penala în domeniul financiar-fiscal; b) la solicitarea procurorului, în conditiile stabilite de art. 4 alin 11 din Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 91/2003 privind organizarea Garzii Financiare, aprobata cu modificari prin Legea nr. 132/2004, cu modificarile si completarile ulterioare, si a art. 9 din hotarâre. În aceasta situatie, procesul-verbal are caracterul unei constatari tehnico-stiintifice întocmite în conformitate dispozitiile Codului de procedura penala si se înainteaza solicitantului pâna la termenul fixat”.
De asemenea potrivit pct. II.9 din Anexa 3 din H.G. nr. 1324/2009 “Procesul verbal se transmite de catre structurile Garzii Financiare catre organele de urmarire penala competente, sub forma unei sesizari, întocmita cu respectarea dispozitiilor Codului de procedura penala si a celor privind confidentialitatea datelor”.
Întrucât urmare controlului, s-a constatat faptul ca, contestatoarea a încalcat prevederile legale referitoare la evidenta în actele contabile ori în alte documente legale a operatiunilor comerciale referitoare la evidenta veniturilor realizate, fapta prevazuta si pedepsita de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, s-a întocmit procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011 fiind sesizat penal cu nr. 802335/29.07.2011 la Parchetul de pe lânga Tribunalul Tulcea.
Art. 11 alin. 3 din H.G. nr. 1324/2009 prevede ca procesele-verbale întocmite potrivit art. 9 alin. (4) si (5) pot cuprinde evaluari ale prejudiciului fiscal, pe baza stabilirii implicatiilor fiscale determinate de sustragerea de la plata impozitelor, taxelor, contributiilor si a altor sume de natura fiscala datorate bugetului general consolidat, fara calcularea de obligatii accesorii acestora, si nu constituie titluri de creanta fiscala.
Totodata se mai retine ca potrivit dispozitiilor art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 1324/2009, valorificarea constatarilor privind starea fiscala, înscrisa în procesele verbale, se face în conditiile stabilite prin ordin al presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, un exemplar al Procesului-verbal fiind comunicat organului fiscal competent în gestionarea dosarului fiscal al contribuabilului.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ reprezinta actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publica, în regim de putere publica, în vederea organizarii executarii legii sau a executarii în concret a legii, care da nastere, modifica sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative în sensul prezentei legi, si contractele încheiate de autoritatile publice care au ca obiect punerea în valoare a serviciilor publice, achizitiile publice; prin legi speciale pot fi prevazute si alte categorii de contracte administrative supuse competentei instantelor de contencios administrativ.
Potrivit art. 33 alin (1) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala pentru administrarea impozitelor, taxelor, contributiilor si a altor sume datorate bugetului general consolidat, competenta revine acelui organ fiscal, judetean, local sau al municipiului Bucuresti, stabilit prin ordin al presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, în a carui raza teritoriala se afla domiciliul fiscal al contribuabilului sau al platitorului de venit, în cazul impozitelor si contributiilor realizate prin stopaj la sursa, în conditiile legii, iar potrivit art. 41 din O.G. nr. 92/2003, actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislatiei privind stabilirea modificarea sau stingerea drepturilor si obligatiilor fiscale.
Conform art. 86 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003, decizia de impunere se emite de organul fiscal competent. Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câtre ori acesta modifica baza de impunere, iar potrivit art. 205 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003 împotriva titlului de creanta, precum si împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestatie potrivit legii.
Prin urmare, se retine ca procesul-verbal nr. 2956/29.07.2011 întocmit de Garda Financiara – Sectia Tulcea nu este un act administrativ-fiscal, asa cum este acesta definit în O.G. nr. 92/2003 sau în Legea nr. 554/2004, acesta nefiind un act care sa stabileasca obligatii fiscale, în cuprinsul sau fiind descrise împrejurarile privind savârsirea faptelor care prezinta indiciile savârsirii unor infractiuni de evaziune fiscala sau frauda fiscala, totodata nefiind supus unei proceduri de contestare.
Urmare încheierii procesului-verbal nr. 2956/29.07.2011, intimata a transmis la D.G.F.P. Tulcea referatul justificativ al masurilor asiguratorii nr. 802357 din 29.07.2011 si decizia de instituirea a masurilor asiguratorii cu nr. 802358 din 29.07.2011, iar în decizia de instituire a masurilor asiguratorii din data de 1.04.2011, aflata la fila 23 din dosar se arata ca în temeiul art. 129 alin. 11 coroborat cu art. 172 si 173 din O.G. nr. 92/2003, împotriva acestei decizii cel interesat poate face contestatie în termen de 15 zile de la data comunicarii la Judecatoria în a carei raza teritoriala se afla sediul organului fiscal care a emis decizia.
În raport de toate aceste considerente, cum contestatoarea nu si-a întemeiat în drept contestatia si nici nu a precizat care sunt motivele de nelegalitate ale procesului-verbal nr. 2956/29.07.2011, se retine ca actul atacat nu este un act administrativ fiscal, asa cum este definit prin O.G. nr. 92/2003 sau în Legea nr. 554/2004, el nefiind un act care sa stabileasca obligatii fiscale si nefiind supus unei proceduri de contestare, motiv pentru care urmeaza a respinge contestatia, ca inadmisibila
