Divizarea asimetrica.Legalitate
Atâta timp cât legiuitorul nu a înţeles să interzică forma de divizare asimetrică ce nu respectă structura acţionariatului din societatea mamă şi nu a prevăzut expres modalitatea de distribuire a acţiunilor în cazul divizării, nu putem concluziona că, în speţă, se încalcă drepturile acţionarilor deţinute în cadrul societăţii care se divide.
Mai mult, legiuitorul român s-a conformat dispoziţiilor art.5 alin.2) ale Directivei 82/891/CEE privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni, în sensul că a prevăzut, în cazul în care acţionarul minoritar nu este de acord cu divizarea asimetrică, în baza căreia acţiunile sunt alocate altfel decât proporţional cu drepturile pe care le deţine la societatea în cauză, dreptul de a fi compensat echitabil, prin plata contravalorii acţiunilor deţinute, potrivit prevederilor art.134 alin.1 lit.d.) şi alin.4) din Legea nr.31/1990.
Mai mult, legiuitorul român s-a conformat dispoziţiilor art.5 alin.2) ale Directivei 82/891/CEE privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni, în sensul că a prevăzut, în cazul în care acţionarul minoritar nu este de acord cu divizarea asimetrică, în baza căreia acţiunile sunt alocate altfel decât proporţional cu drepturile pe care le deţine la societatea în cauză, dreptul de a fi compensat echitabil, prin plata contravalorii acţiunilor deţinute, potrivit prevederilor art.134 alin.1 lit.d.) şi alin.4) din Legea nr.31/1990.
Sentinţa nr. 419 din 24 februarie 2010 Tribunalul Vâlcea-Secţia Comercială
La data de 25.04.2008 reclamantul IA a chemat în judecată pe pârâta SC V P SA RM.VÂLCEA pentru ca instanţa să constate nulitatea absolută a hotărârii AGA nr.1/23.03.2008 a pârâtei.
În motivare s-a arătat că acţionarul majoritar al pârâtei este fondul de investiţii B I L Nicosia ce deţine peste 80% din capitalul social, acţionar ce a hotărât divizarea societăţii, conform Proiectului de divizare publicat în M.O. nr.652/1.02.2008.
S-a menţionat că divizarea pârâtei a fost una parţială, în interesul acţionarilor, prin desprinderea unei părţi din patrimoniu care se transferă altor societăţi nou create, şi anume V I SA şi C D P BUŞTENI, care au ca obiect de activitate ”administrarea şi dezvoltarea proprietăţilor imobiliare preluate”, precum şi V P SA şi V A SA, cu obiect de activitate principală ”investiţii în participaţii, acţiuni şi alte active financiare.”
În continuare s-a arătat că prin hotărârea atacată s-a aprobat proiectul de divizare, reducerea corespunzătoare a capitalului social şi modificarea structurii acţionariatului, în sensul că B I L Nicosia a devenit acţionar al unui procent de 89,242%, iar alţi acţionari au obţinut un procent de 10,758% din capitalul social.
Prin acelaşi proiect s-a stabilit modalitatea de alocare a acţiunilor, în sensul că C D P BUŞTENI a primit 3.500.000 acţiuni, iar V I SA şi V A SA au primit câte 900.000 acţiuni, la pârâtă rămânând un număr de 53.800.000 acţiuni.
După expunerea situaţiei de fapt, reclamantul a arătat că solicită constatarea nulităţii Hotărârii AGA nr.1/2008 de aprobare a Proiectului de divizare, deoarece acesta încalcă drepturile intangibile ale acţionarilor.
În dezvoltarea acestei cauze de nulitate s-a arătat că Legea nr.31/1990 nu stabileşte niciun criteriu de repartizare a acţiunilor către acţionari, iar prin proiect s-a stabilit că dacă un asociat a dispus numai de un anumit număr de acţiuni pe care le deţinea în societatea divizată, diferenţa să fie transmisă către societăţile la care s-a constatat o sublocare şi tot către acestea să se îndrepte şi acţiunile celor care nu şi-au exprimat în mod valid opţiunea.
În lumina celor arătate, reclamantul a apreciat că prin aceste criterii de alocare se încalcă drepturile acţionarilor minoritari, atâta timp cât aceştia pierd integral drepturile de acţionari ai societăţii care se divide şi devin acţionari la societăţile beneficiare.
Astfel, s-a precizat că acţionarul minoritar apare ca ”exclus” din societatea care se divide şi ”mutat” în altă societate, pe baza deciziei acţionarului majoritar, condiţii în care are loc în fapt o deposedare de acţiuni, fără consimţământul acţionarului minoritar.
De aceea, reclamantul a invocat faptul că această deposedare priveşte ”drepturi intangibile” de care adunarea generală nu se poate atinge, reducerea capitalului social al pârâtei trebuind să se facă numai cu respectarea drepturilor tuturor acţionarilor, astfel încât toţi acţionarii să continue să fie asociaţi în societatea care îşi reduce capitalul, menţinând aceeaşi cotă de participare şi dreptul de paritate de tratament.
O a doua cauză de nulitate invocată de reclamant a fost aceea a unui obiect imposibil de determinat, criteriile de alocare fiind neclar formulate.
În aceste condiţii, s-a arătat că societatea pârâtă se află în imposibilitatea de a-şi duce la îndeplinire obligaţia de alocare.
Cu privire la cea de-a treia cauză a nulităţii absolute s-a arătat că în speţă ne aflăm în prezenţa unei cauze ilicite, scopul divizării fiind acela de a înlătura acţionarii minoritari.
În plus, s-a menţionat că proiectul de divizare nu are un fundament economic, având în vedere că secţiunea 2.3. se rezumă la a arăta că ”scopul economic al divizării îl constituie reaşezarea structurii financiare şi operaţionale a afacerii prin separarea şi organizarea în societăţi distincte a imobilelor menţionate, precum şi a activităţii de investiţii în participaţii la alte societăţi comerciale.”
Reclamantul a invocat şi o a patra cauză de nulitate absolută, şi anume aceea a lipsei consimţământului valabil, consimţământ socotit de reclamant ca neserios, faţă de criteriile de alocare absolut neclare, condiţii în care ”oferta” pe care o face pârâta prin proiect este lipsită de intenţia de a obliga societatea.
O ultimă cauză invocată de reclamant care, în opinia acestuia ar atrage nulitatea absolută a hotărârii atacate, este neregularitatea numirii expertului, numire ce a avut loc cu încălcarea prevederilor art.2433 alin.1 şi 2 din Legea nr.31/1990, având în vedere că expertul desemnat de judecătorul-delegat la Oficiul Registrului Comerţului a fost propus de societatea pârâtă, astfel că există dubii cu privire la obiectivitatea acestuia.
În drept au invocate dispoziţiile art.132 şi 251 din Legea nr.31/1990 raportate la cele ale art.948 pct.4 Cod civil.
Pârâta, prin întâmpinare, a solicitat respingerea cererii, arătând că Proiectul de divizare a fost întocmit de administratorul unic al pârâtei, conform mandatului primit, cu respectarea dispoziţiilor art.238 şi urm.şi art.242 alin.1şi 2 din Legea nr.31/1990.
De asemenea, s-a arătat că proiectul a fost publicat în M.O., aşa cum a dispus judecătorul-delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Vâlcea, conform Încheierii nr.1340/22.01.2008.
Pe lângă aceste condiţii de formă, pârâta a menţionat că proiectul îndeplineşte şi condiţiile de fond cerute de lege.
Astfel, s-a arătat că legiuitorul nu a prevăzut expres criteriile de alocare a acţiunilor în operaţiunea de divizare, art.241 din Legea nr.31/1990 precizând că repartizarea de acţiuni către acţionarii societăţii divizate se face de către administratorul societăţii.
Criteriile de alocare a acţiunilor cuprinse în proiectul de divizare sunt, în opinia pârâtei, reglementate în mod riguros, cu scopul de a asigura coerenţa şi siguranţa operaţiunii, cât şi respectarea drepturilor acţionarilor.
Faţă de toate acestea şi în plus faţă de prevederile de la pct.8 al proiectului, prin care este reglementat dreptul acţionarilor de a opta cu privire la modul de alocare a acţiunilor deţinute la societatea divizată, pârâta a înţeles să combată afirmaţia reclamantului prin care susţine că acţionarul pierde integral drepturile de acţionar al societăţii care se divide.
În dezvoltarea acestei idei pârâta a menţionat că ipoteza alocării automate la societăţile beneficiare are în vedere exclusiv situaţia în care acţionarii pârâtei nu îşi exprimă valid opţiunea cu privire la modul de alocare a acţiunilor.
Mai mult, s-a arătat că din conţinutul proiectului rezultă că acţionarii pârâtei au avut posibilitatea de a opta pentru alocare de acţiuni fie la societatea divizată, fie la societăţile beneficiare, atât în societatea divizată, cât şi în societăţile beneficiare.
În ceea ce priveşte scopul divizării, pârâta a precizat că acesta a fost licit şi impus de interesele societăţii, iar proiectul cuprinde la pct.2.3. fundamentarea economică a divizării, fundamentare confirmată şi de raportul administratorului unic întocmit conform dispoziţiilor art.2423 alin.1) din Legea nr.31/1990.
Cu privire la neseriozitatea consimţământului invocată de reclamant, pârâta face trimitere la dispoziţiile art.953 Cod civil, conform cărora ”Consimţământul nu este valabil, când este dat prin eroare, smuls prin violenţă, sau surprins prin dol.”, arătând că neseriozitatea nu este reglementată de legiuitor.
Referitor la susţinerea reclamantului în legătură cu desemnarea nelegală a expertului, cu încălcarea dispoziţiilor art.2433 alin.1 şi 3 din Legea nr.31/1990, pârâta a arătat că judecătorul-delegat a fost cel care a desemnat acest expert, expert care a examinat proiectul de divizare şi a întocmit raportul către acţionari.
În cauză s-a dispus efectuarea unei expertize contabile care a avut ca obiectiv identificarea patrimoniilor societăţilor implicate în operaţiunea divizării şi a activităţilor desfăşurate în concret de către fiecare societate.
Prin lucrarea întocmită, expertul a reţinut că înainte de divizare, principala activitate a pârâtei era închirierea şi subînchirierea bunurilor imobiliare proprii sau închiriate, iar la data de 31.12.2007, pârâta deţinea un patrimoniu în valoare de 44.445.075 lei, 90,76% din totalul veniturilor având ca provenienţă închirierile.
Aceste venituri s-au redus la un procent de 58,22% din totalul veniturilor obţinute în anul 2008, mai precis la data de 31 martie.
După divizare, din patrimoniul pârâtei au fost trecute în patrimoniul SC L C SA (C D P BUŞTENI SRL) şi respectiv SC V T SA(SC V I SA) o construcţie şi două terenuri, restul terenurilor şi construcţiilor în valoare de 25.895.581,87 lei şi respectiv 7.956.812,58 lei rămânând în patrimoniul pârâtei.
De asemenea, s-a reţinut că în patrimoniul pârâtei a rămas pachetul de acţiuni în valoare de 13.773.065,03 lei.
În completarea raportului expertul a reţinut că în ceea ce priveşte activitatea dinainte şi după divizare a pârâtei, aceasta a rămas aceeaşi, şi anume de închiriere şi subînchiriere bunuri imobile proprii sau închiriate, procentul obţinut în totalul veniturilor situându-se după divizare la circa 70%.
Pentru SC LC SA, s-a stabilit o activitate de administrare şi dezvoltare a proprietăţilor imobiliare preluate, activităţi din care societatea a obţinut sumele de 32.961 lei şi respectiv 14.093 lei.
În ceea ce o priveşte pe SC V T SA, care are ca activitate principală tot administrarea şi dezvoltarea proprietăţilor imobiliare preluate, s-a stabilit că nu s-au obţinut venituri din exploatarea imobilelor, ci numai din dobânzi încasate, în sumă de 34.542 lei.
De asemenea, expertul a reţinut faţă de SC V A SA, cu activitate principală investiţii în participaţii, acţiuni şi alte active financiare, activitatea preponderentă desfăşurată conform bilanţului întocmit la data de 31.12.2008 fiind cumpărarea şi vânzarea de bunuri imobiliare proprii, activitate din care s-au obţinut venituri de 9.657 lei.
Cu privire la SC V P SA, s-au reţinut de către expert aceleaşi concluzii ca şi cele anterioare, cu precizarea că suma obţinută din activitatea ce constituie obiectul societăţii a fost de 16.358 lei.
Reclamantul a formulat obiecţiuni la raport, prin care a arătat că expertul a reţinut date eronate cu privire la veniturile obţinute de societatea pârâtă, care -în realitate- până la data efectuării protocolului de predare –primire, şi anume la data de 31.03.2008 a avut o pierdere de 132.410,74 lei, pentru ca după divizare să înregistreze un profit de 399.560,04 lei-fila 290 dosar.
Cu privire la SC LC SA, s-au invocat pierderi de 18.327 lei, la data de 31.12.2008, iar în ceea ce o priveşte pe SC V T SA, s-a arătat că aceasta nu a desfăşurat nicio activitate, înregistrând o pierdere de 19.450 lei.
Aceleaşi concluzii sunt menţionate şi cu privire la celelalte două societăţi beneficiare, şi anume SC V A SA şi SC V P SA, care au înregistrat cifra de afaceri 0 şi pierderi de 21.006 lei, respectiv de 45.746 lei.
Concluzia menţionată de reclamant în finalul obiecţiunilor a fost aceea că, după divizare, singura societate care a înregistrat profit a fost pârâta, iar celelalte societăţi beneficiare au înregistrat pierderi, ca urmare a transferului imobilelor şi activităţilor care generau înainte de divizare pierderi.
Prin prisma celor arătate mai sus, reclamantul a înţeles să formuleze obiecţiuni, arătând că expertul nu a analizat activităţile curente ale societăţilor raportat la fundamentarea economică a divizării, care a fost reaşezarea structurii financiare a afacerii prin separarea activităţii de investiţii, atât imobiliare, cât şi financiare, precum şi a activităţii de administrare a imobilelor divizate.
Prin răspunsul la obiecţiuni, expertul a arătat că activitatea concretă a celor cinci societăţi a fost analizată pe baza veniturilor înscrise în situaţiile financiare puse la dispoziţie de către reclamant, iar nu pe baza profitului sau pierderilor.
În ceea ce priveşte analizarea actelor puse la dispoziţia sa prin prisma fundamentării economice a divizării, expertul a reţinut că din analiza proiectului de divizare rezultă că acţionarii au avut posibilitatea de a-şi exprima opţiunea privitoare la modul de alocare a numărului de acţiuni deţinute la societatea divizată, iar celor care s-au opus divizării li s-a dat posibilitatea retragerii din societate, cu dreptul de a primi suma de 1,07 lei/acţiune.
În concluzie, expertul a arătat că faţă de criteriile de alocare cuprinse în proiect, criterii respectate cu prilejul divizării, împrejurarea că societăţile beneficiare au înregistrat pierderi nu are relevanţă, atâta timp cât procentele deţinute în societatea pârâtă de acţionarul majoritar şi respectiv de acţionarii minoritari s-au păstrat (80,0205% pentru B I L şi 19,9795% pentru ceilalţi acţionari), potrivit datelor cuprinse în raportul întocmit de SC G CONSULTING SRL.
Mai mult, expertul a menţionat că societatea pârâtă a reuşit să se redreseze înainte de efectuarea predării-primirii din data de 31.03.2008, aceasta înregistrând un profit de 20.434,18 lei în primele trei luni ale anului 2008.
În final, în ceea ce priveşte predarea drepturilor şi obligaţiilor ce au decurs din contractele comerciale care au constituit obiectul proiectului de divizare, s-a precizat că acestea nu au constituit şi obiectul procesului-verbal de predare-primire din data de 31.03.2008, neavând o existenţă corporală, alt document nefiind pus la dispoziţia expertului.
Expertul desemnat a fost chemat şi în faţa instanţei pentru a da lămuriri, potrivit dispoziţiilor art.211 Cod procedură civilă, prilej cu care acesta şi-a menţinut punctul de vedere exprimat în cadrul lucrărilor depuse la dosar, iar în legătură cu cifra de afaceri 0 menţionată în bilanţurile contabile ale societăţilor beneficiare, acesta a precizat că veniturile financiare nu se reflectă în cifra de afaceri, fiind posibil ca o societate să desfăşoare vânzări şi prestări de servicii, care faţă de obiectul de activitate al societăţii, şi anume investiţii financiare, să nu se reflecte în cifra de afaceri.
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut următoarele:
În baza Hotărârii AGEA a societăţii SC V P SA din data de 22.10.2007, administratorul unic a primit mandat să întocmească Proiectul de divizare, proiect vizat de judecătorul-delegat la data de 22.01.2008-fila 39 dosar.
Prin proiectul de divizare s-au stabilit condiţiile divizării parţiale a pârâtei, prin transferarea unei părţi a capitalului social către patru noi societăţi, şi anume V I SA( societate beneficiară nr.1)-900.000 de acţiuni, cu activitate principală administrarea şi dezvoltarea proprietăţilor imobiliare preluate; C D P BUŞTENI SA (societate beneficiară nr.2)-350.000 de acţiuni, cu aceeaşi activitate principală, SC V P SA( societate beneficiară nr.3)-900.000 acţiuni cu activitate principală investiţii în participaţii, acţiuni şi alte active financiare şi SC V A SA( societate beneficiară nr.4)-90.000 lei.
S-a stabilit ca societatea pârâtă să îşi păstreze obiectul său principal de activitate, numărul de acţiuni rămas în patrimoniul acesteia fiind de 53.800.000.
Fundamentarea economică a divizării a fost menţionată la pct.2.3., dispoziţie prin care s-a stipulat că scopul economic al divizării constă în reaşezarea structurii financiare şi operaţionale a afacerii prin separarea şi organizarea în societăţi distincte a imobilelor, precum şi a activităţii de investiţii în participaţii la alte societăţi comerciale.
În continuare s-a arătat modalitatea de preluare parţială a patrimoniului de către societăţile beneficiare, şi anume de către societatea beneficiară nr.1 un teren de 815 mp situat în Giurgiu şi disponibilităţi băneşti de 918.887,40 lei, de către societatea beneficiară nr.2, imobilul din Buşteni constând în teren şi construcţii situate pe acest teren în valoare de 3.385.459,80 lei şi disponibilităţi de 346.590,2 lei, de către societatea beneficiară nr.3 două pachete de acţiuni emise de SC C SA BUCUREŞTI reprezentând 5,13% din capital şi respectiv de SC B SA BUCUREŞTI reprezentând 2,3% din capital, plus disponibilităţi băneşti de 108.866,53 lei şi de către societatea beneficiară nr.4 un pachet de acţiuni emise de SC AS SA BUCUREŞTI, ce reprezintă 2,56% din capitalul social şi o sumă de 612.650 lei.
S-a reţinut de către instanţă că Proiectul cuprinde elementele enumerate de art.241 din Legea nr.31/1990 referitoare la rata de schimb a acţiunilor, cuantumul primei de divizare, raportul de schimb al acţiunilor, condiţiile de alocare a acţiunilor emise de societăţile beneficiare şi criteriile de alocare şi realocare a diferenţei dintre numărul de acţiuni prevăzute a fi alocate şi numărul total de acţiuni alocat prin aplicarea secţiunii 8.2., fiind prevăzut şi dreptul de retragere din societatea divizată a celor ce nu sunt de acord cu divizarea şi procedura retragerii.
Referitor la condiţiile de alocare a acţiunilor, instanţa a constatat că s-a stipulat că fiecare acţionar care este de acord cu divizarea are posibilitatea de a-şi exprima opţiunea cu privire la modul de alocare al numărului de acţiuni deţinute la societatea divizată.Astfel, s-a arătat că fiecare acţionar este liber să opteze pentru orice număr de acţiuni la societatea divizată, respectiv beneficiare, pentru ca la punctul 8.2. să fie reglementate regulile de exprimare a opţiunilor şi condiţiile de validare a declaraţiilor de opţiune.
De asemenea, s-a reţinut că în ceea ce priveşte alocarea acţiunilor şi criteriile de alocare, s-a stipulat ca fiecărui acţionar care a făcut o declaraţie de opţiune validă, să i se aloce câte un număr de acţiuni la fiecare dintre societăţile beneficiare, fiecare egal cu numărul solicitat în declaraţia de opţiune.
S-au invocat de către instanţă şi dispoziţiile pct.8.4 referitoare la realocarea automată a acţiunilor în caz de supraalocare sau subalocare, în cazul în care se exprimă mai multe opţiuni decât cele oferite prin proiect faţă de toate societăţile implicate în divizare sau invers când sunt exprimate mai puţine opţiuni faţă de acţiunile oferite prin proiect pentru aceleaşi societăţi.
Astfel, în cazul subalocării, s-a stabilit ca realocarea să se facă către acţionarii care au optat valid să le fie alocate un număr de acţiuni mai mic decât numărul de acţiuni deţinute la societatea divizată înainte de divizare şi către cei care nu şi-au exprimat în mod valid opţiunea.
S-a menţionat în cuprinsul aceluiaşi punct că „În cazul fiecărui acţionar în parte, numărul total de acţiuni distribuite prin alocare şi realocare va fi cel mult egal cu numărul de acţiuni deţinut iniţial la societatea divizată.”
Proiectul de divizare a fost însoţit de Raportul administratorului unic –fila 63 dosar.
În continuare, instanţa a precizat că, la cererea societăţii pârâte, judecătorul-delegat, prin Încheierea nr.1340/22.01.2008, a desemnat societatea SC G CONSULTING SRL Rm.Vâlcea pentru a întocmi raportul de expertiză prevăzut de dispoziţiile art.2433 din Legea nr.31/1990, prin care să se precizeze dacă rata de schimb a acţiunilor este corectă şi rezonabilă, prin care să indice metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusă, prin care să se arate dacă metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, precum şi orice dificultăţi deosebite în realizarea evaluării.
Raportul a fost întocmit de societatea desemnată, raport prin care s-a arătat că după transferul parţial de patrimoniu în proprietatea societăţilor beneficiare, acestea vor decide cu privire la strategia de urmat pentru creşterea eficienţei lor în exploatare, iar divizarea se va realiza prin predarea efectivă a bunurilor patrimoniale, prin transferarea contractelor de muncă individuale şi a celor comerciale aferente activităţii desprinse, pe bază de protocol de predare-primire.
Prin acelaşi raport s-a reţinut că la data de 31.10.2007 societatea divizată înregistra un activ net corectat pozitiv de 63.979.184 lei(60.000.000 de acţiuni), din care să fie reţinută suma de 37.834.015 lei(53.800.000 acţiuni), restul activului urmând a fi preluat de societăţile beneficiare.
Valoarea nominală a unei acţiuni a fost stabilită la 0,10 lei/acţiune.
S-a reţinut că procentul deţinut în cadrul societăţii mame de către acţionarul majoritar era de 80,0205%, iar cel deţinut de acţionarii minoritari era de 19,9795%.
În finalul raportului, s-a concluzionat că „metoda de atribuire a acţiunilor este adecvată, criteriul de alocare respectând proporţionalitatea şi echitatea schimbului de acţiuni, pentru fiecare acţiune anulată în societatea divizată urmând să se acorde la schimb o acţiune în fiecare societate beneficiară a divizării.”-fila 59 dosar.
În luna februarie 2008, Proiectul de divizare a fost publicat în Monitorul Oficial nr.652-fila 6
Operaţiunea de divizare a fost aprobată de către toate societăţile implicate, prin Hotărârile AGEA nr.1,2,3,4,5 şi 6 din 23.03.2008, iar din conţinutul Încheierii judecătorului-delegat nr.7173/25.03.2008 rezultă că structura acţionariatului în cadrul societăţii pârâte s-a schimbat, procentul deţinut de acţionarul majoritar crescând la 89,242%, iar cel deţinut de acţionarii minoritari scăzând la 10,758 %-fila 62 dosar.
Hotărârea nr.1 din 23.03.2008 a AGEA a acţionarilor SC VP SA a fost publicată în Monitorul Oficial nr.1866 din data de 4.04.2008.
După data publicării hotărârii sus-menţionate, acţionarul minoritar IA a înţeles să atace hotărârea AGEA, considerată nelegală, solicitând constatarea nulităţii absolute, pentru cauzele enumerate de reclamant în prezenta acţiune.
Faţă de situaţia de fapt expusă mai sus raportată la probele administrate în cauză, instanţa a concluzionat că acţiunea reclamantului apare ca neîntemeiată, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare:
S-a reţinut că temeiul juridic al acţiunii îl constituie dispoziţiile art.132 alin.3) din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, potrivit cărora hotărârile adunării generale a acţionarilor pot fi atacate de orice persoană interesată, când se invocă motive de nulitate absolută.
Primul motiv invocat de către reclamant, în calitate de asociat minoritar în cadrul societăţii divizate SC VP SA Rm.Vâlcea, este cel referitor la încălcarea unui drept intangibil al acţionarului, şi anume a dreptului la acţiune, în condiţiile în care criteriile de alocare au cuprins excluderea şi mutarea din societatea mamă în societăţile beneficiare subalocate a acţionarilor care nu şi-au exprimat valid opţiunea.
Acest motiv nu a fost primit de instanţă.
Astfel, prin Proiectul de divizare s-a menţionat faptul că fiecare acţionar are posibilitatea să opteze pentru oricare dintre cele cinci societăţi implicate în operaţiunea divizării, inclusiv pentru societatea pârâtă, pe baza criteriilor de alocare prevăzute în proiect.
De asemenea, s-a arătat că fiecare acţionar al societăţii pârâte trebuia să depună în condiţiile descrise în pct.8.2.1 şi 8.2.2. declaraţia de opţiune, condiţiile de validare fiind menţionate la pct.8.2.3.
Criteriile de alocare au fost detaliate la pct.8.2.4., criterii prin care s-au stabilit următoarele:
Înainte de toate s-a stabilit că acţiunile celor ce se retrag să revină societăţii pârâte în cadrul societăţii beneficiare SC V P SA.
Prima alocare a acţiunilor s-a stabilit să fie făcută către societăţile supraalocate, în sensul că numărul acţiunilor stabilite pentru aceste societăţi în proiect să fie distribuit între acţionarii care şi-au exprimat valid opţiunea, proporţional cu numărul de acţiuni cuprinse în declaraţiile acestora de opţiune.În cazul în care există mai multe societăţi supraalocate, s-a stabilit în subsidiar ca distribuirea să se facă iterativ, proporţional cu numărul de acţiuni cuprinse în declaraţiile acestora de opţiune, până la epuizarea numărului de acţiuni stabilit prin proiect pentru fiecare dintre aceste societăţi(în cazul iteraţiilor descrise mai sus, s-a stabilit ca în cazul fiecărui acţionar, calculul numărului de acţiuni distribuit la fiecare iteraţie să fie făcut prin rotunjire la cel mai apropiat număr întreg).
Cea de-a doua etapă priveşte situaţia existenţei unor subalocări, condiţii în care s-a stabilit o alocare/ realocare automată a următoarelor categorii de acţiuni:
Pe lângă opţiunile valide cu privire la societăţile subalocate, s-a stabilit realocarea diferenţei rămase nealocate pentru societăţile supraalocate, pentru fiecare acţionar în parte, realocare care să fie proporţională cu numărul de acţiuni emise de fiecare societate conform proiectului-pct.8.1.
Cea de-a treia etapă priveşte distribuirea altor acţiuni, după epuizarea etapei a doua, pentru acţiunile rămase nealocate la aceste societăţi.
În acest caz, s-a stabilit o alocare automată a acţiunilor deţinute la societatea mamă de către acţionarii ce nu şi-au exprimat valid opţiunea(adică cei care nu au înaintat declaraţiile de opţiune în condiţiile stipulate în proiect), precum şi a acţiunilor celor care şi-au exprimat valid opţiunea pentru un număr mai mic decât cel deţinut la societatea divizată, în sensul ca acestea să fie distribuite tot în cadrul societăţilor subalocate.
Modalitatea de alocare a fost descrisă în paragraful 4 al pct.8.4., şi anume proporţional cu numărul rămas de alocat, în cazul fiecărui acţionar în parte, iar dacă sunt mai multe societăţi subalocate aceasta să fie făcută iterativ, până la epuizarea numărului de acţiuni descris la paragraful anterior( acelaşi principiu al calculului prin rotunjire s-a stabilit a fi aplicat şi în acest caz).
Toate cele trei etape au avut în vedere ca numărul total de acţiuni distribuite prin alocare şi realocare să fie cel mult egal cu numărul de acţiuni deţinut iniţial în societatea divizată.
O ultimă etapă de alocare automată, priveşte situaţia în care rămân acţiuni nealocate la societăţile subalocate, în cazul în care la ultima iteraţie nu mai pot fi distribuite acţiuni prin efectul rotunjirilor, datorită ponderilor relative dintre acţionari, caz în care s-a stabilit ca aceste acţiuni să aparţină fiecăreia dintre societăţile respective.
Faţă de cele expuse, instanţa a apreciat că analiza criteriilor de alocare prevăzute în proiect nu conduce la ideea existenţei unei intenţii de „mutare”/”excludere” apriorice din cadrul societăţii mame a acţionarilor ce nu au depus declaraţia de opţiune.
În primul rând, s-a reţinut că teoretic între societăţile subalocate se putea situa şi societatea pârâtă, aceasta participând cu un număr de 53.800.000 acţiuni la operaţiunea de alocare.
În al doilea rând, nu au fost identificate alte criterii echitabile de alocare ce puteau fi prevăzute în cazul acţiunilor deţinute de acţionarii aflaţi în societatea mamă, care nu-şi exprimă opţiunea cu privire la modul de alocare a numărului de acţiuni deţinute.
S-a arătat că nu poate fi acceptată soluţia potrivit căreia aceştia trebuiau să fie lăsaţi în continuare în cadrul societăţii mame, calificând tăcerea acţionarilor respectivi ca pe o declaraţie validă de opţiune tacită pentru societatea divizată.
Mai mult, s-a reţinut că prin această soluţie, în caz de supraalocare la societatea mamă, s-ar fi ajuns la o inechitate tocmai faţă de ceilalţi acţionari minoritari care au înţeles să-şi exprime valid dreptul de opţiune(prin efectuarea tuturor formalităţilor cuprinse în proiect), caz în care ar fi avut loc şi distribuirea proporţională raportat la numărul de acţiuni pentru care a optat fiecare acţionar, care i-ar fi dezavantajat pe aceiaşi acţionari.
Cu privire la invocarea de către reclamant a faptului că, în cazul divizării parţiale, distribuirea acţiunilor trebuie făcută proporţional cu cota de participare în societatea divizată, potrivit dreptului de paritate de tratament, s-au reţinut următoarele:.
În speţa de faţă ne aflăm în prezenţa unei divizări asimetrice parţiale în interesul acţionarilor, în sensul art.2501 lit.a)din Legea nr.31/1990, potrivit căruia „Prevederile prezentului capitol referitoare la divizare, cu excepţia art. 250 alin. (1) lit. c) se aplică şi atunci când o parte din patrimoniul unei societăţi se desprinde şi este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unor societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale ale societăţilor beneficiare către acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilor sau asociaţilor”.
Aceeaşi lege defineşte divizarea, prin art.238 alin.2) lit.a şi b ca operaţiunea prin care “a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.”
Faţă de textele sus-citate, instanţa a arătat că rezultă că legiuitorul nu a stabilit principiul proporţionalităţii repartizării de acţiuni către acţionari, principiu potrivit căruia toţi acţionarii să primească acţiuni în toate societăţile beneficiare proporţional cu participarea lor la capitalul societăţii care se divide.
De aceea, atâta timp cât legiuitorul nu a înţeles să interzică forma de divizare asimetrică ce nu respectă structura acţionariatului din societatea mamă şi nu a prevăzut expres modalitatea de distribuire a acţiunilor în cazul divizării, nu se poate concluziona că, în speţă, se încalcă drepturile acţionarilor deţinute în cadrul societăţii care se divide.
Cu privire la dreptul de paritate de tratament menţionat de reclamant, instanţa a constatat că acesta presupune ca adunarea generală a acţionarilor să nu poată modifica raportul de egalitate dintre acţionari, în cazul de faţă acesta traducându-se cu obligaţia adunării generale de a asigura vocaţia tuturor acţionarilor de a participa la operaţiunea divizării, în condiţii egale.
Aşa cum s-a reţinut mai sus, în speţă ne aflăm în prezenţa unei divizări asimetrice, permisă de lege, care nu asigură însă acţionarilor participarea la toate societăţile implicate în această operaţiune proporţional cu cota de participare deţinută în societatea care se divide.
În aceste condiţii, instanţa a reţinut că pârâta a asigurat tuturor acţionarilor, inclusiv celor minoritari, posibilitatea de a-şi exprima opţiunea pentru toate cele cinci societăţi, pentru orice număr de acţiuni, care nu trebuia să depăşească numărul deţinut iniţial în societatea divizată.
Referitor la cel de-al treilea motiv de nulitate invocat de reclamant, şi anume existenţa unui obiect imposibil de determinat faţă de criteriile de alocare propuse prin pct.8.4.din Proiectul de divizare, condiţii în care pârâta, în calitate de debitor al obligaţiei de alocare, nu-şi poate îndeplini obligaţia de alocare, instanţa a concluzionat că toate criteriile de alocare descrise mai sus nu conduc la ideea unui conţinut imposibil de determinat, obiectul obligaţiei de alocare fiind perfect determinabil, în sensul art.948 pct.3 şi 964 Cod civil.
Astfel, criteriile de alocare a numărului de acţiuni pentru fiecare dintre cele cinci societăţi implicate în operaţiunea divizării sunt stabilite în mod precis.
Mai mult, pârâta şi-a îndeplinit obligaţia de alocare, aşa cum rezultă din Hotărîrea nr.1/23.03.2008, divizarea având loc în fapt şi în drept, conform documentelor aflate la dosar.
În ceea ce priveşte cauza ilicită invocată de reclamant, în sensul că scopul mediat al divizării ar fi fost în fapt înlăturarea de către acţionarul majoritar a acţionarilor minoritari din cadrul societăţii divizate, instanţa a constatat că într-adevăr, după divizare, procentul deţinut de acţionarii minoritari la societatea pârâtă de 19,9795% s-a micşorat la un procent de 10,758% din capitalul social, iar numărul acţiunilor acestora a scăzut de la 11.987.695 la 5.787.695 acţiuni.
Însă scăderea numărului acţiunilor deţinute de acţionarii minoritari în cadrul societăţii divizate nu dovedeşte însă prin ea însăşi exista unui abuz de majoritate, în forma arătată de reclamant.
Pentru ca instanţa de judecată să-şi exercite controlul asupra legalităţii unei hotărâri AGA luate prin abuz de majoritate, trebuia ca reclamantul să facă dovada existenţei elementului intenţional al violării egalităţii juridice a acţionarilor, prin avantajarea acţionarului majoritar.
Instanţa a reţinut că în cazul de faţă, ne aflăm în prezenţa unei divizări parţiale, în care se contestă chiar modalitatea de exercitare a dreptului de opţiune(calificată de instanţă ca fiind legală), iar scăderea numărului de acţiuni deţinut de acţionarii minoritari apare ca urmare a alocării acţiunilor după criteriile menţionate în proiectul de divizare.
Faţă de probatoriul administrat în cauză, instanţa a constatat că diminuarea cotei de participare la capitalul social a acţionarilor minoritari nu se coroborează cu alte elemente care să conducă la concluzia ruperii intenţionate de către acţionarul majoritar a egalităţii de statut juridic dintre acţionari, în sensul arătat în acţiune(sub forma intenţiei de a exclude acţionarii minoritari din societatea pârâtă).
Această intenţie ascunsă de înlăturare a acţionarilor minoritari este legată de reclamant şi de lipsa fundamentului economic al divizării, fundament prezentat formal în proiectul de divizare.
Faţă de această susţinere, instanţa a reţinut că Proiectul de divizare cuprinde fundamentarea economică a divizării, divizare prin care s-a urmărit restructurarea activităţii societăţii şi sectorializarea acesteia pe mai multe activităţi.
Se observă că scopul divizării inserat în proiect a fost acela ca societatea pârâtă să transfere, fără a fi dizolvată, două ramuri de activitate, către cele patru societăţi nou înfiin?ate, lăsând cel pu?in o ramură de activitate la societatea care efectuează transferul.
În speţă, societatea divizată şi-a păstrat obiectul principal de activitate “Închirierea şi subînchirierea bunurilor imobiliare proprii sau închiriate”, în timp ce a transferat către societăţile beneficiare activităţile de administrarea şi dezvoltarea proprietă?ilor imobiliare preluate”, şi respectiv ”investiţii în participa?ii, acţiuni şi alte active financiare”.
Cu toate că fundamentarea economică nu este detaliată, aşa cum a arătat prin acţiune reclamantul, instanţa a conchis că aceasta nu conduce la inexistenţa fundamentării economice a divizării.
De asemenea, s-a arătat că lipsa altor elemente cu privire la obiectivele şi perspectivele divizării nu poate fi calificată, raportat la reducerea cotei de participare a acţionarilor minoritari la capitalul social al societăţii pârâte, drept o cauză ilicită, în sensul art.968 Cod civil, potrivit căruia “Cauza este nelicită cînd este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice.”
Cu privire la aceeaşi cauză de nulitate, pe parcursul procesului, după efectuarea expertizei contabile, reclamantul a invocat noi susţineri în sensul că după divizare singura societate care a înregistrat profit a fost pârâta, iar celelalte societăţi beneficiare au înregistrat pierderi, ca urmare a transferului imobilelor şi activităţilor care generau înainte de divizare pierderi.
Totodată, reclamantul a subliniat împrejurarea că niciuna dintre societăţile beneficiare nu a desfăşurat activitatea cuprinsă în obiectul principal de activitate, aşa cum a fost stabilit prin Proiectului de divizare.
Aspectul înregistrării pierderilor de către societăţile beneficare nu a fost negat de către expertul desemnat în cauză.
Referitor însă la aspectul menţionat de reclamant, în sensul că prin divizare s-a urmărit transferul către societăţile beneficiare a părţii din patrimomiu ce producea pierderi anterior divizării, expertul a subliniat următoarele:
Prin completarea la raportul de expertiză expertul a menţionat că societatea divizată, deşi în cursul anului 2007 a înregistrat pierderi din activitatea desfăşurată, pe parcurs activitatea acesteia s-a redresat, condiţii în care la data de 31.03.2008, când s-a decis divizarea aceasta avea un profit de 20.434,18 lei, aşa cum s-a arătat în Anexa nr.15(balanţă sintetică pe perioada 1.03-31-03.2008) şi în obiecţiunile depuse de reclamant.
Mai mult, expertul a arătat că, în fapt, predarea imobilelor a avut loc în luna aprilie 2008, conform protocoalelor de predare-primire.
Prin urmare, toate aceste elemente au fost interpretate de instanţă în sensul că nu conduc la ideea că, în realitate, prin divizarea din data de 23.03.20008, pârâta nu a urmărit reaşezarea activităţii comerciale a acesteia, ci trecerea activelor neprofitabile în patrimoniul societăţilor beneficiare.
Împrejurarea că societăţile beneficiare nu au desfăşurat activităţile din obiectul principal de activitate coroborată cu cea a înregistrării de pierderi din desfăşurarea celorlalte activităţi din obiectul de activitate nu a fost interpretată în sensul arătat de reclamant, în condiţiile în care deciziile manageriale, după divizare, au fost luate de noile societăţi înfiinţate.
Prin urmare, instanţa a constatat că în speţă nu sunt incidente dispoziţiile art.968 referitoare la cauza ilicită raportat la împrejurările menţionate de reclamant.
În ceea ce priveşte lipsa consimţământului valabil- neserios, ca o cauză de nulitate absolută, reclamantul a invocat aceleaşi criterii de alocare considerate ca neclare, de unde acesta a tras concluzia lipsei intenţiei de a obliga societatea.
Această susţinere a fost analizată de instanţă la primul motiv de nulitate invocat, concluzii faţă de care nu a fost primită ideea că manifestarea de voinţă a societăţii divizate nu a fost în sensul de a produce efectele juridice ale operaţiunii de divizare.
În ceea ce priveşte ultima cauză de nulitate absolută referitoare la neregularitatea privind numirea expertului conform prevederilor art.2433 alin.1 şi 3 din Legea nr.31/1990, instanţa a reţinut că în textul invocat se arată că “(1) Unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, vor fi desemnaţi de către judecătorul delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare şi a întocmi un raport scris către acţionari.
(3) La cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare, judecătorul delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea.”
În speţă, examinarea Proiectului de divizare a fost efectuată de societatea SC G CONSULTING SRL Rm.Vâlcea, desemnată prin Încheierea judecătorului-delegat pe lângă Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Vâlcea nr.1340/22.01.2008, la cererea societăţii pârâte.
S-a arătat că această societate de expertiză nu a lucrat cu obiectivitate, atâta timp cât aceeaşi societate a fost desemnată la propunerea societăţilor divizate, în toate proiectele de divizare ale societăţilor aparţinând grupului de societăţi controlate de acţionarul majoritar.
Lipsa de obiectivitate sau independenţă a expertului desemnat trebuie raportată, prin analogie, la singurele dispoziţii ale Legii nr.31/1990 referitoare la acest aspect, şi anume cele ale art.39 lit.c) din Legea nr.31/1990, conform cărora „Nu pot fi numiţi experţi: orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri, de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale care reglementează profesia. „
Împrejurarea arătată de reclamant în acţiune, de altfel nedovedită, în sensul că aceeaşi societate a fost solicitată de către acelaşi acţionar majoritar în a examina proiectele de divizare ale altor deţinute de acesta, nu a condus instanţa la concluzia încălcării dispoziţiilor art.2433 prin prisma prevederilor art.39 alit.c) din Legea nr.31/1990.
Faţă de cele expuse mai sus, acţiunea reclamantului a fost respinsă ca neîntemeiată.
