Menţionarea unor imobilizări incorporale sau a unor sume de bani în bilanţul societăţii debitoare nu duce la aplicarea dispoziţiilor art.138 lit.a) din legea insolvenţei, în lipsa unor probe certe că respectivele bunuri au fost folosite în interes personal de către administratorul societăţii.
– Art.138 lit. a) din Legea nr. 85/2006.
Concluzia instanţei în sensul că dacă nici pârâtul, nici chemaţii în garanţie nu au depus acte din care să rezulte modalitatea ieşirii din patrimoniul societăţii a acestor bunuri, atunci rezultă incidenţa art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, este vădit inadmisibilă în condiţiile unui stat de drept, în care prezumţia de nevinovăţie se aplică atât în materie penală, dar şi în materie civilă ( corespondentul în materie civilă fiind de regulă prezumţia de bună-credinţă), iar certitudinea instanţei nu este întemeiată pe un fapt afirmativ, ci pe unul negativ.
Concluzia instanţei în sensul că dacă nici pârâtul, nici chemaţii în garanţie nu au depus acte din care să rezulte modalitatea ieşirii din patrimoniul societăţii a acestor bunuri, atunci rezultă incidenţa art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, este vădit inadmisibilă în condiţiile unui stat de drept, în care prezumţia de nevinovăţie se aplică atât în materie penală, dar şi în materie civilă ( corespondentul în materie civilă fiind de regulă prezumţia de bună-credinţă), iar certitudinea instanţei nu este întemeiată pe un fapt afirmativ, ci pe unul negativ.
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI – SECŢIA A V-A CIVILĂ,
DECIZIA CIVILĂ NR.1920 din 05.11. 2012)
Prin sentinţa civilă nr.7179/12.10.2011, pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă, în dosarul nr.16.855/3/2009 a fost admisă, în parte, cererea lichidatorului judiciar şi pe cale de consecinţă a fost obligat pârâtul T C P să suporte o parte din pasivul societăţii debitoare SC A B & T SRL în sumă de 99.258 lei. În baza art. 142 din legea 85/2006 executarea silită se va efectua conform Codului de procedura civila. A fost admisă în parte cererea de chemare în garanţie. Au fost obligaţi chemaţii în garanţie B R şi S A, în solidar, la plată către pârâtul T C P a sumei de 66.172 lei. In baza art. 131 din legea 85/2006 s-a dispus închiderea procedurii de împotriva societăţii debitoare SC A B & T SRL, în contradictoriu cu creditorii SC T E R SRL, AFP S 2. In baza art. 135 din lege, sentinţa de închidere a procedurii a fost notificată D.G.F.P.M.B. pentru efectuarea menţiunii. S-a dispus radierea societăţii debitoare de la ORCB. S-a dispus plata către lichidatorul judiciar R SPRL a sumei de 2089,40 lei reprezentând remuneraţie/cheltuieli de procedură din fondul special de lichidare prevăzut de articolul 4 alin 4 din legea 85/2006.
Pentru a pronunţa această hotărâre, Tribunalul a reţinut următoarele:
Prin cererea înregistrată la Tribunalul Bucureşti Secţia a VII-a Comercială sub nr.16855/3/2009 creditoarea SC T E R SRL a solicitat deschiderea procedurii prevăzute de Legea 85/2006 împotriva debitoarei SC A B & T SRL pentru o creanţă în sumă de 166.613,58 lei şi 3.153 euro reprezentând debit principal, la care se adaugă penalităţi de întârziere de 0,1% pe zi din valoarea debitului scadent şi neachitat conform articolului 5 alin 5 pct.2 din contractul general de colaborare nr.911/25.07.2008.
In motivarea cererii creditoarea a arătat că între cele două societăţii s-a încheiat contractul general de colaborare nr.911/25.07.2008 având ca obiect vânzare de către societatea debitoare – în calitate de beneficiar – a tuturor serviciilor puse la dispoziţie de către creditoare conform anexelor la contract şi pentru serviciile oferite de către creditoare şi/sau folosirea acestor servicii de debitoare ca părţi ale programelor proprii. Societatea creditoare arată că şi-a îndeplinit legal obligaţiile emiţând în perioada 24.10.2008 – 23.01.2009 mai multe facturi fiscale în cuantum de 166.613,58 lei şi 3.153 euro debit principal, la care se adaugă penalităţile de 0,1% pe zi din valoarea debitului scadent şi neachitat conform articolului 5 alin 5 pct.2 din contractul menţionat.
Totodată creditoarea a mai arătat că respectiva creanţă este certă, lichidă şi exigibilă, durează de mai bine de 30 de zile, iar debitoarea se află în încetare de plăţi, astfel încât sunt incidente în cauză dispoziţiile din Legea 85/2006.
In dovedirea cererii creditoarea a depus la dosar contractul general de colaborare nr.911/25.07.2008, facturile fiscale, relaţii ORC B.
In drept au fost invocate dispoziţiile Legii 85/2006 .
Cererea a fost legal timbrată cu taxa judiciară în valoare de 39 lei şi timbru judiciar de 0,3 lei.
In baza art.33 alin.1 din Legea 85/2006 cererea a fost comunicată debitoarei care nu a formulat contestaţie la cererea creditoarei conform art.33 alin.2 din aceeaşi lege.
In dovedirea cererii creditoarea a depus la dosar înscrisuri.
Prin sentinţa comercială nr.16855 pronunţată la data de 28.10.2008, judecătorul sindic a dispus deschiderea procedurii generale de insolvenţă împotriva societăţii debitoare, constatând existenţa unei creanţe certă, lichidă şi exigibilă, ce întruneşte cerinţele art.31 din Legea 85/2006, iar prin sentinţa comercială nr.518/20.01.2010 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Comerciala instanţa a dispus în temeiul articolului 107 din legea 85/2006 intrarea în faliment a societăţii debitoare SC A B & T SRL, fiind desemnat lichidator judiciar.
În acest dosar, lichidatorul judiciar a formulat cerere de atragerea răspunderii împotriva pârâtului T C- P întemeiată pe dispoziţiile art. 138 lit. a şi c din Legea 85/2006.
In motivarea cererii lichidatorul judiciar a arătat că pârâtul a folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; a dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care, ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi, fapte ce rezultă din analiza datelor economico-financiare, astfel: soldul activelor imobilizate a fost de: 444 de lei la 31.12.2007, de 34.142 de lei la 31.12.2008 şi de 30.930 de lei la 30.06.2009.
Conform bilanţului la 31.12.2008 în structura activelor imobilizate au fost incluse următoarele: imobilizări necorporale (cheltuieli de constituire şi cheltuieli de dezvoltare) – 30.930 de lei, alte instalaţii, utilaje şi mobilier – 34.656 de lei, diferenţa de 514 lei fiind reprezentata de amortizări.
La 30.06.2009 debitoarea S.C. A B & T S.R.L. avea disponibil în casă şi conturi bancare suma de 33.672 de lei.
În drept au fost invocate dispoziţiile art. 138 lit a şi c din Legea 85/2006 .
La dosarul cauzei pârâtul T C P a formulat cerere de chemare în garanţie a asociaţilor B R şi S A arătând că nu a semnat niciuna dintre situaţiile financiare ale societăţii şi nu există nici hotărâri ale administratorilor de aprobare a acestora, semnate de el, toate faptele aparţinând chemaţilor în garanţie care, în calitate de administratori ai societăţii au exercitat administrarea societăţii sub aceste aspecte. De asemenea, doar chemaţii în garanţie s-au ocupat de activitatea financiara a societăţii, el neavând vreun drept de semnătura în raport cu băncile cu care a lucrat societatea.
În subsidiar s-a arătat că ar trebui să răspundă în solidar cu chemaţii în garanţie, în calitate de administratori ai societăţii debitoare.
Tribunalul a constatat că din relaţiile emise de ORCB, rezultă că pârâtul T CP începând cu data de 10.10.2007 şi chemaţii în garanţie B R şi S A începând cu 01.07.2008 au deţinut funcţia de administratori în cadrul societăţii debitoare SC A B & T SRL.
Din analiza principalilor indicatori economici reflectaţi în bilanţurile contabile aferente perioadei 2008-2009 rezultă că societatea debitoare înregistra la sfârşitul anului 2008 venituri de 91.002 lei, pentru ca la mijlocul anului 2009 valoarea acestora să fie de 45.922 lei, cheltuieli totale în cuantum de 83.794 lei, la o cifră de afaceri de 45.587 lei, creanţele neîncasate fiind de 432.719 lei în anul 2009 .
În acelaşi an, debitoarea înregistra disponibilităţi băneşti în cuantum de 33.672 lei, imobilizări corporale în valoare de 30.930 lei şi instalaţii, utilaje şi mobilier în valoare de 34.656 de lei.
Administratorii societăţii debitoare nu au depus actele contabile prevăzute de art.28 din lege pentru a se putea verifica activitatea economico-financiara a societăţii debitoare.
Aşa cum reiese din rapoartele de activitate întocmite de lichidatorul judiciar în cauză, administratorii societăţii deşi au fost notificaţi despre obligaţia de a depune actele financiar contabile ale societăţii conform articolului 28 din Legea 85/2006 nu s-au conformat să prezinte documentele respective, în baza cărora să se stabilească modalitatea în care au condus activitatea societăţii şi şi-au îndeplinit obligaţiile prevăzute de lege în sarcina acestora.
În raportul privind cauzele de insolvenţă se reţin ca principali factori generatori ai stării de faliment managementul defectuos al activităţii precum şi gestionarea ineficienta a resurselor financiare ale societăţii.
Examinând incidenţa faptelor prevăzute la articolul 138 alin. 1 din legea insolvenţei, instanţa a constatat în cauză şi existenta faptei prevăzute la art.138 lit. a) din legea 85/2006.
Astfel, din analiza indicatorilor financiari reflectaţi în bilanţul depus pe anul 2009 rezultă că societatea avea disponibilităţi băneşti în cuantum de 33.672 lei, imobilizări corporale în valoare de 30.930 lei, instalaţii, utilaje şi mobilier în valoare de 34.656 de lei .
Instanţa a reţinut că deşi societatea debitoare figurează în conturi cu aceste sume, nu le-a predat pentru a fi distribuite creditorilor şi, de asemenea nici bunurile instalaţii, utilaje şi mobilier nu au fost identificate pentru a fi valorificate în cadrul prezentei proceduri de insolvenţă.
Deşi societatea figurează cu imobilizări corporale în valoare de 30.930 lei în patrimoniu, bunurile nu au fost identificate faptic pentru a fi valorificate în cadrul procedurii de insolvenţă.
De asemenea, în condiţiile în care societatea debitoare înregistra la sfârşitul anului 2008 venituri de 91.002 lei, iar cheltuielile înregistrate de societate erau de 100.967 lei pentru ca la mijlocul anului 2009 valoarea veniturilor să fie de 45.922 iar cheltuielile de 83.794 lei rezultă că administratorii au efectuat cheltuieli nejustificate, în interes personal dispunând continuarea unei activităţi care, ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi.In conformitate cu prevederile articolului 138 din legea insolvenţei instanţa poate dispune ca o parte din pasivul societăţii ajunsă în încetare de plăţi să fie suportată de către membrii organelor de conducere dacă aceştia prin activitatea lor culpabilă au cauzat societăţii debitoare starea de încetare de plăţi.
Atât pârâtul, cât şi chemaţii în garanţie au fost asociaţi în cadrul societăţii debitoare – şi administratori -în perioada analizată, respectiv sfârşitul anului 2008 mijlocul anului 2009, anterior deschiderii procedurii insolvenţei, funcţie în care s-au ocupat de toată activitatea societăţii debitoare. În condiţiile în care nici pârâtul, precum nici chemaţii în garanţie nu au depus acte din care să rezulte modalitatea de ieşire din patrimoniul societăţii a bunurilor înregistrate în evidenţele contabile, fără a se regăsi în conturile bancare ale debitoarei ori în casieria acesteia contravaloarea acestor bunuri, precum nici disponibilităţile băneşti – corespunzător perioadei în care toţi cei trei au deţinut funcţia de administratori în cadrul societăţii debitoare SC A B & T SRL – instanţa a reţinut în acestora săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138 lit. a şi c din Legea 85/2006, de natură să atragă răspunderea administratorilor conform articolului 138 din legea 85/2006.
Susţinerea pârâtului T C P în sensul că doar chemaţii în garanţie s-au ocupat de activitatea financiară a societăţii, el neavând vreun drept de semnătură în raport cu băncile cu care a lucrat societatea nu a fost dovedită deşi sarcina probei incumbă celui care face o afirmaţie în faţa judecăţii, pârâtul alături de chemaţii în garanţie având atribuţii de conducere în societate.
Din probele administrate în cauză, raportat la considerentele expuse, corelat cu îndeplinirea condiţiilor răspunderii civile delictuale, instanţa a obligat pârâtul T C P la plata unei părţi din pasivului societăţii reţinut în tabelul definitiv în sumă de 99.258 lei, reprezentând valoarea imobilizărilor corporale, a disponibilităţilor băneşti şi instalaţiilor, utilajelor şi mobilierului înregistrate în contabilitatea societăţii, dar neidentificate faptic în patrimoniul societăţii ori în conturile societăţii.
Executarea silită se va efectua în conformitate cu art. 142 din Legea 85/2006, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civila.
În baza articolelor 60-63 C.pr. civ reţinând, de asemenea, în sarcina chemaţilor în garanţie B R şi S A săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138 lit. a şi c din legea 85/2006 (şi contribuţia egală a celor trei administratori la apariţia stării de insolvenţă) instanţa a admis, în parte, cererea de chemare în garanţie dispunând obligarea, în solidar, a chemaţilor în garanţie la plata către pârâtul T C P a sumei de 66.172 lei (sumă reprezentând procentul de 2/3 din valoarea părţii din pasiv la care a fost obligat pârâtul T C P).
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul T C P, cauza fiind înregistrată sub acelaşi număr unic la 10.09.2012 pe rolul Curţii de Apel Bucuresti-Sectia a V- a Civilă.
În motivarea recursului, recurentul arată că a fost asociat al S.C. A B & T S.R.L. (denumită în continuare “AIDROM”), deţinând 8 părţi sociale, ce reprezentau 40% din capitalul social al acesteia. Ceilalţi asociaţi ai Aidrom au fost B R, care deţinea 4 părţi sociale, reprezentând 20% din capitalul social, şi S A, care deţinea 8 părţi sociale, reprezentând 40% din capitalul social.
Conducerea societăţii a fost asigurată, astfel cum rezultă din actele emise de O RC, de către cei trei asociaţi ai A, care întruneau şi calitatea de administratori.
Cei trei administratori şi-au împărţit atribuţiile de administrare a activităţii societăţii, recurentul ocupându-se în mod exclusiv de organizarea şi desfăşurarea prestării de servicii de turism, care intra în obiectul de activitate al societăţii. Ceilalţi doi administratori, B R şi S A au condus din punct de vedere financiar, juridic, administrativ, etc. activitatea A.
Cu privire la netemeinicia hotărârii primei instanţe se susţine cu titlu prealabil că, întrucât prezentul recurs este formulat în temeiul art. 3041 din Codul de procedură civilă, argumentele prezentate în continuare nu vor fi limitate la motivele cuprinse în art. 304 C. pr. civ. ci vor avea în vedere toate aspectele care conduc la concluzia netemeiniciei hotărârii primei instanţe.
Astfel, se susţine în primul rând că în mod greşit prima instanţă a admis în parte cererea de atragere a răspunderii pârâtului, întrucât probele administrate în cauză nu puteau conduce decât la concluzia respingerii cererii de atragere a răspunderii administratorului, fundamentată pe art. 138 lit. a) şi c) din Legea nr. 85/2006.
De asemenea, în mod greşit prima instanţă a admis doar în parte cererea de chemare în garanţie formulată de către recurent, în cauză impunându-se admiterea în totalitate a acesteia, ca urmare a faptului că recurentul nu a desfăşurat activităţi de administrare financiar-contabilă, juridică, administrativă, etc. a societăţii, aceasta fiind realizată de chemaţii în garanţie, aşa cum unul dintre aceştia, B R, a şi recunoscut în mod expres prin declaraţia olografă depusă la dosarul de fond al cauzei, dar pe care, în mod netemeinic, instanţa de fond nu a luat-o în considerare.
Cererea de atragere a răspunderii pârâtului formulată de către R S.R.L. s-a întemeiat pe prevederile art. 138 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr. 85/2006, legea insolvenţei.
Aceste dispoziţii legale permit angajarea răspunderii persoanei care a asigurat conducerea societăţii în cazul în care aceasta “a folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane”, respectiv atunci când “a dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi.”
Greşita apreciere a întrunirii condiţiilor prevăzute la art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006.
Analizând întrunirea condiţiilor prevăzute de lege pentru angajarea răspunderii persoanelor care, conducând societatea, au contribuit la intrarea acesteia în insolvenţă, instanţa de fond a reţinut faptul că administratorii societăţii nu au depus actele contabile prevăzute de art. 28 din Legea insolvenţei, neputându-se verifica activitatea economico-financiară a societăţii.
Din faptul că documentele contabile nu ar fi fost predate în cadrul procedurii insolvenţei, prima instanţă a tras concluzia existenţei unui management defectuos şi a gestionării ineficiente a resurselor financiare ale societăţii.
Cu alte cuvinte, instanţa a creat o prezumţie de folosire a bunurilor societăţii în interes propriu ca urmare a nedepunerii actelor contabile ale acesteia, prezumţie ce este lipsită de temei, fiind contrazisă de practica şi jurisprudenţa actuală.
Astfel, în jurisprudenţă (Anexa nr. 1) a fost reţinut faptul că nedovedirea in concreto a faptului că administratorul societăţii a folosit bunurile acesteia în interes propriu sau în cel al unei terţe persoane conduce la respingerea cererii de atragere a răspunderii.
Pentru angajarea răspunderii este necesar deci să se probeze în concret folosirea bunurilor societăţii în folosul propriu al pârâtului sau al unei terţe persoane.
De asemenea, lipsa acţiunilor de recuperare a creanţelor nu se constituie automat în fapta prevăzută în textul de lege la art. 138 lit. a) câtă vreme nu se aduc probe temeinice în acest sens.
Întrucât, astfel cum s-a reţinut în mod constant în practică răspunderea antrenată conform prevederilor art.138 din are natura unei răspunderi civile delictuale, este necesară dovedirea existenţei tuturor celor patru condiţii ale atragerii răspunderii civile delictuale, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre fapta administratorului şi ajungerea societăţii în starea de insolvenţă.
Concluzia primei instanţe în sensul îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 138 lit. a), bazată doar pe elemente ce rezultă din indicatorii financiari ai societăţii, lipsind cu desăvârşire orice argument care să stabilească legătura de cauzalitate dintre eventuala lipsă şi atitudinea pârâtului, este deci profund netemeinică.
Rezultă aşadar, susţine recurentul, că în mod greşit, a apreciat prima instanţă că în cauză ar fi fost îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr.85/2006, în sensul angajării răspunderii pârâtului, întrucât aş fi folosit bunurile sau creditele societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane.
Greşita apreciere a întrunirii condiţiilor prevăzute la art. 138 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006 în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 138 lit. c) din Legea 85/2006, rezultă din faptul că instanţa, bazându-se exclusiv pe faptul că, în anul 2009, cheltuielile au fost de 83.794 lei, iar veniturile de 45.922 lei, a tras concluzia realizării de către pârât a unor cheltuieli în interes personal, continuând o activitate care ducea în mod vădit către încetarea de plăţi.
A pune semnul egalităţii între existenţa unor pierderi, confirmate de situaţiile financiare ale societăţii şi faptul că aceste cheltuieli ar fi fost făcute în interesul personal al pârâtului, ducând în mod vădit societatea către încetarea de plăţi, constituie o altă inovaţie periculoasă a primei instanţe.
Se creează astfel premisele includerii tuturor administratorilor, indiferent de natura faptelor lor, în categoria persoanelor susceptibile de a fi sancţionate conform art. 138 lit. c), pentru simplul motiv că societatea nu a avut profit. Or, acest lucru este inadmisibil, atât timp cât pentru angajarea răspunderii civile delictuale este necesară dovedirea tuturor celor patru elemente ale răspunderii civile delictuale.
În fapt, nu a fost prezentat nici un motiv care să conducă la concluzia că pârâtul, cu intenţie, aş fi dispus continuarea activităţii înspre insolvenţă. Mai mult, nu s-a dovedit nici faptul că această activitate ar fi fost realizată în interes personal, existenţa unui asemenea interes fiind de esenţa angajării răspunderii întemeiate pe prevederile art. 138 alin. 1 lit. c) din Legea nr.85/2006.
Or, astfel cum s-a reţinut în mod constant în practică, nu este suficient ca administratorul debitoarei să fi dispus continuarea activităţii societăţii, fiind necesară probarea împrejurării că a dispus în interes personal continuarea activităţii societăţii debitoare.
Din cele prezentate, recurentul consideră că rezultă că nici în ceea ce priveşte întrunirea condiţiilor prevăzute de art. 138 alin.1 lit. c) din Legea nr.85/2006 instanţa nu a motivat cu temei soluţia îndeplinirii condiţiilor legale pentru atragerea răspunderii pârâtului.
Depune în susţinerea celor de mai sus şi (i) sentinţa comercială nr.4877 din data de 29.06.2010 şi, respectiv, (ii) sentinţa civilă nr. 3257 din data de 14.03.2012, ambele pronunţate de către Tribunalul Bucureşti care confirmă modul expus mai sus de către pârât cu privire la corecta interpretare şi aplicare a art. 138 din Legea nr. 85/2006.
De asemenea, recurentul susţine că acesta nu a avut atribuţii de administrare financiar-contabilă a societăţii.
Astfel cum rezultă şi din declaraţia olografă depusă de către intimatul-chemat în garanţie B R la dosarul de fond al cauzei şi transmisă lichidatorului R S.P.R.L., cei trei administratori ai A şi-au împărţit atribuţiile de aşa natură încât recurentul-pârât nu s-a ocupat în niciun moment de aspectele financiar-contabile, juridice, administrative, etc. ale societăţii ci numai de activitatea de turism ce forma obiectul de activitate al acesteia.
Astfel, prin declaraţia olografă sus menţionată, intimatul-chemat în garanţie B R a arătat în mod clar şi expres că: “Domnul administrator C T nu s-a ocupat de aspectele financiar-contabile ale societăţii, ci doar de promovarea societăţii menţionate.
Precizează că recurentul pârât s-a ocupat împreună cu domnul S Ade ţinerea legăturii cu societatea de contabilitate, care a întocmit toate documentele financiar-contabile ale societăţii, precum şi de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
În mod nejustificat, prima instanţă nu a ţinut cont de înscrisul menţionat mai sus, depus la dosarul cauzei, afirmând doar în hotărârea recurată faptul că pârâtul nu ar fi dovedit că nu avea drept de semnătură în raport cu băncile cu care lucra societatea, cu alte cuvinte că nu aş fi demonstrat faptul că nu a desfăşurat o activitate de administrare a societăţii din punct de vedere financiar-contabil.
Afirmaţia primei instanţe arată superficialitatea cu care au fost analizate probele aflate la dosarul cauzei din care reieşea în mod vădit faptul că, în realitate, recurentul nu a asigurat în fapt administrarea societăţii sub aspect financiar-contabil, juridic, administrativ, etc. ci s-a ocupat doar de promovarea societăţii, de dezvoltarea activităţii de turism ce forma obiectul de activitate al acesteia.
Pusă în faţa recunoaşterii făcute chiar de către unul dintre ceilalţi doi administratori ai societăţii/intimaţi-chemaţi în garanţie, instanţa, fără a considera necesară administrarea altor probe care să lămurească situaţia de fapt de care depindea, în mod esenţial, modul de soluţionare a cauzei (deşi pârâtul a solicitat şi administrarea probei cu interogatoriile celor doi intimaţi-chemaţi în garanţie spre a dovedi şi în acest fel că nu s-a ocupat de aspectele sus menţionate), a concluzionat în mod netemeinic prin hotărârea pronunţată că pârâtul nu ar fi dovedit neimplicarea în administrarea societăţii sub aspect financiar-contabil, juridic, administrativ, etc.
Cu privire la netemeinicia admiterii în parte a cererii de chemare în garanţie formulate de recurentul pârât se arată:
Prima instanţă a admis doar în parte cererea de chemare în garanţie formulată de către pârât, obligând chemaţii în garanţie la plata către pârât numai a 2/3 din valoarea sumei de 99.258 lei, la care a fost obligat ca urmare a admiterii în parte, de către instanţa de fond, a cererii de atragere a răspunderii formulate în temeiul art. 138 I lit. a) şi c) din Legea nr. 85/2006.
Chemarea în garanţie constituie o veritabilă cerere de chemare în judecată, prin care partea atrage în proces un terţ împotriva căruia s-ar putea îndrepta în cazul în care ar cădea în pretenţii.
Conform art. 138 alin. 4 din Legea nr. 85/2006: “în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin.(1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţă. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.”
În interpretarea textului de lege precitat, doctrina a arătat că răspunderea solidară a administratorilor este totuşi o răspundere personală, astfel că solidaritatea va opera doar dacă se dovedeşte în prealabil faptul că toţi administratorii au contribuit prin fapta lor personală la producerea faptelor ilicite prevăzute de art. 138.
Astfel cum a arătat şi în cererea de chemare în garanţie pe care a formulat-o, întrucât în cazul societăţilor cu răspundere limitată nu se poate vorbi despre existenţa unui organ colegial, răspunderea pârâtului nu poate fi decât o răspundere pentru fapta proprie. În aceste condiţii, întrucât, astfel cum a arătat anterior, nu a săvârşit nici una dintre faptele prevăzute de art.138 din Legea nr.85/2006, nu este posibilă atragerea răspunderii solidare a pârâtului recurent.
În plus, atât timp cât, astfel cum a arătat recurentul, unul dintre cei doi chemaţi în garanţie, Barbu Romeo, a recunoscut în mod expres faptul că recurentul pârât nu a asigurat administrarea societăţii sub aspect financiar-contabil, juridic, administrativ, etc. ci s-a ocupat doar de promovarea societăţii, de dezvoltarea activităţii de turism ce forma obiectul de activitate al acesteia, astfel că se impunea admiterea în întregime a cererii de chemare în garanţie, cel puţin în raport cu acest intimat-chemat în garanţie.
În concluzie, pentru toate motivele prezentate mai sus, solicită instanţei învestite cu soluţionarea prezentei cauze să admită recursul formulat de pârât şi, pe cale de consecinţă, să modifice în tot sentinţa civilă nr.7179 din 12.10.2011 în sensul: respingerii cererii formulate de către R S.P.R.L. pentru atragerea răspunderii pârâtului, în condiţiile art. 138 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr.85/2006, nefiind întrunite condiţiile răspunderii speciale reglementate de acest articol de lege, deoarece (i) nu a fost comisă nicio faptă ilicită prevăzută de art. 138 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr.85/2006, (ii) nu există vinovăţia pârâtului pentru a i se atrage răspunderea şi (iii) nu există un raport de cauzalitate între starea de insolvenţă a A şi vreo faptă ilicită a pârâtului; admiterii în întregime a cererii de chemare în garanţie formulată de către pârât în contradictoriu cu B R şi S A, în concret, de obligare a chemaţilor în garanţie la plata către pârât: în principal, a întregii sume la plata căreia pârâtul va fi obligat, în cazul admiterii irevocabile a cererii R de atragere a răspunderii pârâtului în condiţiile art. 138 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr.85/2006, ca administrator al societăţii, sumă reprezentând pasiv al societăţii A înscris în tabelul definitiv consolidat rectificat întocmit de către R şi cuprinzând creanţele acestei societăţi; în subsidiar, a unor sume proporţionale cu contribuţia fiecărui chemat în garanţie, astfel cum va fi stabilită de instanţă, la cauzarea stării de insolvenţă a societăţii A, din suma la plata căreia recurentul pârât va fi obligat în mod irevocabil ca urmare a cererii R de atragere a răspunderii pârâtului în condiţiile art. 138 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr.85/2006, ca administrator al societăţii, sumă reprezentând pasiv al societăţii A înscris în tabelul definitiv consolidat rectificat întocmit de către R şi cuprinzând creanţele acestei societăţi.
De asemenea, solicită şi obligarea intimaţilor la plata cheltuielilor de judecată aferente prezentei cauze.
În drept, recurentul invocă art. 299 şi urm. Cod de procedură civilă, art. 8 alin. 2 şi art. 138 alin. 4 din Legea nr. 85/2006, art. 75-76 şi 197 din Legea nr. 31/1990.
Analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin motivele de recurs, a dispoziţiilor legale aplicabile în cauză şi a probelor administrate în cauză, Curtea apreciază că recursul este fondat şi urmează a fi admis ca atare, pentru următoarele considerente:
Criticile recurentului referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 138 alin. 1 lit. a) şi d) din Legea nr. 85/2006 sunt fondate, după cum rezultă din cele ce vor fi reţinute mai jos.
Cu privire la aplicabilitatea art. 138 alin. 1 lit.a) din Legea nr. 85/2006 , care reglementează că : ” Judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere precum şi şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului prin una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane ; ” Curtea constată că Tribunalul, în mod greşit a reţinut că recurentul-pârât se află în această situaţie.
Esenţial pentru aplicarea art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006 este să stabilim despre care bunuri ale societăţii sau credite ale acesteia este vorba şi care ar fi fost folosite de administrator în folosul propriu sau al altei persoane.
Chiar dacă lichidatorul judiciar afirmă în cererea sa de atragere a răspunderii patrimoniale a pârâtului că societatea figura cu imobilizări incorporale în valoare de 30.930 lei în patrimoniul său şi cu sume de bani, deoarece acestea au fost menţionate ca atare în bilanţul pe anul 2009, în continuare, acesta ( deşi avea sarcina probei, din acest punct de vedere el neavând în acest proces o situaţie privilegiată în raport cu alţi reclamanţi ) nu a produs nici o dovadă a împrejurării că aceste bunuri (individualizate, fiecare în parte) au fost folosite în interes personal de către recurentul-pârât, astfel că nu poate fi făcută aplicarea precitatului text de lege.
Pe de altă parte, nu pârâţii sau chemaţii în garanţie aveau sarcina probei, ci reclamantul, respectiv administratorul judiciar.
În acest sens, Curtea observă, aşa cum arată şi recurentul, că întregul raţionament al instanţei este bazat pe prezumţii simple, inadmisibile de sine stătător pentru dovedirea unor fapte ilicite.
De asemenea,critica referitoare la greşita aplicare a art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006, care reglementează posibilitatea ca membrii organelor de conducere să fie obligaţi să suporte o parte din pasivul societăţii, dacă au contribuit la ajungerea societăţii în stare de insolvenţă prin aceea că: “… au ţinut o fictiv, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea…”, este fondată pentru următoarele considerente:
În primul rând, nici lichidatorul, nici instanţa nu au arătat în primul ciclu procesual care dintre cele trei elemente materiale ale activităţii păgubitoare săvârşite de administrator ar fi incidente în cauză, iar în al doilea rând, din actele existente la dosar, întocmite de lichidatorul judiciar nu rezultă caracterul fictiv al evidenţelor contabile, nici dispariţia unor documente contabile şi nici încălcarea dispoziţiilor legale privind evidenţa contabilă.
De altfel, Curtea reţine, contrar celor reţinute de tribunal, că pentru aplicarea art. art. 138 din legea nr. 85/2006 este nevoie de întrunirea cumulativă a două condiţii speciale: a) săvârşirea uneia sau mai multora dintre faptele prevăzute de acest text de lege şi b) condiţia ca acestea să fi fost cauzele stării de insolvenţă ( la care se adaugă, desigur, condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale desprinse din art. 998-999 din C.civil) .
Or, în cauză, aşa cum corect arată şi recurentul, nu s-a făcut dovada săvârşirii faptelor reglementate de art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006 şi a legăturii de cauzalitate dintre acestea şi starea de insolvenţă.
Menţiunile judecătorului sindic recurentei referitoare la răspunderea pe care administratorii o au pentru neîndeplinirea unor obligaţii legale prevăzute de Legea nr. 31/1990 precum şi cele referitoare la împrejurarea că managementul defectuos şi gestionarea ineficientă a resurselor financiare ale societăţii au fost principalele cauze ale insolvenţei sunt lipsite de relevanţă deoarece dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 reglementează o răspundere patrimonială specială, derogatorie de la dreptul comun ( care îl constituie legea nr. 31/1990), condiţiile prevăzute în legea specială fiind de strictă interpretare şi aplicare, neputând fi extinse la alte situaţii prevăzute în legi generale ( potrivit principiului exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis) . Altfel spus, “managementul defectuos” şi “gestionarea ineficientă a resurselor financiare ale societăţi” nu se încadrează în dispoziţiile art. 138 alin. 1 lit. a) şi d) din Legea nr. 85/2006, astfel că ele, de sine stătător, nu conduc la atragerea răspunderii pârâtului.
Nici ideea unei prezumţii de culpă în sarcina administratorului nu poate fi primită de către instanţa de recurs, deoarece, aşa cum şi Curtea Constituţională prin mai multe decizii (Decizia nr. 905/16.09.2008, publicată în Monitorul Oficial nr. 697/14.10.2008, Decizia nr. 25/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea l, nr. 202 din 8 martie 2004, şi prin Decizia nr. 82/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea l, nr. 120 din 19 februarie 2007, a constatat că dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 ( ca şi cele ale art. 137 din Legea nr. 64/1995), “nu instituie prezumţia de culpă a persoanei a cărei răspundere se solicită a fi stabilită”, ci prevăd în concret natura faptelor păgubitoare pentru societatea comercială debitoare, fapte care au contribuit la ajungerea acesteia în stare de insolvenţă şi care pot antrena răspunderea unor persoane din organele sale de conducere. Stabilirea existenţei unor asemenea fapte şi a măsurii în care ele au contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă a societăţii comerciale debitoare se face cu respectarea tuturor normelor procedurale aplicabile şi în dreptul comun, pe baza unui probatoriu complet şi pertinent. În cadrul acestui proces, persoana a cărei responsabilitate se cere a fi stabilită poate exercita fără nici o îngrădire dreptul la apărare precum şi căile legale de atac.”
Cum lichidatorul nu a produs dovezi concrete în acest sens, rezultă că în mod greşit a fost admisă cererea sa de atragere a răspunderii pârâtului.
În fine, invocarea dispoziţiilor art. 28 din Legea nr. 85/2006 ( reţinută tangenţial de către judecătorul sindic în considerente – fila 307-verso din dosarul Tribunalului) este lipsită de relevanţă, de vreme ce dispoziţiile art. 28 din lege instituie o obligaţie procedurală de depunere a unor documente, după ce a intervenit starea de insolvenţă, respectiv atunci când însăşi debitoarea formulează o atare cerere. Nu se poate reţine astfel că nedepunerea la dosarul cauzei a documentelor prevăzute de dispoziţiile art. 28 din lege sau necomunicarea acestora lichidatorului judiciar ar putea fi încadrată în dispoziţiile art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006 pentru simplul fapt că incidenţa acestora din urmă poate fi discutată doar atunci când faptele imputate au condus, au cauzat starea de insolvenţă, aşadar când acestea sunt anterioare stării de insolvenţă, nicidecum ulterioare acesteia.
Pe de altă parte, dispoziţiile art. 28 din Legea nr. 85/2006 instituie o obligaţie procedurală născută în cadrul procedurii insolvenţei, respectiv după sesizarea Tribunalului cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, ce se circumscrie obligaţiei prevăzute de art. 129 alin. 1 teza a doua din C.pr. civ. de a ” proba pretenţiile şi apărările “, în timp ce faptele prevăzute de dispoziţiile art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006 au natura unor aspecte de drept substanţial, respectiv acestea constituie elemente materiale ale faptelor ilicite ce se pretinde a fi fost săvârşite de persoanele răspunzătoare, anterioare oricărei sesizări a instanţei, necesare pentru atragerea răspunderii speciale cu caracter derogatoriu de le dreptul comun, reglementate de legea specială.
De aceea, Curtea reţinând incidenţa motivelor de modificare prevăzute de art. 304 pct. 9 din C.pr. civ ( aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 138 alin. 1 lit. a) şi d) din Legea nr. 85/2006) precum şi, în temeiul art. 304 1 din C.pr. civ., nelegalitatea hotărârii decurgând din conferirea forţei probante hotărâtoare în soluţionarea pricinii, a unor prezumţii simple extrase din analiza bilanţului contabil depus pentru anul 2009, în temeiul art. 312 din C.pr. civ. a admis recursul, a modificat în parte sentinţa recurată, în sensul că a respins cererea lichidatorului judiciar de atragere a răspunderii patrimoniale a pârâtului, cu consecinţa respingerii, ca rămasă fără obiect, a cererii de chemare în garanţie.
În atare situaţie, solicitările formulate de recurent, în subsidiar, nu vor mai fi analizate, deoarece au fost primite susţinerile formulate de acesta, în principal, fiind de prisos analiza aspectelor privind chemarea în garanţie, în condiţiile respingerii cererii.
Întrucât prin sentinţa recurată s-a dispus şi închiderea procedurii insolvenţei, iar această dispoziţie nu a fost criticată şi analizată în recurs, Curtea a menţinut dispoziţiile sentinţei, care nu au făcut obiectul recursului.
