2.FUNCŢIONAR PUBLIC. STARE DE INCOMPATIBILITATE. ÎNLĂTURAREA ACESTEIA DE CĂTRE FUNCŢIONAR. CONSECINŢE.
Prin Decizia 661/2006 s-a admis recursul formulat de recurenta M.M.L. în contradictoriu cu intimatul Prefectul jud. Neamţ, s-a modificat sentinţa recurată în tot în sensul că s-a admis acţiunea şi s-a anulat ordinul 485/2005 şi s-a dispus reîncadrarea recurentei în funcţia avută anterior şi obligarea intimatului la plata drepturilor salariale până la reîncadrare.
Pentru a pronunţa această hotărâre instanţe a reţinut că prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. 1614/CA/2oo5, reclamanta M.M.L în contradictoriu cu pârâtul PREFECTUL JUDEŢULUI NEAMŢ a solicitat anularea Ordinului Prefectului judeţului Neamţ nr. 14347/07.XI. 2005, repunerea in situaţia anterioară, obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti de la data destituirii din funcţie, cât şi plata cheltuielilor de judecată.
In motivare reclamanta arată că începând cu anul 1995 şi-a desfăşurat activitatea, in calitate de funcţionar public, la Oficiul Prefectual Roman. În cursul anului 2004, împreună cu soţul său, au înfiinţat S.C „I.C” SRL ROMAN, în care aveau calitatea de asociaţi. Reclamanta susţine că de activitatea societăţii s-a ocupat soţul său şi nu a avut în vedere că prin această calitate ar fi incompatibilă cu funcţia publică ocupată în cadrul Oficiului Prefectual. În momentul în care a aflat că ar exista incompatibilitate între funcţia publică pe care o deţinea şi calitatea de administrator al societăţii a solicitat O.R.C. de pe lângă Tribunalul Neamţ retragerea din societate, menţiune efectuată prin încheierea judecătorului delegat înregistrată sub 60262 din 28.10.2005.
La data de 4 noiembrie 2oc5 Primăria municipiului Roman a solicitat Prefectului judeţului Neamţ transferul reclamantei.
Reclamanta arată că Ordinul contestat a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 66 pct. 4 din Legea nr. 188/1999 republicată.
În susţinere anexează copia Ordinului Prefectului judeţului Neamţ nr. 485 din 07.11.2005.
Pârâta, prin întâmpinare (fila 11), a solicitat respingerea acţiunii reclamantei ca fiind inadmisibilă, iar pe fond neîntemeiată, ridicând excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile prevăzute de art. 7 al. 1 din Legea nr. 554/2004. Pe fond, arată că, potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 94 al. 2 lit. „c” din Legea nr. 161/2003, funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate. În cadrul societăţilor comerciale, eludarea acestor prevederi, legare fiind de natură să inducă funcţionarului public în cauză o stare de incompatibilitate.
Din adresa O.R.C. NT nr. 59438 din 20.l0.2005 rezulta că reclamanta avea calitatea de asociat şi administrator la SC „I.C” SRL ROMAN, firmă în stare de funcţionare, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului în luna august 2004. Prefectul judeţului Neamţ, având în vedere starea de incompatibilitate survenită ia momentul dobândirii calităţii de administrator, cât şi făptul că reclamanta nu a acţionat pentru înlăturarea cazului de incompatibilitate în termen de 10 zile calendaristice de la data întervenirii acestuia, potrivit prevederilor art. 84 ai. 5 lit. b din Legea nr. 188/1099 – privind Statutul – republicat a emis Ordinul nr. 485 din 07.11.2005, prin care petenta a fost destituită din funcţia publică de execuţie de consilier.
Cât priveşte susţinerile reclamantei că ar fi solicitat prefectului judeţului acordul cu privire la transferul său la Primăria municipiului Roman, pârâta arată că, aşa după cum rezultă şi din cuprinsul adresei Primăriei municipiului Roman nr. 66822/04.l1. 2005, înregistrată la prefectură sub nr. 15388 din 04.11.2005, transferul a fost aprobat de către primarul municipiului Roman la cererea reclamantei, nefiind un transfer în interesul serviciului. În aceste condicii, pârâta, prin adresa nr. 15388 din 07.11.2005, nu a aprobat cererea de transfer a reclamantei ci, pur şi simplu, a luat act de manifestarea de voinţa a acesteia de a-şi modifica raportul de serviciu, precum şi de aprobarea cererii de transfer de către conducătorul autorităţii publice la care se solicită transferul, potrivit art. 78 al. 5 din Legea 188/1999 – privind Statutul funcţionarilor publici – republicată. Pârâtul precizează că la data emiterii ordinului contestat, reclamanta avea încă funcţia publică de execuţie de consilier superior în cadrul aparatului de specialitate al prefectului, nefiind emisă încă dispoziţia primatului municipiului Roman, prin care reclamanta să fie numită într-o funcţie publică de execuţie în cadrul primăriei.
Prin sentinţa 66/CA/2006 instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamantă, analizând atât fondul cauzei cât şi excepţia inadmisibilităţii şi reţinând următoarele:
Din anul 1995, reclamanta M.M. La ocupat funcţia publică de execuţie de consilier în cadrul Instituţiei Prefectului judeţului Neamţ – Oficiul Prefectual Roman.
Consiliul Judeţean Neamţ, prin adresa nr. 10968 din 13.10.2005, înregistrată la prefectură sub nr. 14347/14.10.2005 (fila 15), sesizează Instituţia Prefectului cu privire la o posibilă stare de incompatibilitate în care s-ar afla reclamanta M. M.L.. În urma sesizării pârâta a solicitat Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Neamţ să i se comunice datele pe care le deţine cu privire la SC „I.C” SRL Roman, precum şi dacă reclamanta are vreuna din calităţile care ar determina, conform prevederilor legale în materie, o situaţie de incompatibilitate.
Cu adresa 59838/20.10.2005 (fila 17), ORC Neamţ comunică faptul că reclamanta M.M.L are calitatea de asociat şi administrator al SC „I.C” SRL Roman, care este în stare de funcţionare şi a fost înregistrată în luna august 2004.
Potrivit art. 84 al. 5 lit. „b” din legea 188/1999 – republicată, are obligaţia ca în termen de 10 zile calendaristice de la data intervenirii unui caz de incompatibilitate să acţioneze pentru încetarea acestuia. În speţă, reclamanta avea obligaţia ca până la data de 19.08.2004, inclusiv, să opteze fie pentru păstrarea calităţii de funcţionar public, fie pentru cea de administrator şi asociat la S.C. „I. C.” SRL ROMAN.
Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, in cadrul societăţilor comerciale, potrivit dispoziţiilor art. 94 al. 2 lit. „c” din Legea nr. 161/2003.
Nesocotirea prevederilor legale susmenţionate induc funcţionarului public î cauză o stare de incompatibilitate.
Reclamanta, in calitatea ia de funcţionar public, nu poate invoca necunoaşterea acestor prevederi legale. Cunoştea că se află in stare de incompatibitate, drept pentru care, in ultima declaraţie de interese, înregistrată la sediul prefecturii (fila 19) sub nr. 086 din 06.05.2005, a omis să precizeze şi cele două calităţi, de administrator, respectiv de asociat, pe care le avea la SC „I.C” SRL ROMAN, neaducând la cunoştinţa conducătorului instituţiei starea de incompatibilitate pe care şi-a creat-o din luna august 2004.
Instanţa înlătură menţiunea reclamantei că ordinul contestat ar fi fost antedatat şi că de fapt acesta ar fi fost emis abia la data de 09 decembrie 2005, motivat de faptul că la dosarul cauzei (fila 20) pârâta a depus borderou de recomandate nr. 6 din 11.11.2005, în care la poziţia 58 figurează ca expediat către Oficiul Prefectual Roman ordinul contestat, înregistrat la prefectură sub nr. 14347 (număr pe care-l şi contestă reclamanta in acţiunea introductivă).
Cat priveşte susţinerea reclamantei, potrivit căreia ordinul a fost emis fără a se respecta condiţia prevăzută de art. 6o al. 4 din Legea nr. 188/1999 – republicată, instanţa o va înlătura, intrucât destituirea din funcţie nu a fost dispusă ca o sancţiune disciplinară, ci potrivit art. 84 al. 5 din Legea nr. 188/1990 – republicată, ca urmare a pasivităţii funcţionarului public pentru rezolvarea stării de incompatibilitate.
Cu privire ia cererea prin care reclamanta susţine că ar fi solicitat prefectului acordul cu privire la transferul său ia Primăria municipiului Roman, instanţa a reţinut , din cuprinsul adresei Primăriei municipiului Roman nr. 68822/04.11.2005 (fila 23), înregistrată la prefectură sub nr. 15388 din 04.11.2005, că transferul a fost aprobat de către primarul municipiului Roman la cererea reclamantei, nefiind un transfer in interesul serviciului şi că, potrivit art. 78 al. 5 din Legea nr. 188/1999 republicată, transferul la cerere se face intr-o funcţie publică echivalentă”, in urma aprobării cererii de transfer a funcţionarului public de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice la care se solicită transferul.
Prin adresa nr. 15388/07.11.2005 (fila 24) pârâta nu a aprobat cererea de transfer a reclamantei, a luat act de manifestarea de voinţă a acesteia de a-şi modifica raportul de serviciu, precum şi de aprobarea cererii de transfer dată de conducătorul Primăriei municipiului Roman.
După cum rezultă şi din xerocopia carnetului de muncă al reclamantei depus la dosar (filele 27-29) la data emiterii ordinului contestat, aceasta avea încă funcţia de execuţia de consilier superior superior în cadrul aparatului de specialitate al prefecturii.
Cât priveşte excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile, prevăzută de art. 7 al. 2 din legea 554/2004, invocată de pârâtă, instanţa a reţinut că reclamanta înainte de a se adresa instanţei de administrativ, trebuia să solicite autorităţii emitente a ordinului contestat reexaminarea actului administrativ.
La solicitarea instanţei de a face dovada îndeplinirii procedurii prealabile anterior sesizării, reclamanta formulează, în temeiul art. 7 al. 7 din Legea 554/2004, în cursul judecării cauzei, o plângere adresată pârâtei la data de 06.02.2006, după cum reiese din recipisa poştală (fila 43).
Prin adresa nr. 322/31 din 21.02.2006, pârâta a respins plângerea formulată de reclamantă, pe considerentul că, motivul invocat pentru a uza de prevederile art. 7 al. 7 din legea 554/2004, nu poate fi asimilat, în nici un caz, unui motiv temeinic.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta care susţine că măsura contestată a fost luată după încetarea stării de incompatibilitate, cu încălcarea dispoziţiilor art. 66, 68, 89 din Legea 188/1999, că măsura luată este o sancţiune care trebuia luată cu respectarea dispoziţiilor legii. Se mai susţine că la data luării măsurii, aceasta nu mai era în subordinea Prefectului, deoarece obţinuse transferul la o altă instituţie. Consideră că a realizat plângerea prealabilă.
În drept recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
Curtea, verificând sentinţa recurată sub aspectul criticilor formulate de recurentă şi ţinând seama de dispoziţiile art. 3041 Cod procedură civilă, constată fondat recursul, pentru considerentele ce se vor dezvolta în continuare :
Recurenta a fost funcţionar public în cadrul Oficiului Prefectual Roman iar în data de 06.08.2004 devine asociat şi administrator la S.C. „I.C” SRL ( fila 17).
În data de 28.10.2005 recurenta se retrage din administrarea societăţii comerciale şi din societatea comercială.
Ulterior încetării calităţii de asociat şi administrator la societatea comercială „I.C” SRL, prin Ordinul 485/07.11.2005 Prefectului judeţului Neamţ a dispus încetarea raporturilor de serviciu prin destituirea din funcţia publică a recurentei, Ordin emis în baza art. 94 al. 2 lit. „c” din Legea 161/2003 şi art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/1999 ®.
Prin art. 94 din Legea 161/2003 sunt consacrate, în al. 1, incompatibilităţile funcţionarilor publici, iar în al. 2 – 4 sunt consacrate interdicţiile privind activitatea funcţionarilor publici.
Potrivit art. 65 al. 2 lit. „j” din Legea 188/199 ® constituie abatere disciplinară încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, conflicte de interese şi interdicţiile stabilite prin lege funcţionarilor publici. Aşadar, potrivit legii, încălcarea dispoziţiilor privind interdicţiile prevăzute de lege constituie abatere disciplinară, căruia îi sunt aplicabile dispoziţiile legii privind constatarea şi sancţionarea funcţionarilor publici prevăzute în Cap. 8 din Legea 188/199 ®.
Ordinul contestat se fundamentează pe dispoziţiile art. 84 al. 5 din Legea 188/1999 ®. Potrivit acestui text de lege destituirea din funcţia publică din motive imputabile funcţionarului public se dispune, fie ca sancţiune disciplinară (lit. „a”), fie dacă s-a ivit un caz legal de incompatibilitate, iar funcţionarul public nu acţionează pentru încetarea acestuia în termen de 10 zile de la data intervenirii cazului de incompatibilitate.
Aşa cum s-a arătat, încălcarea dispoziţiilor legale privind incompatibilităţile şi interdicţiile angajează răspunderea disciplinară şi în raport de aceste dispoziţii se impune a se interpreta dispoziţiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199 ®, care consacră un caz specific de destituire din funcţia publică a funcţionarului aflat în stare de incompatibilitate.
Astfel, consacrând un termen în care funcţionarul public trebuie să acţioneze pentru înlăturarea stării de incompatibilitate, acest text de lege se constituie atât într-o măsură de eliminare administrativă a stării de incompatibilitate cât şi o sancţiune specifică prin care este sancţionată pasivitatea funcţionarului public.
Aşa fiind, destituirea din funcţie în condiţiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199 ® intervine întotdeauna când funcţionarul public nu a acţionat pentru eliminarea incompatibilităţii intervenite, termenul de 10 zile fiind un termen de fapt în interesul acestuia. În toate situaţiile în care funcţionarul public a înlăturat starea de incompatibilitate, destituirea din funcţie a acestuia nu poate fi dispusă decât ca o sancţiune disciplinară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 65 al. 2 lit. „j” din acelaşi act normativ, după procedura prevăzută de lege.
A interpreta aceste dispoziţii în sensul că în orice situaţie de incompatibilitate se poate dispune destituirea din funcţia publică în condiţiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/1999 ® ar lipsi de efect dispoziţiile art. 65 al. 2 lit. „j” din aceeaşi lege, ceea ce nu poate reprezenta voinţa legiuitorului, dispoziţiile legale trebuind interpretate în sensul producerii unor consecinţe şi nu în sensul inaplicării lor.
Cum din probele administrate rezultă că recurenta a înlăturat starea de incompatibilitate la data de 28.10.2005, destituirea sa din funcţie după această dată putea fi dispusă numai în cadrul procedurii prevăzută de lege pentru răspunderea disciplinară a funcţionarilor publici.
În consecinţă, este nelegală emiterea ordinului de destituire din funcţie, fără să se respecte dispoziţiile art. 66 al. 2, 4 din Legea 188/1999 ® şi a H.G. 1210/2003, instanţa de fond făcând o greşită aplicare a legii. Aşa fiind va fi admis recursul, se va modifica în tot sentinţa recurată iar, în fond, se va admite acţiunea formulată.
Referitor la susţinerile recurentei privind transferul său la altă instituţie, acestea nu pot fi primite, aprobarea transferului la cererea funcţionarului public, de către instituţia la care se solicită transferul nu produce efecte imediate faţă de instituţia în care îşi desfăşoară activitatea, dispoziţiile referitoare la termenul de 30 zile prevăzute pentru demisie sunt aplicabile prin analogie.
Faptul că instituţia a luat notă de aprobarea cererii de transfer, nu poate fi apreciată ca o renunţare a instituţiei la termenul de 30 zile în care urmează a fi îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 84 al. 8 din Legea 188/1999 ®.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei procedurii prealabile, potrivit art. 89 al. 1 din Legea 188/1999, actul prin care încetează raportul de serviciu se contestă la instanţa de contencios – administrativ în 30 zile de la emiterea lui, dispoziţiile privind procedura prealabilă nefiind aplicabilă, în acest din urmă caz contestarea în instanţă realizându-se nu după comunicarea actului ci de la data când s-a răspuns la plângerea prealabilă sau trebuia să se răspundă la aceasta.
Decizia 661/13.10.2006
