Caracter ilicit dacă au fost săvârşite de administrator în interesul său personal şi în prejudiciul societăţii. Administrator de fapt. Administrator statutar
Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de administrativ şi fiscal, decizia nr. 9383 din 4 octombrie 2013
Prin sentinţa civilă nr.2209 din 30.04.2013 pronunţată de Tribunalul Sălaj a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei O.F.M., şi în
consecinţă a fost respinsă acţiunea împotriva acestei pârâte ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.
A fost respinsă ca nefondată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului O.I., excepţie ridicată de acest pârât.
A fost admisă în parte acţiunea precizată formulată de lichidatorul judiciar al debitoarei precum şi cererea de intervenţie formulată de D.G.F.P. Sălaj şi în consecinţă s-a dispus obligarea pârâţilor B.M.L. şi B.A. şi O.I. să achite în solidar din averea proprie, în temeiul art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, o parte din pasivul debitoarei, în sumă de 109.203,47 lei.
Pentru a pronunţa această soluţie instanţa a reţinut că societatea debitoare a fost înfiinţată în anul 2005 de către asociaţii : B.M.L. şi O.F.M. care au deţinut şi calitatea de administratori.
La data de 6.11.2007 părţile sociale ale asociaţilor iniţiali au fost cedate soţilor acestora B.A. şi O.I. care au devenit concomitent şi administratori ai S.C. R.E. SRL.
La data de 23.09.2008 asociatul B.A. iese din societate cedând părţile sale sociale soţiei B.M.L.. care preia şi calitatea de administrator a societăţii.
La data de 13.12.2010 prin Sentinţa civilă 6721/2010 a Tribunalului Sălaj s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei.
Examinând cu prioritate excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor O.I. şi O.F.M., excepţie ridicată de aceştia, judecătorul sindic a constatat că – în ceea ce o priveşte pe pârâta O.F.M. – excepţia se susţine, aceasta nemaiavând nici o calitate în societatea debitoare din anul 2007, şi nu s-a dovedit că ar fi săvârşit vreuna din faptele limitative prevăzute de dispoziţia art. 138 lit. a – g din Legea nr. 85/2006.
În ceea ce-l priveşte pe pârâtul O.I. care a deţinut în societatea debitoare calitatea de asociat şi administrator până la data deschiderii procedurii insolvenţei, excepţia urmează a fi respinsă întrucât chiar în situaţia în care susţinerile sale potrivit cărora nu ar fi fost nici o dată implicat în activitatea societăţii s-ar fi confirmat, tot nu putea fi exonerat de răspundere întrucât una din prerogativele esenţiale ale calităţii de administrator conferite de lege, sunt acelea de administrare şi gestionare, ele trebuind exercitate conform legii. Exercitarea lor este o obligaţie iar corelativul -neexercitarea lor este un neajuns care poate atrage angajarea răspunderii.
Pe fondul cauzei instanţa a reţinut următoarele:
Acţiunea formulată şi precizată de lichidatorul judiciar s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 138 lit. a, b, c, d şi e din Legea 85/2006 .
1. În ce priveşte incidenţa în cauză a textului prevăzut de litera „a” din textul legal susmenţionat instanţa l-a apreciat ca justificat pentru următoarele considerente :
La data de 20.12.2005 între debitoarea SC R.E. SRL reprezentată de
administratorii B.M.L. şi O.F.M. ca şi cumpărător şi pârâţii O.I. şi O.F.M. ca şi cumpărători s-a încheiat contractul de vânzare cumpărare având ca obiect imobilul
situat în Sălajeni nr. … înscris în CF … nr. cad Imobilul a fost notat în Cf pe
numele cumpărătoarei.
Acest imobil a fost închiriat în calitate de proprietar de pârâtul O.I. (care la data respectivă era administrator al debitoarei) locatarului SC K.R. SRL, prin
convenţia încheiată de părţi la data de 17.06.2008,înregistrată la AFP Zalău la
18.06.2008 pentru o perioadă de 2 ani cu începere de la 1.09.2008.
Potrivit adresei remise de locatarul SC K.R. SRL lichidatorului
judiciar,potrivit centralizatorului alăturat, sumele achitate pârâtului O.I. cu titlu de chirii pe perioada august 2008 -februarie 2011 pentru imobilul situat în Sălajeni nr.
. se ridică la valoarea totală de 109.203,47 lei.
Concluzia care se desprinde este aceea că fostul administrator O.I. a utilizat sumele încasate cu titlu de chirii pentru imobilul proprietatea debitoarei, în interesul său personal precum şi în interesul pârâţilor B.M.L. şi B.A. -fiind recunoscută acceptarea însuşirii acestor sume de către celălalt administrator de drept B.M.L. precum şi de către administratorul de fapt B.A. .
Astfel prin răspunsul la interogatoriul luat pârâtului B.A. acesta recunoaşte că a fost de acord ca pârâtul O.I. să încheie contractul de închiriere în calitate de proprietar şi să încaseze întreaga chirie.
În consecinţă ,în temeiul art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, pârâţii B.M.L.,
B.A., şi O.I.,au fost obligaţi să suporte o parte din pasivul debitoarei, în sumă de
109.203,47 lei.
2. În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art.138 lit.b se reţin următoarele:
Răspunderea civilă întemeiată pe dispoziţiile art. 138 din LI presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:săvârşirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de textul legal,existenţa prejudiciului,existenţa legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi culpa faptuitorului
Jurisprudenţa este constantă în ceea ce priveste necesitatea probării îndeplinirea condiţiilor menţionate.
Fapta prevăzută de dispoziţiile art.138 lit.b şi anume „ au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice „ presupune dovedirea faptului că administratorii debitoarei prin săvârşirea unor fapte de comerţ concrete,prin persoane interpuse au cauzat starea de .
Faptul că în rapoartele de activitate şi prin acţiunea formulată lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvenţă este cauzată de nerespectarea atribuţiilor de către administratorii statutari care au acceptat ca împuternicitul societăţii să deruleze afaceri în intersul propriu sau al firmelor sale nu este în măsură ,în lipsa indicării concrete a faptelor de comerţ pe care pârâţii le-au făcut în interes personal prin anumite persoane interpuse şi în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insolvenţă şi faptele imputate ,să conducă la aplicarea sancţiunii prevăzute de acest text legal.
3. Lichidatorul judiciar a invocat săvârşirea de către pârâţi a faptelor
prevăzute de art. 138 lit.c,dar nu a fost în măsură să probeze elementul esenţial din
descrierea legală a acestei fapte referitor la interesul personal al pârâţilor în dispunerea continuării activităţii societăţii debitoare.
4. Articolul 138 lit d invocat de catre lichidatorul judiciar presupune trei modalităţi alternative de săvârşire a faptei ilicite imputabile:
– ţinerea unei contabilităţi fictive
– dispariţia unor documente
– neţinerea unei evidenţe contabile conforme cu legea
Pentru oricare dintre aceste modalităţi de săvârşire a faptei ilicite trebuie să existe raport de cauzalitate intre intrarea debitoarei in incapacitate de plată şi fapta anterior menţionată.
Examinând modalităţile alternative prevăzute de art 138 lit d din Legea nr 85/2006 judecătorul sindic a reţinut că niciuna dintre acestea nu se regăsesc în cauză şi nu îi pot fi imputate pârâţilor.
Ţinerea unei contabilităţi fictive presupune că evidenţele contabile s-au întocmit sau au fost completate prin consemnarea unor date nereale fie prin omisiunea înscrierii unor operaţiuni reale. În cazul existenţei unei acţiuni ilicite (de consemnare a unor date nereale în contabilitate) – aceasta presupune că date sau împrejurări nereale
au fost introduse în contabilitate, cu intenţia falsificării evidenţelor şi pentru ca aceste evidenţe nereale să fie folosite în vederea producerii de efecte juridice (de regulă aceste efecte sunt reprezentate de denaturarea veniturilor). Omisiunea (inacţiunea ilicită) presupune alterarea adevărului prin neînregistrarea unor date sau împrejurări (exemplu neînregistrarea unor mărfuri), neînregistrare care afectează evidenţele contabile, făcându-le să exprime o altă situaţie decât cea adevărată.
Or, ceea ce se impută pârâţilor (pct.VI din acţiunea introductivă -pag.6) nu se circumscrie nici consemnării unor date nereale şi nici omisiunii înregistrării unor date reale cu intenţia falsificării evidenţelor contabile.
Da nu suntem nici în prezenţa unei dispariţii a unor documente, dispariţie care să se concretizeze în acte de sustragere sau de distrugere a evidenţelor societăţii. Nu i s-a imputat administratorului statutar luarea şi mutarea unei părţi din evidenţa contabilă sau alterarea unor asemenea înscrisuri – operaţiuni care ar fi fost realizate cu scopul modificării realităţii evidenţelor contabile.
Noţiunea de neţinere a contabilităţii în conformitate cu legea deşi foarte vagă şi generală, cuprinde potrivit jurisprudenţei, omisiunea unor înregistrări în contabilitate, greşelile de scriere sau de calcul, ori încălcarea altor reguli ale contabilităţii – încălcări care trebuie să fie realizate cu intenţia de a ascunde active sau datorii. În cazul unor omisiuni voite de înregistrare a unor operaţiuni contabile aceste sunt expresia unei contabilităţi fictive. Neţinerea contabilităţii este în mod cert o operaţiune continuă şi nu se referă la acte singulare. Tocmai perpetuarea în timp a unei conduite dă caracter ilicit acesteia. Ori din probatoriul administrat nu se decelează o „neţinere” a contabilităţii în conformitate cu legea – faptă continuă care să fi fost săvârşită cu intenţia alterării evidenţelor contabile. De regulă „neţinerea” rezultă din neprezentarea documentelor contabile, atunci când acestea sunt solicitate fostului administrator statutar de către practicianul în insolvenţă. Ori în cauză nu suntem în ipoteza unei „neţineri” – întrucât actele contabile solicitate au fost predate,iar faptul că lichidatorul afirmă că pârâţii „au predat numai ce au vrut” fără a indica în concret ce acte ar fi trebuit predate şi nu s-au predat nu poate valora proba neţinerii contabilităţii.
În cauză nu s-a decelat o intenţie de denaturare a evidenţelor contabile din partea pârâţilor, intenţie care sub aspect subiectiv este necesară pentru angajarea răspunderii.
Răspunderea reglementată de prevederile art.138 din Legea nr.85/ 2006 are natura juridică a unei răspunderi civile delictuale pentru fapta proprie; această răspundere intervine nu pentru săvârşirea oricărei fapte ilicite, ci numai dacă au fost săvârşite faptele ilicite expres şi limitativ prevăzute de dispoziţiile art.138 alin.llit.a – g din lege. Ori ceea ce i se impută recurentului prin raportul de inspecţie fiscală – nu se suprapune peste enumerarea limitativ prevăzută de art 138 din Legea nr 85/2006,întrucât nu orice conduită ilicită în ce priveşte administrarea societăţii poate atrage şi răspunderea organului de conducere.
Antrenarea răspunderii membrilor organelor de supraveghere/conducere a debitorului persoană juridică sau a oricărei alte persoane care a cauza starea de insolventă a debitorului prin faptele expres şi limitativ prevăzute, presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor conditii: prejudiciul creditorilor, fapta ilicită a membrilor organelor de conducere/supraveghere sau a oricărei alte persoane vinovate de producerea stării de insolventă, faptă care să se încadreze în cel putin unul dintre cazurile prevăzute de art.138 alin.l lit.a-g, raportul de cauzalitate directă dintre fapta ilicită şi insuficienta fondurilor băneşti disponibile pentru plata de către debitorul
insolvent a datoriilor exigibile şi vinovăţia concretă a persoanelor a căror răspundere se solicită.
Se poate dispune ca o parte din pasivul debitoarei să fie suportat de către membrii organelor de conducere dacă s-a dovedit că aceştia au săvârşit cel puţin una dintre faptele prevăzute expres de legiuitor, vinovăţia acestora în ceea ce priveşte săvârşirea faptelor respective, precum şi legătura de cauzalitate dintre fapta săvârşită şi ajungerea debitorului în situaţia încetării de plăţi.
5.Dispoziţiile art. 138 lit.”e” din LI invocate de lichidator în sensul deturnării şi ascunderii unei părţi din activul debitoare pe considerentul încasării nejustificate a chiriei nu pot fi reţinute,dar pentru această faptă ilicită s-a dispus antrenarea răspunderii întemeiat pe dispoziţiile lit.”a”
Nerecuperarea creanţelor (invocată generic de lichidator în acţiunea introductivă )nu se circumscrie prevederilor textului art. 138 lit.”e”,iar „ascunderea investiţiilor” şi a „transferurilor efectuate în ultimii 3 ani „invocate de3 lichidator
Faţă de ce cele ce preced, constatând ca, în privinta pârâtilor sunt îndeplinite conditiile prevazute de art. 138 alin. 1 lit. a) şi alin. 4 din Legea nr. 85/2006, respectiv art. 998 privind angajarea raspunderii patrimoniale a acestora, în temeiul art. 11 lit. g) din si a textului de lege suscitat, judecătorul sindic a admis în parte acţiunea precizată formulată de lichidatorul judiciar al debitoarei precum şi cererea de intervenţie formulată de D.G.F.P. Sălaj şi în consecinţă a dispus obligarea pârâţilor B.M.L., B.A., şi O.I., să achite în solidar din averea proprie, o parte din pasivul debitoarei, în sumă de 109.203,47 lei.
Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâţii Butura Mariana Liliana şi B.A. solicitând admiterea acestuia cu consecinţa anulării răspunderii civile privind suma de 109.203,47 lei la care au fost obligaţi de către instanţa de fond.
În motivarea cererii de recurs recurenţii au relevat că prima instanţă a realizat o greşită aplicare a prevederilor legale incidente în materia analizată întrucât manoperele frauduloase privind activul nu le sunt imputabile.
În esenţă, recurenţii susţin că nu au semnat contractul de închiriere cu SC K.R. SRL Satu Mare şi nu au primit sumele datorate societăţii cu titlu de chirie .
Împotriva aceleiaşi sentinţe a declarat recurs şi O.I. solicitând admiterea recursului reformarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii ca urmare a admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive.
În motivarea cererii de reformare recurentul a relevat că întreaga
activitate a debitoarei falite a fost coordonata, condusa si realizata efectiv de către paratul B.A..
Chiar dacă la este înregistrat administrator, cu puteri depline, nu a fost niciodată implicat în activitatea societăţii, nu a întocmit acte de dispoziţie, nu a aprobat cheltuielile efectuate, prin urmare acuzaţia formulată în sarcina sa este nefondată .
Deliberând asupra cererii de recurs curtea reţine următoarele:
Prin rapoartele întocmite lichidatorul s-a reţinut că membrii organelor de conducere au contribuit la ajungerea societăţii în stare de faliment. Acuzaţiile de fraudă vizau abuzul de bunuri sociale .
S-a susţinut că executivul se face vinovat de manopere frauduloase privind activul social întrucât contravaloarea echivalentul folosinţei unui activ aparţinând patrimoniului social nu a fost virat în conturile societăţii.
Legea insolvenţei a integrat însă acestei răspunderi excepţionale doar faptele ilicite enumerate limitativ în articolul 138, judecătorul sindic putând dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie
suportată de către administratorii care au cauzat starea de insolvenţă, prin una dintre următoarele fapte:
a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei
juridice;
c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridica la încetarea de plăti;
d) au ţinut o fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;
e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;
f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăti;
g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.
Norma sancţionează, în unele dintre ipotezele sale, abuzul executivului, care a urmărit satisfacerea unui interes personal în detrimentul celui social, afectând prin conduita sa nu numai compania, ci şi întreaga comunitate de interese din jurul acesteia.
Astfel, judecătorului sindic îi revine misiunea de a verifica regularitatea actelor de gestiune în raport cu interesul social şi de a repera abuzul care a condus la instaurarea stării de insolvenţă, deoarece sarcina acoperirii pasivului poate atribuită doar acelor administratori care se fac vinovaţi de valorificarea capitalului întreprinderii conform interesului personal, ori care, prin politica de gestiune promovată, nu au urmărit protejarea interesului social, ci ocrotirea altor interese.
Interesul social şi interesul personal al administratorului sunt două din limitele puterilor conferite acestuia prin lege şi statut. Misiunea executivului este extrem de clară, aceea de a milita pentru „cauza” interesului social, orice abatere de la obiectivul menţionat trebuind atent cercetată, deoarece frauda constituie o importantă barieră pentru exercitarea prerogativelor de administrare.
În situaţii normale, interesul personal al administratorului se confundă cu interesul social şi doar instalarea unei stări de anormalitate în domeniul politicii sociale anulează caracterul convergent al celor două noţiuni .
Orice subordonare a interesului social faţă de alte interese este contrară
9
regulilor unei bune administrări, un act de gestiune dobândind caracter ilicit dacă acesta a fost săvârşit de administrator în interesul său personal şi în prejudiciul societăţii .
La data de 20.12.2005 între debitoarea SC R.E. SRL reprezentată de administratorii B.M.L. şi O.F.M. ca şi cumpărător şi pârâţii O.I. şi O.F.M. ca şi cumpărători s-a încheiat contractul de vânzare cumpărare având ca obiect imobilul situat în Sălajeni nr. … înscris în CF … nr. cad.. Imobilul a fost notat în Cf pe numele cumpărătoarei.
Acest imobilul a fost închiriat locatarului SC K.R. SRL, prin convenţia încheiată de părţi la data de 17.06.2008, înregistrată la AFP Zalău la 18.06.2008 pentru o perioadă de 2 ani cu începere de la 1.09.2008.
Potrivit adresei remise de locatarul SC K.R. SRL sumele în cuantum de
109.203,47 lei datorate locatorului cu titlu de chirie pentru intervalul august 2008 -februarie 2011 au fost achitate pârâtului O.I. fără ca ulterior acestea să fie virate în conturile societăţii .
Curtea reţine că neremiterea chiriei percepute încasate de administratorul O.I. în conturile societăţii constituie o manoperă frauduloasă privitoare la activul social iar această diminuare a activului net fără compensare se află în raport de cauzalitate cu insuficienţa activului şi justifică obligarea pârâţilor în solidar la complinirea activului societar.
Teza conform căreia sumele încasate cu titlu de chirie au fost utilizate ulterior în conformitate cu interesul social nu are suport probator.
Înscrisurile de care părţile s-au prevalat( 14-24) nu au aptitudinea de a dovedi că aceste valori au fost folosite în scopul reabilitării şi plăţii taxelor datorate pentru imobilul ce a constituit obiect derivat al contractului de locaţiune.
Raportat la pasivul a cărui complinire s-a dispus prin hotărârea primei instanţe (109.203,47 lei) – şi faptele imputate ( încheierea de către recurentul O.I., în nume propriu, a unui contract de închiriere a bunurilor societăţii, precum şi însuşirea chiriei pentru respectivele bunuri) curtea reţine că hotărârea pronunţată este temeinică şi legală.
Întreg probatoriul administrat în cauză certifică săvârşirea de către pârâtul O.I. a faptelor care i s-au imputat, anume folosirea în interes personal a bunurilor societăţii, aspecte de altfel recunoscute de pârât, prin chiar în recursul promovat. În cererea de reformare recurentul a relevat că faptele reţinute de instanţa de fond sunt reale dar sumele au acoperit o parte din costurile necesare amenajării spaţiului închiriat şi impozitele datorate. Aceste apărări ale pârâtului O.I. nu pot fi considerate reale, deoarece toate documentele contabile ale debitoarei, confruntate cu cele emanate de la chiriaşul S.C. K.R. S.R.L. certifică altceva: sumele plătite de chiriaş cu titlu de chirie – 109.203,47 Iei – nu au fost înregistrate în contabilitatea falitei S.C. R.E. S.R.L., fiind însuşite de O.I., cu acceptul celorlalţi doi administratori, soţii B.A. şi M.L..
În procedura insolvenţei nu se poate profila o răspundere autonomă a administratorului pentru neparticiparea la procesul decizional, atât timp cât fapta în sine nu se pliază pe una din situaţiile evocate de art. 138 lit.a-g, şi nu este rezultatul unei culpe intenţionale,dar este posibilă antrenarea unei răspunderi solidare dacă sunt îndeplinite şi restul cerinţelor referioare la existenţa unei răspunderi autonome a autorului pentru o faptă intenţională din categoria celor evocate de art 138 .
Efectele generate de regula solidarităţii pe orizontală trebuie şi pot fi valorificate de lege lata în acest cadru procesual, fiindcă art. 138 alin 4 instituie regula solidarităţii, fără nicio altă nuanţă privitoare la natura faptei ori atitudinea în plan psihic acelui chemat să răspundă în temeiul solidarităţii.
Justificat sau nu, exigenţa legiuitorului sporeşte faţă de administratorul statutar chemat să răspundă în solidar cu autorul( administratorul de fapt), chiar dacă greşeala imputată celui dintâi este doar expresia unei culpe neintenţionale, care nu se încadrează în enumerarea limitativă făcută de art.138 lit.a-g .
În consecinţă şi pârâţii B.M.L. şi B.A. sunt chemaţi să răspundă pentru complinirea lipsei constatate.
Curtea reţine că acţiunea în acoperirea pasivului întruneşte exigenţele de fond şi formă evocate de art. 138-139 din Legea insolvenţei, fiind exercitată cu respectarea termenului de prescripţie.
Astfel, societatea debitoare a intrat în procedura insolvenţei/falimentului la data de 13.12.2010 iar cererea a fost formulată la 18.08.2011, cu mult înainte de împlinirea termenului de prescripţie .
Judecătorul sindic s-a pronunţat în limitele cu care a fost învestit, întrucât, prin precizarea de acţiune şi răspunsul la întâmpinare, formulate la termenul de
judecată din 17.04.2013, titularul cererii nu a renunţat la petitul privind antrenarea răspunderii pârâţilor pentru folosirea bunurilor societăţii în interes personal.
Precizarea face referire doar la rezultatele expertizei contabile, dispuse pentru clarificarea pasivului aflat în relaţie cu acuzaţia privitoare la neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea.
Doar sub acest aspect acţiunea a fost precizată prin diminuarea sumelor solicitate iniţial de fostul lichidator, la valoarea stabilită de expertiza contabilă.
Faptul că pasivul aflat în corelaţie cu prevederile art. 138 lit. a) nu a fost indicat în cererea precizatoare nu echivalează cu o renunţare la sumele pretinse cu acest titlu.
Aşa fiind, în baza art. 312 C.proc.civ instanţa va respinge recursul declarat de pârâţii B.M.L., B.A., O.I. împotriva sentinţei civile nr. 2209/30.04.2013 a Tribunalului Sălaj, pe care o va menţine în întregime.
