Cesiunea parţială sau totală a părţilor sociale către terţi, se face cu acordul asociaţilor şi cu respectarea dreptului de preemţiune, precum şi a condiţiilor de fond şi de formă, prevăzute de lege.
Secţia comercială, maritimă şi fluvială şi pentru cauze de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1525 din 17 noiembrie 2011
Prin plângerea depusă la ORC de pe lângă Tribunalul Constanța și comunicată prin adresa nr. R15527 din 01.06.2011, petenții P.S. și P.G., asociați și administratori ai SC F.L.B.S. SRL, au solicitat admiterea plângerii împotriva Rezoluției nr. 9895/17.05.2011 a directorului O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța și înscrierea mențiunilor privitoare la modificarea prevederilor actului constitutiv.
Motivând plângerea, petenții învederează în esență că situația în speță este reglementată de art. 193 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, mențiuni identice ca obiect și mod de derulare au fost admise de către judecători delegați la Oficiile Registrului Comerțului din alte județe.
în drept a invocat dispozițiile art. 193 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 și prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 116/2009.
Prin Sentința civilă nr. 925 din 13.07.2011, Tribunalul Constanța a respins, ca nefondată, plângerea formulată de petenți, reținând în esență că, prin cererea înregistrată la ORC de pe lângă Tribunalul Constanța sub nr. 23528/28.04.2011, SC F.L.B.S. SRL prin administrator P.S., a solicitat înregistrarea mențiunilor referitoare la schimbarea sediului în alt județ, asociați, transmitere părți sociale, participarea la profit și pierderi, administratori, sediu secundar, act constitutiv actualizat și radiere conform Actului adițional nr. 95/15.04.2011.
Prin Rezoluția nr. 9895/17.05.2011, directorul O.R.C Constanța a respins, ca nefondată cererea petentului, cu motivarea că, aceasta a încălcat dispozițiile art. 192 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care impune votul unanim al asociaților în privința hotărârilor ce vizează modificarea actului constitutiv.
în actul adițional la actul constitutiv al societății, semnat de asociații P.S. și P.G., semnături atestate prin încheierea nr. 95/15.04.2011 de Cabinet de avocat D.I.M., se menționează că acest act a intervenit în baza Hotărârii Adunării Generale a Asociaților nr. 1/14.04.2011 și Hotărârii Adunării Generale Reconvocate a Asociaților nr. 2/15.04.2011.
în aceste condiții, reține instanța de fond că, din Hotărârea nr. 1 din 14.04.2011 a Adunării Generale a Asociaților, rezultă a se fi dispus reconvocarea asociaților pentru data de 15.04.2011, față de lipsa nemotivată a asociatului M.S., iar din Hotărârea Adunării Generale Reconvocate a Asociaților nr. 2/15.04.2011 rezultă că asociații P.S. și P.G. au hotărât următoarele:
– cesiunea a 10 părți sociale deținute de asociatul cedent P.G. către asociatul cesionar P.S:, care va avea astfel 750 părți sociale, iar celălalt asociat M.S. 250 de părți sociale;
– revocarea din funcția de administratori ai societății a lui P.S:, P.G. și M.S:;
– numirea unui consiliu de administrație pe o perioadă de 4 ani, având următoarea componență: R.V. – președinte, P.M. – membru, P.E. – membru, C.L. – membru;
– numirea unui consiliu de administrație pe o perioadă de 4 ani, având următoarea componență: R.V. – președinte, P.M. – membru, P.E. – membru, C.L. – membru;
– se desființează punctul de lucru situat la adresa din Mangalia, șos. C.;
– se desființează punctul de lucru situat la adresa din Mangalia, șos. C.;
– se modifică sediul social al societății de la adresa din Mangalia, bd. C., la adresa din București, sector 1, str. A.
Funcție de punctele de pe ordinea de zi sus-precizate, aprobate de asociații prezenți P.S. și P.G., reține instanța de fond a rezulta că, toate reprezintă modificări ale actului constitutiv, astfel că, potrivit art. 192 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 modificată, „pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaților, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel”.
în atare condiții, întrucât adunarea generală a asociaților, reprezintă forul în care se formează voința socială și structura supremă de decizie, legiuitorul a prevăzut că, pentru chestiunile fundamentale pentru viața societății, hotărârile să fie luate cu votul tuturor asociaților, singurele excepții fiind cele prevăzute de actul constitutiv sau chiar de lege, arată instanța de fond.
Examinând actele dosarului se reține de către instanță că, asociații societății sunt P.S., P.G. și M.S., iar petenta nu a dovedit faptul că în actul constitutiv se prevede vreo excepție de la regula unanimității, în ce privește adoptarea hotărârilor având ca obiect modificarea actului constitutiv, și în consecință, pentru astfel de modificări, se vor aplica regulile generale prevăzute de art. 192 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.
Reține instanța de fond că, dispozițiile art. 193 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care prevăd că, în situația în care, nu se întrunește majoritatea cerută, se va convoca o nouă adunare, urmând a se lua decizii valabile, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capital social reprezentată de asociații prezenți, nu sunt aplicabile în speța de față.
Astfel, din interpretarea textului menționat reține instanța a fi rezultat că, derogarea prevăzută de art. 193 alin. (3), se referă la neîntrunirea „majorității cerute” și, deci, ea vizează numai acele hotărâri ale adunării generale, care necesită majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale și nu, celor care necesită unanimitatea.
Prin urmare, s-a reținut că, aceste dispoziții nu se aplică hotărârilor care vizează modificarea actului constitutiv, atât timp cât, art. 192 alin. (2) menționează „unanimitatea” votului asociaților, iar nu „majoritatea”.
Având în vedere că, mențiunile a căror înregistrare în registrul comerțului se solicită, reprezintă o modificare a actului constitutiv și că, pentru această modificare nu s-a făcut dovada existenței votului tuturor asociaților, instanța de fond a constatat că, în mod legal a fost respinsă cererea de înregistrare a acestor mențiuni, conform Actului adițional la actul constitutiv al societății, întocmit în baza Hotărârii nr. 2/15.04.2011, astfel încât, s-a respins plângerea formulată, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 116/2009, ca nefondată.
împotriva acestei hotărâri a declarat recurs SC F.L.B.S. SRL, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, cu indicarea temeiurilor de drept prevăzute de art. 301 și art. 3041 C.proc.civ. și cu următoarea motivație, în esență:
– instanța de fond și ORC au interpretat restrictiv dispozițiile art. 192 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, în condițiile în care, asociatul a avut cunoștință de adunarea societății și nu a dorit să se prezinte pentru a vota, chiar și în contradictoriu (la dosar existând confirmările de primire a convocatorului);
– nu s-au avut în vedere dispozițiile art. 193 alin. (3) din lege, care prevăd că, „dacă adunarea generală nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, convocată din nou, poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capitalul social reprezentată de asociații prezenți”;
– asociatul M.S., pe fondul atitudinii sale șicanatoare și sfidătoare, refuzând orice dialog cu asociații, pune în pericol existența societății și buna desfășurare a activității acesteia;
– activitatea societății este blocată și de existența sediului social al societății la adresa de domiciliu a asociatului M.S., care nu permite accesul în incintă și refuză orice colaborare.
Solicită admiterea recursului și dispunerea înscrierilor mențiunilor în registrul comerțului.
Examinând actele și lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate și a probatoriului administrat, văzând și dispozițiile art. 312 C.proc.civ., Curtea admite recursul, pentru următoarele considerente, în esență:
Petenții P.S. și P.G., asociați și administratori ai SC F.L.B.S. SRL, au investit instanța de fond, cu acțiune prin care au solicitat admiterea plângerii împotriva Rezoluției nr. 9895/17.05.2011 a directorului O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanța și înscrierea mențiunilor privitoare la modificarea prevederilor actului constitutiv.
Examinând plângerea dedusă judecății, Tribunalul Constanța – Secția comercială, prin Sentința civilă nr. 925/13.07.2011 dispune respingerea acesteia, reținând în esență că, în speță, nu au fost respectate regulile generale prevăzute de art. 192 alin. (2), cu referire la art. 193 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.
în aceste condiții, reține Curtea că se află în situația de a examina conținutul dispozițiilor cuprinse în art. 192 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, potrivit cu care: „Adunarea generală decide prin vot reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel”, precum și a celor cuprinse în alin. (2), al textului de lege arătat, în care s-a prevăzut că: „Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaților, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel”.
Astfel, potrivit dispozițiilor art. 196 din legea societăților comerciale, „hotărârile asociaților se iau în cadrul adunării generale”, din această dispoziție legală, rezultând premisa potrivit căreia, asociații trebuie să participe la întrunirile adunării generale, aceasta în condițiile în care, chiar și Comisia Europeană a adoptat Proiectul de Directivă europeană, în care, la art. 7, referitor la exercitarea dreptului de vot, stabilește libertatea accesului oricărui asociat la adunările generale, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică, fără formalități suplimentare, în afara celei a identificării asociatului respectiv.
în același timp, reține Curtea că, potrivit prevederilor art. 192 alin. (1) din LSC, hotărârile adunării generale se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale, și într-adevăr, așa cum legal și temeinic a reținut și instanța de fond, legiuitorul a consacrat principiul majorității, specific societăților de capital ,ținându-se cont, deci, de caracterul intuitu personae ale acestei forme asociative.
Cu alte cuvinte, „principiul majorității” reprezintă regula, condiție sine qua non a funcționării oricărui tip de organizare, dându-se preeminență deținătorilor majorității capitalului social, exprimată în cadrul adunărilor generale, în fața voinței celorlalți acționari, aceasta în condițiile în care, normele care consacră acest principiu al majorității sunt dispozitive, așadar, asociații au libertatea de a institui prin intermediul actului constitutiv, alte reguli derogatorii de la dreptul comun.
în speță, reține Curtea că, prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaților nr. 1 din 14.04.2011, se atestă că s-a dispus reconvocarea asociaților pentru data de 15.04.2011, față de lipsa nemotivată a asociatului M.S., pentru ca, din Hotărârea Adunării Generale a Asociaților nr. 2/15.04.2011 să rezulte că, urmare ținerii acesteia, cei doi asociați P.S. și P.G., să fie hotărât:
– cesiunea a 10 părți sociale deținute de asociatul cedent P.G. către asociatul cesionar P.S., care va avea astfel, 750 părți sociale, iar celălalt asociat M.S. 250 de părți sociale;
– revocarea din funcția de administratori ai societății a lui P.S., P.G. și M.S.;
– se modifică sediul social al societății de la adresa din Mangalia, bd. C., la adresa din București, sector 1, str. A.,
și astfel, cum legal a reținut și instanța de fond, toate punctele de pe ordinea de zi, aprobate de cei doi asociați, reprezintă modificări ale actului constitutiv, însă instanța nu a avut în vedere situațiile derogatorii prevăzute de textul de lege examinat.
în contextul dat, și având în vedere că, legiuitorul societar a reglementat prin intermediul dispozițiilor art. 193 din LSC „dreptul constituțional” al asociaților de a vota în cadrul adunării generale a asociaților, limitările aduse acestuia și condițiile de cvorum ce trebuie îndeplinite pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri, Curtea apreciază că, în mod legal și temeinic s-a procedat la reconvocarea Adunării Generale, atât timp cât, la prima convocare a acesteia, nu s-a putut lua o decizie, din cauza neîndeplinirii majorității cerute.
în acest sens, sunt și dispozițiile art. 193 alin. (3) din LSC, potrivit cărora „Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, adunarea convocată din nou, poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capitalul social reprezentată de asociații prezenți”, în speță, aporturile subscrise ale asociaților fiind de 75% capital social pentru cei doi asociați și 25% din capitalul social pentru asociatul M.S., și astfel, adunarea generală poate adopta hotărârea cu o majoritate simplă, textul de lege coroborându-se pe deplin, cu dispozițiile art. 192 alin. (1) și alin. (2) din LCS, care, au în vedere și derogările de la aplicarea principiului majorității.
Așa fiind, Curtea reține că, chiar dacă, art. 192 alin. (2) din LSC, a consacrat principiul unanimității – necesitatea votului tuturor asociaților – menirea normei, fiind de a proteja „pe cei slabi în fața celor puternici”, având în vedere norma juridică a actului constitutiv, analizat ca „document de naștere a societății comerciale”, ca lege internă a acesteia, ce conține principalele reguli de organizare și funcționare a entității juridice constituite, de la formarea sa și până la dizolvare, este de netăgăduit că, în discuție, este cauza comună manifestată de participanți la încheierea lui și anume, aceea de a conlucra împreună, desfășurând activități comerciale, în vederea obținerii de către societate a unui profit.
în consecință, se poate afirma că, societatea în sine, nu reprezintă altceva decât o uniune de interese, deși în realitate, fiecare asociat urmărește un interes patrimonial propriu, de aceea, asociații trebuie să fie animați de afectatio societatis, atât în sensul de animus personae, ce dezvăluie intenția fiecărui asociat de a conlucra cu ceilalți asociați, în vederea realizării de profit, dar și în sensul animus societatis, care exprimă voința societară, ce trebuie manifestată colectiv de către toți asociații, pe toată perioada existenței societății comerciale, îndeosebi în luarea deciziilor, ce privesc în mod direct, organizarea funcționării acesteia.
Deci, reține Curtea că, în cadrul societăților cu răspundere limitată, elementul afectatio societatis, constituie obligație a fiecărui asociat, iar dispariția acestui element intențional, datorită neparticipării asociaților la viața societății comerciale, cum este situația din speță, sau ca urmare a unor conflicte de interese între asociați, poate paraliza funcționarea societății, așa după cum susțin asociații recurentei, putând conduce chiar la dizolvarea ei.
O situație derogatorie în raport cu dispoziția conținută în art. 192 alin. (2) din LCS privind regula unanimității, este cea prevăzută de art. 202 alin. (2) din LCS, potrivit căreia, transmiterea părților sociale către terți, „este permisă dacă a fost aprobată de asociații reprezentând cel puțin trei pătrimi din capitalul social”, astfel că, transmiterea părților sociale, prin cesiune, cum este situația în speță, către asociați din afara societății, chiar dacă reprezintă „de facto” o modificare a actului constitutiv, se poate face, către terțul cesionar neasociat, în situația în care, asociații au deliberat cu o majoritate calificată de trei pătrimi.
Cu alte cuvinte, reține Curtea că, atât timp cât ordinea de zi a fost păstrată pentru ambele adunări generale a asociaților, cuprinzând aceleași probleme, că cea de-a doua convocare a avut nu numai un rol preventiv, dar și operativ, precum și împrejurarea că, legea face distincție între cesiunea părților sociale între persoane din afara societății și astfel, potrivit textului de lege sus-menționat, hotărârea trebuie să fie luată cu votul asociaților care reprezintă cel puțin ¾ din capitalul social, fără însă ca, la calculul majorității să fie avută în vedere și partea din capital deținută de asociatul, care dorește să-și cedeze părțile sociale, conform art. 79 alin. (1) din LCS, se constată că, în mod greșit a fost respinsă cererea de înregistrare mențiuni și, ulterior, plângerea formulată, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 116/2009, ca nefondată.
în sprijinul sus-menționatelor rețineri, stă și împrejurarea că, prin Actul constitutiv nu s-a interzis cesionarea părților sociale, ci, astfel cum rezultă din art. 8 pct. 8.3 faptul că „Cesiunea parțială sau totală a părților sociale către terți, se face cu acordul asociaților și cu respectarea dreptului de preemțiune, precum și a condițiilor de fond și de formă, prevăzute de lege”.
Pentru toate considerentele sus-expuse, văzând și dispozițiile art. 312 C.proc.civ., Curtea admite recursul, cu consecința modificării în tot a sentinței recurate, în sensul că, admite plângerea, admite înregistrarea mențiunii.
