(Curtea de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, Sentinţa nr. 223 din 29 aprilie 2002)
Tribunalul arbitral:
Supraarbitru: Victor Babiuc Arbitru: Victor T ănăsescu Arbitru: Brânduşa Ştefănescu Asistent arbitral: Daniela Pop
Pentru azi a fost amânată pronunţarea în litigiul dintre reclamanta Autoritatea pentru Privatizarea şi Administrarea Participanţilor Statului cu sediul în Bucureşti şi pârâta S.C. „T.M.“ S.A. cu sediul în Bucureşti.
Dezbaterea litigiului a avut loc la 23 aprilie 2002, când partea prezentă a pus concluziile consemnate în încheierea din acea zi şi când pronunţarea a fost amânată pentru astăzi.
Tribunalul arbitral,
Prin acţiunea înregistrată sub nr. M 19746/30 noiembrie 2002, reclamanta Autoritatea pentru Privatizare şi Administrarea Participanţilor Statului Bucureşti a cerut ca pârâta SC. „T. Mar“ S.A. Bucureşti să fie obligată la plata sumei de
3.096.000.000 lei cu titlu de penalităţi pentru neefectuarea investiţiilor, cu cheltuieli de arbitrare.
în motivarea acţiunii reclamanta arată că prin contractul nr. 258/1998, modificat prin actele adiţionale din 14 august 1998,10 septembrie 1998 şi 12 iulie 1999 a vândut pârâtei un număr de 10.257.218
acţiuni reprezentând 50.91% din capitalul social al S.C. „M“ S.A. Simeria. Prin actul adiţional din 12 iulie 1999 (art. 4) s-a modificat art. 7.7 din contract în sensul că cumpărătorul asigură din surse proprii sau atrase, inclusiv prin reinvestirea profitului, finanţarea investiţiilor în societate pe o perioadă de patru ani, începând cu 1 iulie 1998, cu suma totală de 122.795.000.000 lei, conform Programului de investiţii din anexa 4 la contract. Pentru perioada 1 iulie -1 decembrie 1998, programul de investiţii era de 10.320.000.000 lei. Neexecutarea acestor investiţii, până la expirarea perioadei de investiţii, atrage plata unei penalităţi de 30% din valoare (art. 7.8 din contract, aşa cum a fost modificat prin actul adiţional din 18 mai 1998), ceea ce în speţă înseamnă
3.096.000.000 lei.
3.096.000.000 lei.
Pentru încasarea acestei sume, după ce a încercat concilierea litigiului cu pârâta (procesul-verbal din 12 septembrie 2001), reclamanta a introdus prezenta acţiune.
Prin întâmpinare şi oral la dezbateri, pârâta a cerut respingerea acţiunii susţinând următoarele:
– contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni din 18 mai 1998 a fost modificat prin convenţia din 14 august 1998 şi prin actele adiţionale din 12 iulie 1999, 15 septembrie 2000 şi 17 decembrie 2001. Prin ultimul act adiţional s-a modificat anexa 4 la
contract, modificare de care reclamanta nu a ţinut seama;
– profitul reinvestit este sursă de investiţii, conform art. 7.7 din contract, iar „T. M.“ a reinvestit profitul în cursul anului 1998 (nu în anul următor) în sumă de 3.356.500.000 lei;
– eroarea materială privind data finală a primului an de investiţii (1 decembrie) a fost corectată şi înlocuită cu 31 decembrie 1998 prin actul adiţional din 17 decembrie 2001. De altfel, în luna decembrie 1998 a intrat în folosinţa societăţii în sistem leasing -şi reprezintă investiţii – trei camioane TIR marca Volvo. Cuantumul investiţiilor este dat de valoarea ratelor de leasing, impozite, taxe etc. pentru camioane, adică de 12.657.000.000 lei (calculat după criteriile prevăzute de art. 7.7. din contract);
– efectuarea investiţiilor este conformată de către cenzori, conform art. 7.9 din contract.
Prin concluziile scrise depuse la dosar, reclamanta a susţinut:
-în anul 1998, pârâta trebuia să investească
10.320.000.000 lei;
-pentru a dovedi efectuarea investiţiei, pârâta trebuia să transmită vânzătorului un certificat semnat de cenzorii societăţii în termen de 10 zile de la aprobarea bilanţului. Deoarece pârâta nu a prezentat acest certificat pentru anul 1998, iar pentru anul 1999 numai la 20 iunie 2000, reinvestirea profitului din anul 1998 a fost luată în calcul numai pe anul 1999 şi numai pentru suma de 1.708.805.000 lei, proporţional cu capitalul social deţinut de pârâtă;
-dacă suma de i .708.805.000 lei se va lua în calcul pentru anul 1998, se va diminua în mod corespunzător valoarea investiţiilor făcute în anul 1999;
– nu poate fi luată în calcul ca investiţie achiziţionarea în leasing a celor trei mijloace de transport, deoarece actele adiţionale din 20 septembrie 2000 şi 17 decembrie 2001 sunt ulterioare scadenţei, respectiv 31 decembrie 1998, iar declaraţiile vamale de import sunt din 7 ianuarie 1999, aşa cum rezultă din anexele depuse de pârâtă la întâmpinare.
Din actele şi lucrările de la dosar, Tribunalul arbitral reţine următoarele:
între părţi a intervenit contractul nr. 258/1998, modificat prin convenţia din 14 august 1998 şi actele adiţionale din 12 iulie 1999,15 septembrie 2000 şi 17 decembrie 2001 prin care reclamanta a vândut
pârâtei 10.257.218 acţiuni reprezentând 50,91 % din capitalul social S.C. „M:“ S.A. Simeria. Potrivit stipulaţiilor contractuale, cumpărătorul şi-a asumat obligaţia de a investi, din surse proprii sau atrase, inclusiv prin reinvestirea profitului, în timp de patru ani, 122.795.000.000 lei, conform programului de investiţii din Anexa 4 la contract. Pentru anul 1998 (mai exact 1 iulie 1998 – 31 decembrie 1998), pârâta-cumpărătoarea trebuia să investească
10.320.000.000 lei.
Nerealizarea acestor investiţii atrage sancţionarea pârâtei-cumpărătoare cu o penalitate de 30% din valoarea preconizată (art. 7.8 din contract), ceea ce pentru anul 1998 însumează
Pentru obligarea pârâtei la plata acestei sume, pe motiv că nu a realizat investiţiile la care s-a obligat pentru anul 1998, reclamanta a introdus prezenta acţiune.
Competenţa Tribunalului arbitral de a soluţiona prezentul litigiu rezultă din stipulaţiile art. 10 din contract, care conţin o clauză compromisorie potrivit căreia orice litigiu decurgând din interpretarea sau executarea contractului şi care nu a putut fi soluţionată pe cale amiabilă, va fi supus soluţionării Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, conform regulamentului şi procedurilor sale. Văzând şi dispoziţiile art. 340 şi urm. C. pr. civ. şi ale art. 2 şi urm. din Regulile de procedură arbitrată ale Curţii se reţine că părţile au convenit o clauză compromisorie validă. Şi, cum încercarea de conciliere din 12 septembrie şi 23 octombrie 2001 nu a dat rezultate, reclamanta corect a sesizat Curtea de Arbitraj.
Tribunalul arbitral a fost constituit în conformitate cu Regulile de procedură ale Curţii (cap. III). Astfel, reclamanta a nominat ca arbitru pe dl. Victor Tănăsescu (supleant dl. Dragoş Sitaru), iar cum pârâta nu şi-a nominat arbitrul, acesta a fost desemnat din oficiu de către Preşedintele Curţii, în persoana d-nei Brânduşa Ştefănescu (art. 25 din Regulament). Cei doi arbitrii au ales ca supraarbitru pe dl. Victor Babiuc.
Dreptul părţilor la apărare a fost respectat. Astfel, acţiunea şi actele anexe au fost comunicate pârât >i cu scrisoarea nr. M. 318/11 ianuarie 2002, întâmpinarea a fost comunicată reclamantei cu scrisoarea nr. 7 din 17 aprilie 2002, iar părţile au foî-t legal citate la toate termenele de arbitrare şi au pus
concluzii oral şi în scris (pârâta) şi în scris (reclamanta).
în fond se reţine că potrivit contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni la S.C. „M“ S.A. Simeria, pârâta trebuia să facă, în cursul anului 1998 (mai exact 1 iulie-31 decembrie 1998) investiţii în valoare de 10.320.000.000 lei din surse proprii sau atrase, inclusiv prin reinvestirea profitului.
în cursul anului 1998, s-a reinvestit din profit suma de 3.365.500.000 lei. Aceasta rezultă din confirmarea cenzorilor societăţii, dată cu nr. 2218/ 17 aprilie 2002. Reclamanta contestă această investiţie mai întâi cifric, în sensul că ar fi fost de numai 3.096.000.000 lei, în al doilea rând că s-ar fi făcut în 1999 (nu în 1998). în al treilea rând că doar
1.708.805.000 lei poate fi reţinut în seama pârâtei, pentru că ea deţinea doar 50,1% din capitalul societăţii şi în sfârşit, pentru că cenzorii nu au confirmat reinvestirea profitului în termen de 10 zile de la aprobarea bilanţului anual, aşa cum dispune art. 7.9 din contract.
Obiecţiunile ridicate de reclamantă în legătură cu această investiţie nu pot fi reţinute deoarece:
-dovada reinvestirii profitului şi a sumei ce s-a reinvestit trebuie făcută, potrivit înţelegerii părţilor din contract, cu certificarea cenzorilor societăţii. Or, prin certificatul nr. 2218/17 aprilie 2002, cei doi cenzori ai S.C. „M“ S.A. Simeria confirmă profitul reinvestit în societate, în cursul anului 1998 (deci nu în alt an), că este de 3.356.522.000 lei. Şi, cum reclamanta nu a învederat că în suma reţinută de cei doi cenzori s-a strecurat vreo greşeală de calcul, Tribunalul arbitral reţine suma pe care o confirmă cenzorii că s-a reinvestit din profit în anul 1998;
– tot pe baza aceleiaşi confirmări a cenzorilor se reţine că reinvestirea s-a făcut în anul 1998 (nu în anul 1999, cum afirmă reclamanta). De altfel, data aprobării bilanţului de către AGA nu are nici o importanţă, întrucât impozitul pe profit se evidenţiază şi se calculează lunar, cumulat de la începutul anului, se depune trimestrial la autorităţile fiscale şi se plăteşte (art. 6 şi art. 15 din Ordonanţa nr. 7/1994), astfel că nu era necesar să se aştepte bilanţul pe anul 1998 pentru a se şti în fiecare lună care este profitul societăţii şi ce sume se pot reinvesti din profit;
– faptul că pârâta nu deţinea decât 50,91 % din capitalul S.C. „M.“ S.A. Simeria nu este de natură să ducă la diminuarea proporţională a profitului reinvestit
– cum susţine reclamanta -, deoarece investiţiile, potrivit contractului, pot fi făcute atât din surse proprii ale pârâtei, cât şi din surse atrase. Or, hotărârea de a se reinvesti din profit a fost luată de acţionari la propunerea pârâtei şi a fost decisă cu votul său de acţionar majoritar, astfel că suma care – proporţional
– ar putea fi considerată făcută din profitul celorlalţi acţionari reprezintă surse atrase (atrase prin votul majoritar al pârâtei) astfel că se încadrează în resursele pe care contractul a prevăzut a fi luate în consideraţie şi, deci, profita – sub acest aspect -pârâtei;
– cât priveşte confirmarea cenzorilor, este adevărat că ea nu a fost dată în zece zile de la aprobarea bilanţului, aşa cum au convenit părţile. Nu mai puţin, nici nu s-a cerut o astfel de confirmare în respectivul termen. Problema care se ridică este dacă Tribunalul arbitral trebuie să reţină realitatea investiţiilor făcute – confirmată de probe şi necontestată în fond nici de reclamantă – sau să dea preferinţă aspectului formal al neemiterii confirmării în zece zile de la aprobarea bilanţului. Procesul arbiral urmăreşte însă stabilirea adevărului material -acela al efectuării sau nu a investiţiilor din profitul pe anul 1998 – astfel ca Tribunalul arbitral consideră că neemiterea confirmării de către cei doi cenzori ai societăţii în zece zile de la aprobarea bilanţului, nu este sancţionată cu decădere (de altfel nici nu s-a cerut o asemenea confirmare în termenul respectiv), că trecerea timpului nu a modificat prin nimic realitatea investiţiilor din profit făcute în anul 1998 şi că certificarea din 17 aprilie 2002 face pe deplin dovada efectuării respectivelor investiţii din profit.
Pârâta susţine că în cursul anului 1998 a mai făcut o investiţie, constând în achiziţionarea a trei autocamioane TIR marca Volvo, dat în folosinţa gratuită a S.C. „M“ S.A. în decembrie 1998 prin contract de comodat, în valoare de 12.657.000.000 lei. Reclamanta obiectează că nu poate recunoaşte această sumă, întrucât actele adiţionale din 21 septembrie 2000 şi 27 decembrie 2001 sunt ulterioare scadenţei de la 31 decembrie 1998 şi deci nu pot avea nici o influenţă asupra situaţiei investiţiilor din 1998, iar, pe de altă parte, pentru că declaraţiile vamale de import pentru cele trei autocamioane sunt din 7 ianuarie 1999, deci după expirarea anului 1998.
Mai întâi, se reţine că nici efectuarea investiţiei constând în achiziţionarea şi darea în folosinţă gratuită a S.C. „M“ S.A. a celor trei autocamioane
TIR marca Volvo, nu este contestată de reclamantă şi nici valoarea respectivei investiţii de
12.657.000.000 lei. Obiecţiile pe care le aduce, întemeiate pe actele adiţionale menţionate şi pe declaraţiile vamale, nu pot fi însă reţinute, deoarece: Actul adiţional din 5 septembrie 2000 (nu din 20 septembrie, cum eronat menţionează reclamanta) nu este un act care dispune doar pentru viitor, ci este şi un act confirmativ a ceea ce s-a realizat în trecut şi care dispune totodată pentru viitor. Aceasta rezultă din preambulul Actului adiţional, unde se face referire la adresa pârâtei din 12 iulie 2000 prin care aceasta solicită ca investiţii angajate de pârâtă „să fie considerate şi cele achiziţionate prin sistem leasing’1. Ca urmare părţile convin modificarea art. 7.7 din contract, în sensul că „sunt considerate investiţii şi echipamentele şi utilajele achiziţionate în sistem leasing, puse în funcţiune înainte de scadenţele prevăzute…“, stabilindu-se cum se face confirmarea realizării respectivelor investiţii, că pe toată perioada contractului de leasing redevenţele (ratele) vor fi plătite de cumpărător (adică de pârâtă) etc. Aceleaşi soluţii se regăsesc şi în Actul adiţional din 7 decembrie 2001. Dar actul adiţional din 5 septembrie 2000 fiind un act confirmativ, adoptat la
cererea pârâtei, pentru a legaliza investiţii în leasing deja făcute, el are un efect retroactiv, cu consecinţa că investiţiile în leasing făcute în 1998 trebuie luate în calcul.
Susţinerea pârâtei că respectivele autocamioane ar fi fost aduse numai în ianuarie 1999, conform declaraţiilor vamale din 7 ianuarie 1999 nu poate fi reţinută, deoarece chiar din aceste documente vamale rezultă intrarea în ţară a autovehiculelor la 30 decembrie 1998, realitate confirmată şi de cele trei foi de vămuire depuse la dosar. De altfel, cei doi cenzori ai societăţii confirmă că dreptul la folosinţă al S.C. „M“ S.A. asupra celor trei autocamioane a fost transferat la 31 decembrie 1998 (contractul de comodat nr. 8729/31 decembrie 1998) şi că valoarea contractului de leasing din 7 decembrie 1998 este de 12.657.000.000 lei (certificatul de la pag. 193), iar contabilul şef al societăţii confirmă înregistrarea în evidenţele contabile a acestei sume.
Faţă de cele de mai sus, se reţine că pârâta şi-a onorat integral (chiar a depăşit-o) obligaţia de investiţii la S.C. „M“ S.A. Simeria pentru anul 1998, cu consecinţa că acţiunea pentru plata penalităţilor contractuale, formulată pentru cazul nerealizării investiţiilor, urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
