Legea nr. 85/2006, art. 31, raportat la art. 1, art. 3 pct. 1, art. 6, art. 12
Procedura insolvenţei nu este o modalitate simplificată de soluţionare a unei chestiuni litigioase, de orice natură, între părţile contractante, ea având un scop expres prevăzut de art. 2 din Legea nr. 85/2006, modificată, şi anume instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea creanţei debitorului aflat în , iar nu pentru stabilirea răspunderii contractuale a părţilor aflate în litigiu. De aceea, judecătorul-sindic nu poate soluţiona pretenţiile reciproce ale părţilor decurgând din interpretarea radical diferită a aceluiaşi contract, competenţa în acest sens revenind doar judecătorului de drept comun.
Creanţa invocată de către recurentă nu reprezintă o creanţă certă, deoarece unele dintre lucrări prezintă o serie de deficienţe, vicii calitative şi cantitative, ceea ce conferă creanţei reclamate o existenţă îndoielnică. Aprecierea stării de insolvenţă trebuie făcută în fiecare cauză raportat la ansamblul încasărilor şi plăţilor efectuate de debitor, prezumţia instituită de legiuitor nefiind una absolută, irefragrabilă şi, de aceea, ea intră în categoria prezumţiilor legale relative, putând fi răsturnată prin orice alt mijloc de probă.
Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială,
Decizia civilă nr. 680 din 21 mai 2010, dr. C.B.N.
Prin sentinţa comercială nr. 1504 din 12 noiembrie 2009 pronunţată în dosarul nr. 4315/30/2009 judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Timiş a admis contestaţia formulată de debitoarea S.C. I S.R.L. Timişoara, respingând, totodată, cererea creditoarei S.C. V S.R.L. Cluj-Napoca având ca obiect deschiderea procedurii insolvenţei.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea, solicitând casarea hotărârii atacate, cu motivarea că în mod greşit tribunalul a admis contestaţia debitoarei la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, cu consecinţa respingerii acţiunii introductive.
Prin decizia civilă nr. 680 din 21 mai 2010 Curtea de Apel Timişoara a respins recursul creditoarei, menţinând sentinţa comercială nr. 1504 din 12 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Timiş în dosarul nr. 4315/30/2009.
Pentru a decide astfel instanţa de control judiciar a reţinut că prin recursul formulat societatea creditoare a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală întrucât cererea sa de chemare în judecată în mod greşit a fost respinsă de tribunal, în speţă fiind îndeplinite toate condiţiile necesare deschiderii procedurii insolvenţei, în sensul că două dintre creanţele faţă de intimata debitoare S.C. I S.R.L. Timişoara sunt certe, lichide şi exigibile, în cuantum mai are decât valoare-prag impusă de lege.
În primul rând, se impune a fi menţionat faptul că deşi în primă instanţă creditoarea a solicitat declanşarea procedurii generale de insolvenţă prevăzută de şi înscrierea sa la masa credală cu trei sume, respectiv cu 98.183,59 lei, reprezentând penalităţi de întârziere, cu 423.300,07 euro, reprezentând contravaloarea lucrărilor prestate, acestea fiind creanţe certe, lichide şi exigibile, la care se mai adaugă suma de 749.645,07 lei creanţă certă, lichidă şi nescadentă, reprezentând garanţii de bună execuţie, întreaga critică din recurs vizează doar primele două sume reclamate, astfel că analiza Curţii se va rezuma numai la creanţele pretins certe, lichide şi exigibile.
În al doilea rând, în speţă nu este incident cazul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 din Codul de procedură civilă, întrucât nu ne aflăm în situaţia în care judecătorul-sindic nu şi-ar fi motivat hotărârea de respingere a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, sentinţa recurată necuprinzând motive contradictorii sau străine de natura pricinii. Condiţiile procedurale privind motivarea hotărârii sunt îndeplinite chiar dacă nu s-a răspuns expres fiecărui argument invocat de părţi, fiind suficient ca din întregul hotărârii să rezulte că s-a răspuns tuturor argumentelor în mod implicit, prin raţionamente logice.
În al treilea rând, nici motivul de recurs arătat la pct. 9 al art. 304 nu este întemeiat, hotărârea pronunţată de prima instanţă nefiind lipsită de temei legal şi nici nu a fost dată cu aplicarea greşită a legii.
Prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege creditorul a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile. Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile, ea fiind prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori.
Insolvenţa debitorului fiind o condiţie a aplicării procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, modificată, cel care solicită declanşarea acestei proceduri trebuie să administreze dovezi din care să rezulte: neplata la scadenţă a datoriilor şi lipsa lichidităţilor, iar pentru a veni în sprijinul creditorilor legiuitorul român, prin art. 3 pct. 1 lit. a), a prezumat starea de insolvenţă a patrimoniului debitorilor în situaţia în care aceştia, după 30 de zile de la scadenţă, nu au plătit datoria faţă de unul sau mai mulţi creditori. Încetarea plăţilor trebuie să aibă un caracter de generalitate şi să constituie indiciul exterior şi manifestarea dezordinii şi neputinţei comerciantului de a executa obligaţiile scadente asumate, de unde rezultă că aceasta trebuie privită ca un fapt complex supus interpretării şi aprecierii judecătorului-sindic, impunându-se o delimitare clară între conceptul de „insolvenţă” şi cel de „insolvabilitate”. Insolvenţa este strâns legată de incapacitatea de plată, privită ca încetare efectivă a plăţilor. Această incapacitate exprimă starea patrimoniului debitorului, care face imposibilă plata datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile. Aşadar, insolvenţa semnifică insuficienţa reală a lichidităţilor, absenţa fondurilor băneşti necesare plăţii obligaţiilor scadente. Caracterul cert al creanţei vizează atât existenţa acesteia, cât şi cuantumul său, iar caracterul lichid al creanţei presupune că întinderea acesteia, având ca obiect o sumă de bani, să fie determinată sau determinabilă. În plus, creanţa trebuie să fie exigibilă, adică să fie ajunsă la scadenţă, condiţii care nu sunt îndeplinite în speţă.
Sub acest aspect, în mod corect judecătorul-sindic a reţinut că din înscrisurile depuse la dosar de societatea creditoare nu rezultă că aceasta ar deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile al cărei cuantum este mai mare de 10.000 lei, împrejurare, de altfel, contestată de către debitoare atât în primă instanţă, cât şi în recurs.
Astfel, chiar dacă în momentul de faţă nu se poate stabili cu certitudine de către Curte dacă procesul-verbal de recepţie semnat de reprezentanţii părţilor la data de 18 ianuarie 2008 atestă, după cum susţine recurenta, că suprafaţa construită de către aceasta în favoarea intimatei este de 13.455,55 mp., sau, dimpotrivă, aşa cum o afirmă debitoarea, este doar de 5.300 mp., existând în acest sens şi două adeverinţe eliberate de Primăria Municipiului S. Biroul de Urbanism (chiar dacă în cuprinsul procesului-verbal nu se face nicio menţiune în sensul că recepţia lucrărilor ar fi una parţială, totuşi nu se poate omite faptul că acest document, în chiar preambul, vizează doar faza 1 a construcţiei – „Faza 1: Construire hala producţie şi zona administrativă – birouri în regim parter şi parţial etaj, cuprinse între anexele E1-H1 şi 1A-5A”; or, potrivit art. 3.1 din contractele de antrepriză nr. 1/ZDC/iulie 2007 şi nr. 2/ZDC/iulie 2007, lucrarea era delimitată în două faze: faza 1, referitoare la suprafaţa de 5.200 mp., aferentă halei A.M. şi, faza 2, privitoare la o suprafaţă de 7.800 mp.), instanţa apreciază că această împrejurare nu prezintă relevanţă sub aspectul neîndeplinirii cerinţelor pretinse de legiuitor pentru a se putea dispune declanşarea procedurii de colectivă.
În ceea ce priveşte creanţa de 98.183,59 lei (inclusiv T.V.A.), constând în penalităţi de întârziere datorate de către societatea debitoare în temeiul art. 17.3 din contractul nr. 2/ZDC/iulie 2007 şi aferente facturilor nr. 8973211/12.10.2007 – 773.955,25 lei, nr. 8793219/09.11.2007 – 325.694,58 lei, nr. 8793221/09.11.2007 – 1.689.272 lei, nr. 8793239/ 2.12.2007 – 97.924,07 lei, nr. 8793240/12.12.2007 -244.175,5 lei, nr. 8793241/12.12.2007 – 81.938,61 lei, nr. 8793242/12.12.2007 – 42.312 lei, nr. 8793243/20.12.2007 – 348.227,2 lei, nr. 14/01.04.2008 – 157.836 lei, nr. 15/01.04.2008 – 155.446,13 lei, nr. 16/01.04.2008 – 83.940,91 lei şi nr. 17/01.04.2008 – 79.943,72 lei, trebuie avute în vedere următoarele aspecte:
Este adevărat că potrivit art. 17.3 din convenţia părţilor, în cazul în care beneficiarul întârzie o plată pentru factura executantului, atunci când plata este datorată, executantul are dreptul la o indemnizaţie de 0,04% (în contract este trecută valoarea de 0,02%, această „corectură” nefiind contrasemnată de reprezentanţii celor două societăţi) din suma datorată pentru fiecare zi de întârziere, toate facturile susenumerate fiind achitate şi, deci, recunoscute de către intimată, în principiu, plata debitului principal determinând caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei reprezentând penalităţi calculate în modalitatea stabilită prin acordul de voinţă al cocontractanţilor, însă nu se poate trece cu vederea apărarea invocată de debitoare, în sensul că pe măsura constatării deficienţelor la lucrările realizate, având în vedere refuzul recurentei (chiar şi în lipsa unor dovezi scrise cu privire la demersurile beneficiarului, se poate prezuma refuzul executantului, câtă vreme acesta din urmă a aflat de reclamaţiile calitative ale lucrării şi de mai mult de un an de zile nu a întreprins nimic pentru a le rezolva), a fost obligată să contracteze alţi constructori în vederea remedierii lucrărilor executate necorespunzător, precum şi pentru executarea lucrărilor nefinalizate, nerealizarea corespunzătoare şi la termen a lucrărilor contractante aducându-i prejudicii, fiind pusă în situaţia de a plăti despăgubiri terţilor ca urmare a faptul că nu a putut să le pună la dispoziţie spaţiul închiriat la termenul prevăzut în promisiunile de închiriere, în alte situaţii acceptând chiar o reducere a cuantumului chiriei. De altfel, factura fiscală nr. 86/17.06.2009, emisă de recurentă pe seama intimatei pentru plata acestor penalităţi nu a fost semnată de către S.C. I S.R.L. Timişoara, ca de altfel nici centralizatorul întocmit în mod unilateral de către aceasta, nefiind vorba de o creanţă acceptată la plată. Pe de altă parte, respectiva factură a fost emisă la data de 17 iunie 2009, adică cu mai puţin de o lună înaintea datei introducerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei (29 iunie 2009, data poştei).
De asemenea, nici creanţa de 423.300,07 euro, reprezentând contravaloarea lucrărilor de construcţii pretins efectuate de creditoare conform contractului de antrepriză şi a actelor adiţionale încheiate ulterior, nu îndeplineşte, în opina Curţii, caracterul de a fi certă. Astfel, este de necontestat că în temeiul actului adiţional nr. 2 creditoarea se obliga să execute lucrări de construcţii a căror valoare iniţială a fost de 1.000.000 de euro, exclusiv T.V.A., valoarea fiind ulterior suplimentată cu 133.710,66 de euro. În baza acestui act adiţional recurenta a emis mai multe facturi fiscale, respectiv FF 8793202/ 11.09.2007, în valoare de 200.000 de euro (achitată integral), FF 8793213/12.10.2007, în valoare de 500.000 de euro (achitată integral), FF 8793235/05.12.2007, în valoare de 39.785 euro (achitată integral), FF 8793236/05.12.2007, în valoare de 37.057 euro (achitată integral), FF 81/05.06.2009, în valoare de 56.824,5 euro (neachitată) şi factura proformă nr. 6/26.02.2009, în valoare de 1.413.944,23 lei (neachitată). Obiectul actului adiţional nr. 5/10.10.2007 l-a constituit realizarea instalaţiei electrice de iluminat la hala construită, având valoarea de 206.000 de euro, în baza acestuia fiind emise facturile fiscale FF 8793243/20.12.2007, în valoare de 158.818 euro (achitată integral) şi FF 82/05.06.2009, în valoare de 36.882 euro (neachitată). Obiectul actului adiţional nr. 6/10.10.2007 l-a constituit realizarea planşeului monolit şi a pereţilor antifoc, valoarea lucrării ridicându-se la 119.000 de euro, fiind emise facturile FF 8793237/05.12.2007, pentru suma de 71.000 euro (achitată integral) şi FF 83/05.06.2009, în valoare de 42.050 euro (neachitată). Obiectul actului adiţional nr. 9/25.11.2007 l-a constituit livrarea şi montajul mai multor sisteme electrice şi electronice (generator, iluminat exterior, sistem de control şi acces în hală), având o valoare de 55.000 euro, în baza căruia au fost emise facturile fiscale FF 14/01.04.2008, pentru suma de 35.538,10 euro (achitată) şi FF 84/05.06.2009, în valoare de 16.711,9 euro (neachitată). În fine, obiectul actului adiţional nr. 11/04.12.2007 l-a constituit realizarea lucrărilor anexă tehnică, cameră server, fundaţie rezervor şi suprabetonări, având o valoare de 85.700 euro, fiind emise facturile FF 15/01.04.2008, pentru suma de 35.000 euro (achitată integral), FF 16/01.04.2008, pentru suma de 18.900 euro (achitată integral), FF 85/05.06.2009, pentru suma de 6.800 euro (neachitată) şi FP 7/26.02.2009, pentru suma de 20.715 euro (neachitată).
Din susţinerile debitoarei a reieşit că refuzul de a achita sumele reclamate s-a datorat atât întârzierilor în efectuarea lucrărilor de către creditoare, cât şi calităţii îndoielnice a construcţiei. Fără a analiza în acest cadru procesual modul de realizarea a obligaţiilor contractuale, Curtea reţine că din chiar unele acte semnate de reprezentanţii părţilor rezultă că între cele două societăţi au existat discuţii în legătură că unele lucrări, cu termenele de finalizare şi existenţa unor nereguli, însă acest lucru se poate stabili cu certitudine numai printr-o expertiză tehnică de specialitate, care în litigiul arbitral a şi fost deja întocmită. Ca urmare, aşa cum în mod judicios a apreciat şi intimata prin întâmpinare, relaţiile dintre părţi sunt complexe şi nu pot fi clarificate numai în baza susţinerilor prezentate prin cererea de declanşare a procedurii insolvenţei, respectiv, pe calea contestaţiei. În aceeaşi ordine de idei, nici nu se pot face referiri la ansamblul plăţilor pretins datorate de către recurentă, în această fază procesuală.
Chiar dacă Legea nr. 85/2006, în art. 33, prin instituirea termenului de 30 de zile în care debitorul să nu fi făcut plăţi, atrage prezumţia de insolvenţă a patrimoniului acestuia, o asemenea împrejurare trebuie coroborată cu îndeplinirea condiţiilor privind creanţa pentru a se putea admite cererea introductivă. Cu toate acestea, debitorul nu poate fi prezumat a fi în insolvenţă doar raportat la neefectuarea unei plăţi în termenul de 30 de zile anterior introducerii cererii numai faţă de creditorul declanşator, cum greşit acesta sugerează în motivele de recurs. Aprecierea stării de insolvenţă trebuie făcută în fiecare cauză raportat la ansamblul încasărilor şi plăţilor efectuate de debitor. Prezumţia instituită de textul legal nu este una absolută, irefragrabilă şi, de aceea, ea intră în categoria prezumţiilor legale relative, putând fi răsturnată prin orice alt mijloc de probă, cum, de altfel, chiar Curtea Constituţională a statuat în mai multe rânduri (spre exemplu, prin decizia nr. 1138/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 31 din 16 ianuarie 2008, în care se arată, în ceea ce priveşte art. 3 pct. 1 lit. a) din legea-cadru, că acesta instituie o prezumţie de insolvenţă pentru comerciantul debitor care nu stinge o datorie exigibilă după 30 de zile de la scadenţă; instituirea acestei prezumţii, cu consecinţa răsturnării probei în sarcina debitorului, este justificată însă de necesitatea asigurării celerităţii în desfăşurarea procedurii insolvenţei, principiu recunoscut pentru desfăşurarea raporturilor de drept comercial). Procedura prevăzută de acest act normativ este un instrument care se doreşte echidistant între debitorul insolvent şi creditorii săi, menit să dea cea mai bună soluţie stării de insolvenţă a debitorului.
Creanţa invocată de către recurentă nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi considerată ca fiind certă, întrucât lucrările executate de S.C. V S.R.L. Cluj-Napoca, şi care stau la baza facturilor emise, nu îndeplinesc parametrii calitativi pentru ca intimata să considere că aceasta şi-a executat obligaţiile în mod corespunzător (susţinerile recurentei din cuprinsul notelor scrise depuse la termenul din 18 mai 2010, în sensul că potrivit expertizei efectuate de către E Kft. Ungaria, proprietăţile termoizolante ale acoperişului sunt bune şi rezistenţa la difuzia vaporilor de apă este corespunzătoare, acoperişul realizat având valoare tehnică identică cu cel proiectat şi corespunzând cerinţelor standardului, prin izolaţia realizată a acoperişului fiind garantată pe timp îndelungat utilizarea halei conform destinaţiei, în condiţiile utilizării generale a halei izolaţia acoperişului nenecesitând intervenţii, nefiind probate în niciun fel, contrar celor statuate prin art. 1169 din Codul civil). Din contră, expertiza efectuată în cadrul litigiului arbitral a relevat că lucrările prestate de către recurentă, în calitate de antreprenor, prezintă o serie de vicii calitative şi cantitative, costurile de remediere a defecţiunilor şi neconformităţilor ridicându-se la suma de 326.106,75 euro, exclusiv T.V.A. În aceste condiţii, excepţia de neexecutare a obligaţiilor contractuale invocată de către subscrisa este pe deplin întemeiată.
Pe parcursul derulării contractului, având dubii cu privire la modul în care creditoarea a executat lucrările, dar şi cu privire la calitatea materialelor utilizate, aceste suspiciuni referindu-se în principal la învelitoarea acoperişului şi la pereţii halelor de producţie, debitoarea, dorind să cunoască cu exactitate întinderea viciile lucrărilor executate, a însărcinat mai mulţi experţi tehnici în construcţii civile şi industriale în vederea întocmirii unui raport de specialitate. Cu privire la calitatea învelitorii la acoperişul halelor de producţie experţii au concluzionat că aceasta este serios şi probabil definitiv compromisă prin nerespectarea cerinţelor elementare privind execuţia lucrărilor. Lucrările nu au fost executate în conformitate cu instrucţiunile producătorilor de materiale şi a normelor tehnice în domeniu. Consecinţa neexecutării corespunzătoare a lucrării şi a utilizării unor materiale de nivel inferior constă în acumularea apei din condens în profunzimea învelitorii, în viitor, fără măsuri de remediere, fiind posibilă penetrarea acoperişului şi pătrunderea apei provenită din condens în hală şi corodarea tablelor ce susţin învelitoarea, impunându-se remedierea defecţiunilor constatate pentru aducerea învelitorii la standardele de calitatea prevăzute prin proiect. Referitor la pereţii halelor de producţie, experţii au arătat că aceştia au fost ridicaţi fără respectarea instrucţiunilor producătorului şi a normelor tehnice. Pe cale de consecinţă, lucrările astfel executate nu respectă instrucţiunile producătorilor şi normativele româneşti în vigoare, impunându-se reţinerea culpei antreprenorului şi obligarea acestuia la plata sumei necesare remedierii acestor lucrări.
Totodată, în vederea stabilirii pagubei efectiv suferite ca urmare a neexecutării lato sensu a obligaţiilor contractuale de către debitor, intimata a solicitat unei societăţii specializate (H S.R.L. Timişoara) să realizeze o evaluare a costurilor necesare pentru remedierea deficienţelor constatate în execuţia învelitorii acoperişului şi a pereţilor exteriori a halei de producţie, în urma analizei rezultând suma de 580.075,94 euro. Pe cale de consecinţă, creanţa invocată de către recurentă în cuantum de 423.300,07 euro, reprezentând contravaloarea lucrărilor prestate nu reprezintă o creanţă certă, deoarece unele dintre lucrări, potrivit primelor verificări efectuate de către intimată, prezintă o serie de deficienţe, vicii calitative şi cantitative, ceea ce conferă creanţei reclamate o existenţă îndoielnică, fiind inadmisibil ca, în ipoteza în care într-adevăr aceste vicii există, beneficiarul lucrării să fie obligat să plătească integral contravaloarea lucrărilor defectuoase, iar ulterior să încerce recuperarea de la executant a pagubei care i-a fost cauzată prin neexecutarea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale asumate de constructor.
Chiar dacă societatea creditoare prin cererea de recurs nu recunoaşte existenţa unor deficienţe în privinţa lucrărilor realizate, este de menţionat că în urma întâlnirii care a avut loc în Municipiul S, jud. Bihor, când s-a încheiat procesul-verbal de conciliere din 4 septembrie 2009, recurenta a admis nu numai existenţa unor deficienţe în ceea ce priveşte documentele justificative (suma de 423.000 euro are la bază o serie de situaţii de lucrări nesemnate), care trebuiau să fie ataşate facturilor pe care le-a emis (art. 6.2. din contractul de antrepriză prevăzând că executantul trebuie să trimită facturile parţiale pentru fiecare fază de lucrare acceptată şi factura finală către supraveghetorul construcţiei pe şantier pentru analiză, împreună cu documentele justificative verificabile, adică un sumar al lucrărilor finalizate detaliate potrivit ofertei de preţ, care să arate în mod evident conformitatea cu toate precizările beneficiarului, orice particularităţi, proceduri de calcul etc., ca şi desenele, schemele şi/sau descrierile scrise aplicabile, această clauză având menirea de a-l obliga pe executant ca, odată cu emiterea facturii, să procedeze la întocmirea unor documente care să justifice lucrările efectuate şi sumele de bani pentru care a fost emisă factura respectivă, permiţând astfel beneficiarului să realizeze o verificare corespunzătoare a sumelor pretinse la plată, debitoarea contestând însuşi preţul unitar prevăzut în situaţiile de lucrări), ci şi a recunoscut că ştie de existenţa unor deficienţe la acoperiş, pereţi şi casa pompelor, însă are obiecţii cu privire la evaluarea acestora şi acceptă faptul că garanţiile de bună-execuţie ar putea acoperi respectivele deficienţe, impunându-se ca mai întâi pretenţiile intimatei să fie satisfăcute din aceste sume de bani. Pe cale de consecinţă, creditoarea confirmă existenţa unor deficienţe, a unor vicii la lucrările pe care le-a executat, recunoscând, implicit, şi că refuzul de plată a sumei solicitate debitoarei este unul justificat. Mai mult decât atât, în data de 15 septembrie 2009 debitoarea a primit pe e-mail din partea creditoarei o propunere de stingere a litigiului aflat pe rolul tribunalului arbitral, prin această propunere recurenta făcând o evaluare a costurilor remedierii lucrărilor executate necorespunzător, astfel, din nou ea recunoscând faptul că lucrările sale prezintă vicii calitative care trebuie remediate. Or, în situaţia în care lucrările executate prezintă vicii calitative nu este posibil, în acelaşi timp, să se susţină că creanţa constând în plata unora dintre lucrările realizate (din valoarea totală a contratului de cca. 4.000.000 euro, fiind plătiţi aprox. 3.200.000 euro) este certă.
Intimata a arătat că refuză plata sumei solicitate nu din cauza insuficienţei fondurilor băneşti, ci datorită faptului că a constatat defecţiuni la lucrările executate şi nu înţelege să achite acele facturi până la remedierea tuturor deficienţelor, motiv pentru care refuzul său este unul întemeiat. Creanţele care justifică aplicarea procedurii insolvenţei trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii cu cele pentru care se poate începe o executare silită asupra bunurilor mobile sau imobile ale debitoarei. În sistemul Codului de procedură civilă se consideră ca fiind certe acelea în care elementul probatoriu nu lasă nicio îndoială asupra existenţei lor. În speţă, în mod evident nu este îndeplinită condiţia referitoare la caracterul cert al creanţei, instanţa neputând concluziona că din actele existente la dosar ar rezulta fără niciun dubiu caracterul cert al creanţei reclamate. În materia insolvenţei s-a reţinut în mod constant faptul că, în condiţiile în care debitoarea contestă cuantumul sumelor sau invocă neexecutarea obligaţiilor contractuale, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile pretinse de lege în vederea deschiderii acestei proceduri judiciare, respectiv cea a existenţei unei creanţe certe, stabilirea sumelor datorate şi neplătite putându-se realiza exclusiv într-un alt cadru juridic, cel al dreptului comun.
Sub acest din urmă aspect, este de reţinut că pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Timişoara se află dosarul nr. 72/2009 în cadrul căruia societatea recurentă, prin cerere reconvenţională, invocă exact aceeaşi creanţă pentru care în prezentul litigiu solicită deschiderea procedurii insolvenţei (cu excepţia garanţiei de bună-execuţie). Chiar dacă nu pot fi primite apărările intimatei în sensul că opţiunea creditoarei de a formula o cerere reconvenţională ar putea fi interpretată ca fiind dorinţa acesteia de a alege calea dreptului comun pentru a-şi valorifica pretenţiile pe care le are împotriva debitoarei, litigiul arbitral vizând însăşi contractele de antrepriză în baza cărora recurenta a emis facturile neacceptate de către intimată, este fără putinţă de tăgadă că o asemenea împrejurare afectează caracterul cert al creanţei reclamate, cu toate consecinţele care decurg dintr-o asemenea calificare juridică.
Rolul judecătorului-sindic nu este acela de a se comporta ca un judecător de drept comun, care este chemat să soluţioneze un litigiu comercial născut anterior deschiderii procedurii insolvenţei. Dimpotrivă, judecătorului-sindic îi este conferit rolul de a proceda la o analiză sumară a acelor creanţe certe, lichide şi exigibile, pe care creditorul le evocă şi de a aprecia dacă debitorul are sau nu mijloacele materiale necesare pentru a face faţă acestor datorii. Altfel spus, misiunea tribunalului de faliment începe după finalizarea litigiului comercial dintre părţi, atunci când nu mai există niciun dubiu asupra caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei. În aceste condiţii, întocmai ca judecătorul învestit cu soluţionarea unei cereri de emitere a unei ordonanţe preşedinţiale, a unei somaţii de plată sau a unei ordonanţe de plată, judecătorul-sindic trebuie să evite să se pronunţa în sensul urmărit de creditor atunci când, după ce „pipăie” fondul, constată că litigiul comercial dintre părţi nu poate fi soluţionat decât în cadrul unei judecaţi de drept comun.
Scopul procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, modificată, cuprins în art. 2, îl reprezintă instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă. Acest scop nu trebuie deturnat, nefiind permis ca creditorii să utilizeze procedura de executare colectivă ca pe un mijloc de soluţionare a unui diferend comercial, prin intermediul judecătorului-sindic, menit a fi utilizat ca instrument de constrângere a debitorului să-şi plătească datoriile sub ameninţarea falimentului (cum, se pare, că recurenta a acţionat încă din anul 2008, când din nou a încercat să-l determine pe debitor să-i plătească aceste sume de bani, cererea de deschidere a procedurii concursuale fiind formulată, printre altele, tocmai pentru plata sumei de 423.342,03 euro, reprezentând contravaloarea unor lucrări executate şi recepţionate), dacă pârâtul are fonduri disponibile pentru a plăti. Procedura insolvenţei nu este o modalitate simplificată de soluţionare a unei chestiuni litigioase, de orice natură, între părţile contractante, ea având un scop expres prevăzut de art. 2 din legea-cadru, şi anume instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea creanţei debitorului aflat în insolvenţă, iar nu pentru stabilirea răspunderii contractuale a părţilor aflate în litigiu. De aceea, judecătorul-sindic nu poate soluţiona pretenţiile reciproce ale părţilor decurgând din interpretarea radical diferită a aceluiaşi contract, competenţa în acest sens revenind doar judecătorului de drept comun.
Chiar dacă este adevărat că prezumţia de insolvenţa se naşte din existenţa unei creanţei superioare pragului minim prevăzut de lege, referirile recurentei la situaţia financiară a societăţii intimate din anul 2008, care relevă un grad ridicat de risc de solvabilitate, debitoarea având serioase dificultăţi financiare, nu prezintă relevanţă juridică în condiţiile în care, pe de o parte, cererea introductivă a fost depusă la data de 29 iunie 2009, astfel că interesează starea financiară actuală a debitoarei, iar pe de altă parte, indicii financiari trebuie interpretaţi raportat la domeniul de activitate al intimatei, respectiv construcţii spaţii industriale de mari dimensiuni, precum şi la piaţa pe care aceasta activează. Valoarea indicelui de solvabilitate generală prezentat de către recurentă (de 0,79) nu poate duce la concluzia susţinută de aceasta din moment ce în formula de calcul al acestui indice sunt cuprinse la numărător doar activele circulante (stocuri şi materii prime), nu şi celelalte active de care intimata dispune.
Nu în ultimul rând, prin încheierea nr. 19718/02.11.2009 judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş a admis cererea de înregistrare în a menţiunilor referitoare la majorarea capitalului social de la 2.000 lei la 11.847.920 lei, această operaţiune exprimând voinţa fermă a societăţii de a-şi continua activitatea, reprezentând, în acelaşi timp, o majorare a gajului general al creditorilor sociali. Totodată, majorarea semnificativă a capitalului social (cu suma de 11.845.920 lei) demonstrează faptul că intimata nu se află într-o situaţie de blocaj financiar, capitalul social, care constituie gajul general al creditorilor, depăşind de mai mult de patru ori creanţa în litigiu. De asemenea, principalul său chiriaş (S.C. A S.R.L. Salonta) îi plăteşte anual peste 364.000 euro (începând cu anul 2009 chiria fiind de peste 425.000 euro), ceea ce reprezintă o sursă sigură şi constantă de venit. Pentru ca o societate să fie considerată în stare de insolvenţă este imperios necesar ca aceasta să se afle în încetare de plăţi, situaţie care în mod evident nu este întâlnită în cazul de faţă. Încetarea plăţilor trebuie să aibă un caracter general, să denote neputinţa comerciantului de a-şi executa obligaţiile scadente asumate. Or, intimata nu a fost niciun moment în incapacitate de plată. Starea de insolvenţă a debitorului trebuie să fie efectivă, reală, permanentă şi să denote blocajul financiar al societăţii, imposibilitatea de a-şi mai desfăşura activitatea datorită faptului că nu mai face faţă datoriilor. Doar dacă sunt întrunite cele două caracteristici esenţiale ale insolvenţei, şi anume insuficienţa fondurilor băneşti disponibile în patrimoniul debitorului şi neplata datoriilor scadente, cauzată de lipsa lichidităţilor, se poate afirma că persoana se află în stare de insolvenţă. În mod cert nu se poate susţine că intimata s-ar afla în incapacitate de plată atâta timp cât în perioada februarie-martie 2009 societatea a avut un rulaj prin intermediul conturilor bancare în sumă de aproximativ 5,3 milioane lei, în luna februarie încasând 1,3 milioane lei din chirii şi dintr-un împrumut de la asociaţi. În luna martie încasările au fost de 1,9 mil. lei, sursa acestora fiind chiriile, plăţile de la beneficiari şi rambursarea de T.V.A. În paralel, în februarie au fost efectuate plăţi în cuantum de 739.159 lei către antreprenori (633.000 lei), precum şi alţi furnizori de echipamente şi servicii, în luna martie cuantumul plăţilor fiind în sumă de 1.416.547 lei.
Concluzionând, din ansamblul probelor administrate în cauză, rezultă că, pe de o parte, societatea intimată nu se află în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic în mod corect reţinând acest aspect, iar pe de altă parte, că creanţa invocată de recurentă este una incertă, fiind în litigiu, părţile având pretenţii reciproce izvorâte din executarea celor două contracte de antrepriză de lucrări şi actele adiţionale la acestea.
