Desemnarea unui alt lichidator decât cel solicitat de debitoare prin cererea introductivă. Nelegalitate
Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de administrativ şi fiscal, decizia nr. 101 din 9 septembrie 2013
Prin sentinţa civilă nr.1536 din 27.05.2013 a Tribunalului Specializat Cluj s-a admis cererea formulată de debitoarea S.C. D. SRL şi, în consecinţă: s-a dispus deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei debitoarei SC D. SRL şi s-a desemnat în calitate de lichidator judiciar provizoriu H.B. SPRL, care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 85/2006.
S-a stabilit în sarcina debitoarei obligaţia de a depune la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute de art. 28 alin. 1 din în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, s-a dispus desemnarea administratorului special, ridicarea dreptului de administrare al debitoarei.
S-a stabilit în sarcina lichidatorului judiciar obligaţia de a depune la dosar un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor ce au dus la apariţia stării de a debitoarei, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă conform prevederilor art. 59 din Legea nr. 85/2006.
S-a stabilit în sarcina debitoarei/administratorului special obligaţia de a pune la dispoziţia lichidatorului judiciar toate informaţiile cerute cu privire la activitatea debitoarei, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.
S-a dispus comunicarea prezentei instanţelor judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitoarei, tuturor băncilor unde debitoarea are deschise conturi, aceasta din urmă obligaţie fiind în sarcina lichidatorului judiciar.
S-a dat dispoziţie tuturor băncilor la care debitoarea are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără ordinul judecătorului sindic sau al lichidatorului judiciar, sub sancţiunea prevăzută de art. 48 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, obligaţia de notificare revenind lichidatorului judiciar.
S-a dispus în sarcina lichidatorului judiciar obligaţia de a efectua notificările prevăzute de art. 61 din Legea nr. 85/2006.
S-a fixat termenul limită pentru depunerea cererilor de admitere a creanţelor la data de 15 iulie 2013, termenul limită pentru verificarea creanţelor, întocmirea, afişarea, publicarea şi comunicarea tabelului preliminar al creanţelor la data de 25 iulie 2013, termenul pentru depunerea contestaţiilor cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de lichidatorul judiciar în tabelul preliminar, de 5 zile de la publicarea în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă a tabelului preliminar şi termenul pentru soluţionarea eventualelor contestaţii şi pentru afişarea tabelului definitiv al creanţelor la 02 septembrie 2013.
S-a dispus în sarcina lichidatorului judiciar obligaţia de a depune rapoarte privind modul de îndeplinire a atribuţiilor sale, cu justificarea cheltuielilor, la fiecare termen de continuare a procedurii, potrivit art. 21 alin. 1 din Legea nr. 85/2006.
S-a dispus sigilarea bunurilor din averea debitoarei şi îndeplinirea celorlalte operaţiuni de lichidare.
Analizând cererea formulată de debitoare, judecătorul sindic a constatat că aceasta este întemeiată.
Conform art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006 insolvenţa este definită ca fiind acea stare a patrimoniului ce se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile.
Analizând actele financiar-contabile depuse în probaţiune de debitoare se poate constata că, pe de o parte, din contul de profit şi pierdere din 30.06.2012, reiese că debitoarea a încheiat primul semestru al anului 2012 fără profit sau pierdere, iar balanţa de verificare aferentă lunii aprilie 2013 indică datorii de 8758,65 lei, constatând totodată faptul că disponibilităţile băneşti aflate la dispoziţie pentru plata datoriilor sunt insuficiente prin raportare la cuantumul acestora, respectiv 301 lei.
În acest context, judecătorul sindic a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 27 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 85/2006, în termen de maxim 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.
Ca atare, văzând că cererea debitoarei îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 27 din Legea nr. 85/2006, judecătorul sindic, în baza art. 32 coroborat cu art. 1 alin. 2 lit.f şi cu art. 3 pct. 1 lit. a din Legea nr. 85/2006 a admis cererea formulată de debitoare şi va dispune deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei debitoarei S.C D. S.R.L.
În temeiul art. 34 coroborat cu art. 11 alin.1 lit. c din acelaşi act normativ, modificat prin OUG nr. 173/2008, va desemna în calitate de lichidator judiciar provizoriu pe H.B. SPRL, care va îndeplini atribuţiile prev. de art. 25 din lege.
La desemnarea lichidatorului judiciar, judecătorul sindic a avut în vedere dispoziţiile legale mai sus citate, precum şi disp. art. 19 alin. 1 teza finală din Legea nr. 85/2006 şi ofertele depuse la dosar. În ceea ce priveşte opţiunea exprimată de debitoare, judecătorul sindic nu a putut să îi acorde prevalenţă întrucât lichidatorul judiciar solicitat J. SPRL nu a depus ofertă de preluare la dosar, motiv pentru care, faţă de dispoziţiile art. 11 lit. c din Legea nr. 85/2006, potrivit căruia desemnarea motivată prin sentinţa de deschidere a procedurii se face dintre practicienii în insolvenţă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, au fost avute ofertele depuse la dosar.
În temeiul art. 35 din lege, stabileşte în sarcina debitoarei obligaţia de a depune la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute de art. 28 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii.
Potrivit art. 18 din Legea nr. 85/2006 s-a dispus desemnarea administratorului special.
În temeiul art. 47 din Legea nr. 85/2006 s-a dispus ridicarea dreptului de administrare al debitoarei.
S-a stabilit în sarcina lichidatorului judiciar obligaţia de a întocmi şi depune la dosar un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor ce au dus la apariţia stării de insolvenţă a debitoarei, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă conform prev. art. 59 din Legea nr. 85/2006.
Potrivit art. 37 din Legea nr. 85/2006 s-a dispus comunicarea prezentei instanţelor judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitoarei şi tuturor băncilor unde debitoarea are deschise conturi, această din urmă obligaţie fiind în sarcina lichidatorului judiciar.
Conform art. 44 din lege, s-a stabilit în sarcina debitoarei obligaţia de a pune la dispoziţia lichidatorului judiciar, toate informaţiile cerute cu privire la activitatea debitoarei precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.
În temeiul art.48 alin.1 din lege, s-a dat dispoziţie tuturor băncilor la care debitoarea are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără ordinul judecătorului sindic sau al lichidatorului judiciar sub sancţiunea prevăzută de art. 48 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
În temeiul art. 33 alin.7 din Legea nr. 85/2006 s-a dispus în sarcina lichidatorului judiciar efectuarea notificărilor prev. de art. 61 din Legea nr.85/2006.
În baza prev. art.62 lit. b,c,d coroborat cu art. 73 lit. c din Legea nr.85/2006, sub aspectul depunerii contestaţiei, se va fixa termenul limită pentru depunerea cererilor de admitere a creanţelor la data de 15 iulie 2013, termenul de verificare, întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar al creanţelor la data de 25 iulie 2013, termenul pentru depunerea contestaţiilor cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar în tabelul preliminar, de 5 zile de la publicarea în B.P.I a acestora şi termenul pentru soluţionarea eventualelor contestaţii şi pentru afişarea tabelului definitiv al creanţelor la data de 02 septembrie 2013.
În temeiul art. 21 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, s-a dispus în sarcina administratorului judiciar obligaţia de a depune rapoarte privind modul de îndeplinire a atribuţiilor sale, cu justificarea cheltuielilor.
În temeiul art. 55 raportat la art. 113 din Legea nr. 85/2006 s-a pus în vedere lichidatorului judiciar să procedeze la sigilarea bunurilor din averea debitoarei şi îndeplinirea celorlalte operaţiuni de lichidare.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, recalificat ca apel, debitoarea SC D. SRL solicitând admiterea acestuia şi modificarea în parte a hotărârii atacate; numirea în calitate de lichidator judiciar provizoriu pe SP J. SPRL cu sediul ., reprezentată de .; suspendarea de la aplicare a hotărârii atacate până la soluţionarea recursului.
În motivele de apel se arată că societatea având în vedere că face faţă cu dificultate datoriilor comerciale ca urmare a conjuncturii economice nefavorabile, având în prezent datorii faţă de creditori, care nu pot fi achitate conform scadenţelor din lipsa lichidităţilor necesare a formulat o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei în cadrul căreia a solicitat deschiderea procedurii falimentului şi numirea lichidatorului judiciar provizoriu a J. SPRL.
Menţionează că instanţa a admis în totalitate cererea dar a numit în calitate de lichidator judiciar provizoriu o altă societate pe care debitoarea nu a solicitat să fie desemnată, invocând prevederile art. 11 alin. 1 lit C. Din legea nr. 85/2006.
Apreciază soluţia instanţei de fond ca fiind parţial nelegală şi încălcând prevederi legale imperative ale Legii nr. 85/2006.
Astfel, prevederile art. 11 din legea 85 stabilesc că principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, in cadrul prezentei legi,
sunt:
a) pronunţarea motivata a hotărârii de deschidere a procedurii si, după caz, de intrare in faliment atât prin procedura generala, cât si prin procedura simplificata;
c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixarea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activităţii practicienilor în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. Judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine. în situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a proceduriAnu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei. în caz de conexare se va ţine seama de cererile creditorilor în ordinea mărimii creanţelor sau de cererea debitoarei, dacă nu există o cerere din partea unui creditor;
Rezultă cu certitudine că dacă un creditor sau debitoarea a formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, judecătorul este obligat să desemneze prin încheiere practicianul în insolvenţă solicitat de cel care a formulat cererea. In cazul în care nu se face o asemenea solicitare, atunci, şi doar în asemenea situaţie, judecătorul poate să desemneze în mod aleatoriu dintre practicienii care şi-au depus cerere la dosar.
In aceste condiţii este foarte clar că desemnarea lichidatorului judiciar provizoriu a altui practician, decât cel solicitat de către debitoare prin cererea introductivă, contravine dispoziţiilor legale mai sus citate şi în aceste condiţii soluţia instanţei este nelegală şi solicită modificarea acesteia.
Având în vedere că prin continuarea procedurii insolvenţei s-ar produce prejudicii subscrisei şi actele întocmite de lichidatorul judiciar provizoriu numit de instanţă, ar fi lovite de nulitate, în cazul admiterii recursului solicită ca efectele hotărârii atacate cu recurs să fie suspendate până la dolutionarea recursului în cauză.
H.B. SPRL, în calitate de lichidator judiciar al SC D. SRL prin notele scrise depuse la dosar solicită în principal, în ipoteza în care instanţa apreciază ca fiind întemeiat recursul, formulat de către debitoare si îl va admite, aprobarea plăţii din fondul de lichidare conform art. 4 alin. 4 din Legea nr. 85/2006, a onorariului lichidatorului judiciar, în sumă de 1.860 lei (500 lei/lună + TVA), pentru activitatea desfăşurată în cadrul procedurii de insolvenţă, în dosar, precum si achitarea cheltuielilor de procedură în sumă de 160,45 lei, iar în subsidiar în măsura în care instanţa de recurs apreciază că nu sunt incidente dispoziţiile art. 4 alin. 4 din legea insolvenţei, aprobarea plăţii onorariului lichidatorului judiciar şi a cheltuielilor avansate menţionate mai sus, din averea debitoarei.
Menţionează faptul că lichidatorul judiciar provizoriu a efectuat următoarele operaţiuni prevăzute de legea insolvenţei: obţinerea informaţiilor de la ONRC privind societatea debitoare; obţinerea unor copii ale documentelor contabile depuse la dosar; obţinerea informaţiilor privind eventuala adresă de rezidenţă pe teritoriul României a administratorului statutar Gaziuk Dmytro de la Serviciul pentru Imigrări al judeţului Cluj notificarea debitoarei prin administratorii statutari în vederea predării documentelor prevăzute la art. 28 din Legea 85/2006; notificarea creditorilor societăţii debitoare conform codului de procedură civilă; publicarea notificării în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi în cotidianul România Liberă; convocarea Adunării Generale a Asociaţilor în vederea desemnării administratorului special; blocarea conturilor debitoarei; notificarea ORC Cluj privind deschiderea procedurii insolvenţei împotriva societăţii debitoare în vederea efectuării menţiunii; notificarea executorilor judecătoreşti în vederea suspendării eventualelor acţiuni de silită aflate pe rol împotriva societăţii debitoare; notificarea Consiliului Local Cluj-Napoca unde societatea îşi are sediul social, în vederea obţinerii informaţiilor privind existenţa bunurilor din patrimoniul societăţii debitoare de natură imobile sau auto; deplasarea la sediul social în vederea identificării administratorului statutar şi a
documentelor contabile; obţinerea informaţiilor de la ITM Cluj privind situaţia salariaţilor debitoarei; obţinerea informaţiilor privind eventualele vehicule aflate în patrimoniul debitoarei de la Serviciul Regim Permise de Conducere şi înmatricularea Vehiculelor Cluj; întocmirea rapoartelor lunare de activitate; publicarea rapoartelor în Buletinul procedurilor de insolvenţă; analiza declaraţiei de creanţă înregistrată la dosarul cauzei, întocmirea tabelului preliminar de creanţe, afişarea la uşa instanţei, publicarea acestuia în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă şi comunicarea către administratorul special desemnat.
Analizând apelul declarat prin prisma motivelor de apel invocate, Curtea reţine următoarele:
I. Cu privire la cererea de suspendare, în conformitate cu dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 146/1997, Curtea în şedinţa publică din 2 septembrie 2013 a pus în vedere reprezentantului apelantei să depună la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în sumă de 10 lei, iar în conformitate cu art. 1 din O.G. nr. 32/1995 timbru judiciar în sumă de 0,3 lei.
Prin art. 1 din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru a fost statuat principiul potrivit căruia acţiunea şi cererile introduse la instanţa judecătorească sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute de acest act normativ. Aceste taxe sunt datorate atât de persoanele fizice cât şi de persoanele juridice şi ele se plătesc anticipat.
Constatând că cererea de suspendare nu a fost timbrată anticipat, că apelanta nu s-a conformat obligaţiei de timbrare potrivit înştiinţării transmise, lipsind taxa judiciară de timbru în sumă de 10 lei şi 0,3
lei timbru judiciar, că nu ne aflăm în prezenţa unei acţiuni sau persoane faţă de care operează scutirea legală de obligaţia timbrării, instanţa de judecată urmează să dea eficienţă dispoziţiilor art. 20 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 146/1997, respectiv ale art. 35 alin. 5 din Normele metodologice de aplicare a acestui act normativ, precum şi O.G. nr. 32/1995 privind timbrul judiciar şi să dispună anularea cererii de suspendare ca netimbrată.
2. Potrivit art.11 alin.1 lit.c din Legea nr.85/2006, una dintre principalele atribuţii ale judecătorului sindic este de a proceda la desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, a administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului judiciar care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor.
Din cuprinsul dispoziţiilor legale enunţate anterior rezultă, însă, că exercitarea acestei atribuţii de către judecătorul sindic este circumscrisă unor reguli precise, stabilite ca atare.
Astfel, rezultă fără echivoc din textul art.11 alin.1 lit.c din Legea insolvenţei, că judecătorul sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine. În situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
Prin urmare, la desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar primează cererea formulată de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, iar în lipsa acestor solicitări, desemnarea se face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
Rezultă, aşadar, că doar în această ultimă situaţie, dacă partea care a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei nu a menţionat şi persoana practicianului în insolvenţă care doreşte să administreze procedura, judecătorul sindic este ţinut în desemnare de ofertele depuse la dosarul cauzei.
În speţă, se poate observa că debitoarea a solicitat prin cererea de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei desemnarea în calitate de administrator judiciar a practicianului în insolvenţă SP J. SPRL, însă, judecătorul sindic l-a desemnat ca administrator judiciar H.B. SPRL, susţinând că acest practician în insolvenţă nu a depus oferta sa la dosar.
Curtea constată, însă, că în speţă sunt incidente prevederile art.11 alin.1 lit.c, frază finală din Legea insolvenţei în sensul că creditoarea care a solicitat deschiderea procedurii a solicitat desemnarea unui anumit practician în insolvenţă astfel că depunerea ofertei sale la dosar nu era necesară, judecătorul sindic fiind dator să verifice anterior desemnării sale doar dacă acesta este practician în insolvenţă compatibil.
Întrucât nu a procedat astfel, Curtea constată că judecătorul sindic a pronunţat o hotărâre nelegală în ceea ce priveşte desemnarea administratorului judiciar, astfel că în temeiul art.480 C.pr.civ. raportat la art.8 din Legea nr.85/2006 va admite apelul declarat de către debitoare, va shimba în parte hotărârea apelată în sensul că în temeiul art.11 alin.1 lit.c din Legea insolvenţei va desemna în calitate de administrator judiciar al debitoarei pe SP J. SPRL, menţinând celelalte dispoziţii ale hotărârii recurate.
