Legea nr. 85/2006, modificată, art. 11, art. 19
Spre deosebire de lichidarea voluntară a societăţilor comerciale, care este făcută în interesul asociaţilor sau acţionarilor, procedura de urmăreşte în primul rând satisfacerea intereselor creditorilor, realizarea drepturilor acestora faţă de debitorul insolvent. Tocmai de aceea, Legea nr. 85/2006, modificată, le conferă creditorilor un rol activ prin intermediul căruia ei să poată exercita un control asupra modului în care se desfăşoară procedura, ştiut fiind că eficienţa procedurii de insolvenţă este condiţionată în mare măsură de rapiditatea derulării fazelor sale procesuale.
În vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul-sindic va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine. În situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei.
Deşi instanţa este ţinută, în desemnarea provizorie a administratorului/ lichidatorului judiciar, de propunerea făcută de creditorul declanşator, nu înseamnă că, ulterior, pe parcursul administrării dosarului de insolvenţă, chiar dacă acesta nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător atribuţiile conferite de lege sau de tribunal, practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcţie.
Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială,
Decizia civilă nr. 1031 din 29 septembrie 2009
Prin sentinţa comercială nr. 853 din 4 mai 2009 pronunţată în dosarul nr. 1236/108/2009 judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Arad a admis în parte cererea formulată de creditoarea A.F.P. Arad în contradictoriu cu debitoarea S.C. C S.R.L. Arad şi a dispus deschiderea procedurii simplificate împotriva societăţii debitoare, în calitate de lichidator judiciar desemnând Casa de Insolvenţă R I.P.U.R.L. Arad, respingând, totodată, cererea instituţiei creditoare având ca obiect desemnarea practicianului în insolvenţă S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea A.F.P. Arad, solicitând modificarea ei parţială, în sensul desemnării lichidatorului judiciar arătat în cererea introductivă.
Prin decizia civilă nr. 1031 din 29 septembrie 2009 pronunţată în dosarul nr. 1236/108/2009 Curtea de Apel Timişoara a admis recursul instituţiei creditoare şi a modificat în parte sentinţa comercială nr. 853 din 4 mai 2009 a Tribunalului Arad, în sensul că a admis cererea creditoarei recurente de desemnare a lichidatorului judiciar S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara, menţinându-o în rest.
În considerente s-a reţinut că în mod greşit prima instanţă a dispus respingerea cererii creditoarei A.F.P. Arad având ca obiect desemnarea, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei S.C. C S.R.L. Arad, a practicianului în insolvenţă S.C.P. I S.P.R.L. Timişoara, numind în această funcţie un alt practician, dintre cei care au depus oferte la dosar, cu motivarea că responsabilitatea pentru desemnarea administratorului/ lichidatorului judiciar revine tribunalului, ea nefiind împărţită cu creditorul declanşator, în considerarea faptului că, potrivit art. 20 din Legea nr. 85/2006, practicianului în insolvenţă îi revine sarcina administrării procedurii de colectivă, rol deosebit de important şi în folosul tuturor creditorilor, în cazul neîndeplinirii sarcinilor sale, instanţa putându-i aplica acestuia amenzi sau putându-l chiar schimba din oficiu ori la cererea comitetului creditorilor sau a adunării creditorilor.
Într-adevăr, în conformitate cu alin. (1) lit. c) a art. 11 din Legea insolvenţei, astfel cum a fost ea modificată şi completată prin O.U.G. nr. 173/2008, în vigoare la data pronunţării hotărârii recurate, una dintre principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul acestei proceduri judiciare, este şi aceea de a desemna motivat, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixându-i şi remuneraţia în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activităţii practicienilor în insolvenţă, precum şi atribuţiile pentru această perioadă. În vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine. În situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei.
În forma iniţială acest text avea următorul cuprins: principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt: (…) c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, stabilirea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă; în vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ţine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine.
Prin Legea nr. 277/2009 norma a suferit o nouă modificare, în sensul că, în prezent, desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, deşi se face tot de către judecătorul-sindic, acesta din urmă va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine. Doar în situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
Din interpretarea istorico-teleologică a textului art. 11 din legea-cadru se poate deduce cu uşurinţă care a fost intenţia legiuitorului român şi, mai ales, scopul urmărit prin adoptarea acestei norme juridice (este vorba, aşadar, de descoperirea sensului subiectiv al legii, de investigarea ratio legis), şi anume aceea ca prin sentinţa de deschidere a procedurii insolvenţei judecătorul-sindic să numească practicianul propus de creditorul declanşator, respectiv de debitor, dacă cererea îi aparţine, numai dacă o asemenea propunere nu există, tribunalul putând desemna unul dintre administratorii/lichidatorii judiciari care au depus ofertă de servicii la dosar.
Această concluzie rezultă fără dubiu din aceea că, dacă în forma iniţială, art. 11 prevedea că, în vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ţine cont nu numai de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, ci şi de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine, prin modificarea de la sfârşitul anului 2008 textul statua expres că, în vederea desemnării administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului provizoriu, judecătorul va avea în vedere cererea depusă în acest sens de creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine şi doar în situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face din rândul practicienilor care au depus oferte în dosarul cauzei, pentru ca în prezent norma să aibă următorul cuprins: judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a cerut deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine; în situaţia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.
De asemenea, art. 19 arată că, în vederea desemnării provizorii, practicienii în insolvenţă interesaţi au dreptul de a depune la dosar oferte de preluare a poziţiei de administrator judiciar în cazul respectiv, prin oferta de servicii arătând disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului de insolvenţă şi bunei administrări a cazului, la oferta de servicii fiind obligatoriu a se anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de de răspundere profesională. În situaţia în care în dosar nu există nicio astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un practician, până la prima adunare a creditorilor, în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România. Creditorii au posibilitatea ca, în cadrul adunării creditorilor, să-l confirme în calitate de administrator judiciar pe practicianul desemnat provizoriu, anterior, de către judecătorul-sindic, după cum ei au dreptul să decidă desemnarea altui practician decât cel numit prin sentinţa de deschidere a procedurii de insolvenţă, situaţie în care tribunalul va desemna administratorul judiciar ales de creditori dispunând, totodată, încetarea atribuţiilor administratorului numit provizoriu. Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia.
Altfel spus, ca urmare a modificării textului art. 11 alin. (1) lit. c) şi d) şi a introducerii la art. 19 a alin. (21) prin O.U.G. nr. 173/2008, desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz, aparţine competenţei adunării creditorilor numai dacă nu există un creditor care să deţină cel puţin 50% din totalul creanţelor. Numai în faza iniţială judecătorul-sindic are în vedere propunerea făcută de debitor, al cererii de deschidere a procedurii, sau de creditorul care a cerut deschiderea procedurii şi, în subsidiar, în lipsa unor asemenea propuneri, judecătorul-sindic selecţionează pe unul dintre practicienii care au depus oferte. În faza următoare va fi confirmat administratorul judiciar sau lichidatorul, desemnat ori de adunarea creditorilor, ori de creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, atât hotărârea adunării creditorilor, cât şi decizia creditorului majoritar fiind contestabile, dar în absenţa unei contestaţii, confirmarea de către judecătorul-sindic a practicianului desemnat conform celor expuse mai sus se face fără citarea părţilor în camera de consiliu.
Printre noutăţile aduse de actuala Lege a insolvenţei se numără şi creşterea rolului adunării creditorilor în supravegherea activităţilor şi operaţiunilor comerciale efectuate de administratorul judiciar sau lichidator şi transferarea aspectelor economice în responsabilitatea comitetului creditorilor, prin aceasta urmărindu-se amplificarea rolului activ al creditorilor în cadrul procedurii, ei fiind, în cele din urmă, cei care sunt direct interesaţi de dinamismul şi eficienţa procedurii de executare colectivă. Spre deosebire de lichidarea voluntară a societăţilor comerciale, care este făcută în interesul asociaţilor sau acţionarilor, procedura de insolvenţă urmăreşte în primul rând satisfacerea intereselor creditorilor, realizarea drepturilor acestora faţă de debitorul insolvent. Tocmai de aceea, Legea nr. 85/2006, modificată, le conferă creditorilor un rol activ prin intermediul căruia ei să poată exercita un control asupra modului în care se desfăşoară procedura, ştiut fiind că eficienţa procedurii de insolvenţă este condiţionată în mare măsură de rapiditatea derulării fazelor sale procesuale. În acest sens, legiuitorul a organizat masa credală în două structuri reprezentative: adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor. Adunarea creditorilor este alcătuită din toţi creditorii cunoscuţi ai debitorului supus procedurii de executare colectivă. Acest organism constituie cadrul juridic în care creditorii discută şi aprobă, în condiţiile legii, actele şi operaţiunile privind desfăşurarea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, modificată, faţă de debitorul aflat în insolvenţă, şi cu toate că adunarea creditorilor este un organism deliberativ, cu caracter nepermanent şi fără personalitate juridică, prezenţa acestei entităţi este indispensabilă pentru a conferi procedurii insolvenţei nu numai transparenţă, ci şi un real caracter colectiv.
În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la nerespectarea de către prima instanţă a unui „act normativ în vigoare şi publicat în Monitorul Oficial al României”, respectiv a Ordinului nr. 1009 din 23 iulie 2007 al Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală privind procedurile de selecţie a practicienilor în insolvenţă agreaţi de această agenţie, Curtea constată că ea nu poate fi primită în considerarea faptului că, raportat la prevederile constituţionale şi cele ale Legii nr. 24/2001, nu se poate adăuga la lege (stricto sensu) prin acte normative cu valoare inferioară (în speţă, un ordin al unui preşedinte de agenţie guvernamentală), neputându-se astfel limita sau îngrădi reglementările în materie de insolvenţă privitoare la desemnarea administratorului/ lichidatorului judiciar, ordinul invocat având valoarea unei reglementări cu caracter intern prin care se stabileşte conduita pe care organele fiscale, atunci când îşi exercită atribuţiile prevăzute de Capitolul II din Legea nr. 85/2006, modificată, trebuie să o adopte (în acest sens fiind şi art. 2 alin. (3) şi (4), art. 4 etc. din Ordinul nr. 1009/2007).
Nu în ultimul rând, este de precizat faptul că, deşi judecătorul-sindic este ţinut, în desemnarea provizorie a practicianului, de propunerea făcută de creditorul declanşator, nu înseamnă că, ulterior, pe parcursul administrării dosarului de insolvenţă, chiar dacă acesta nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător atribuţiile conferite de art. 20 din lege sau pe cele conferite de tribunal în temeiul alin. (2) al articolului menţionat, practicianul astfel ales nu poate fi dezînvestit din funcţie. Potrivit alin. (2) al art. 22 din Legea nr. 85/2006, în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice. Încheierea de înlocuire se pronunţă în camera de consiliu, de urgenţă, cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor, în conformitate cu art. 24 alin. (1) norma aplicându-se, în mod corespunzător, şi lichidatorului. Posibilitatea conferită de lege judecătorului-sindic de a dispune, chiar din oficiu, înlocuirea practicianului este una logică şi raţională atâta timp cât, tot legea este cea care permite creditorilor să desemneze un alt administrator judiciar/lichidator decât cel numit provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii, caz în care instanţa nu are ce face decât să-l confirme în această calitate pe cel ales de creditori. Or, pe parcursul administrării procedurii colective judecătorul-sindic are atribuţia să vegheze ca toate actele şi măsurile adoptate de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, să se desfăşoare cu respectarea normelor imperative ale Legii nr. 85/2006, modificată.
