– Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei, art.19 alin.2^1
Legiuitorul a statuat dreptul creditorului majoritar, detinator a cel putin 50% din valoarea creantelor, sa hotarasca unilateral desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar fie prin înlocuirea celui provizoriu, fie prin confirmarea acestuia.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI – SECTIA A VI-A COMERCIALA,
DECIZIA COMERCIALA nr.607 R din 23.04.2010)
Prin încheierea pronuntata în sedinta publica din data de 30.07.2009 de catre Tribunalul Bucuresti – Sectia a VII-a Comerciala a fost admisa cererea formulata de creditorul DGFP, luându-se act de decizia creditorului majoritar de desemnare a administratorului judiciar RVA IS S.P.R.L., cu retributie lunara de 0 lei si un onorariu de succes de 3,5% din sumele obtinute din valorificarea bunurilor, care va îndeplini atributiile enumerate la art.20 din Legea 85/2006; s-a dispus încetarea atributiilor administratorului judiciar AL IPURL.
Pentru a pronunta aceasta încheiere judecatorul sindic a retinut urmatoarele:
Analizând cererea formulata, instanta are în vedere prevederile art.19 alin.2 din Legea nr.85/2006 conform carora „la recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei sedinte a adunarii creditorilor sau ulterior, creditorii care detin cel putin 50% din valoarea totala a creantelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i si remuneratia.” Ulterior, prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr.173 /26.11.2008, articolul 19 a fost completat cu alin.2 ind.l care are urmatorul continut: „ creditorul care detine cel putin 50% din valoarea totala a creantelor poate sa decida, fara consultarea adunarii creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locui administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori sa confirme administratorul judiciar provizoriu…”.
Din verificarea tabelului definitiv rectificat nr.5 prezentat la data de 28.05.2009, se constata ca DGFP este înscris în calitate de creditor garantat cu o creanta în valoare de 120.268.922 lei, care reprezinta mai mult de 50% din totalul creantelor înscrise în tabel în valoare de 151.827.587,42 lei.
Fiind îndeplinita aceasta conditie, instanta urmeaza a lua act, în temeiul art.19 alin.2 ind.l din Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei si raportat la prevederile art.ll lit.c, de decizia creditorului majoritar privind desemnarea unui alt administrator judiciar – RVA IS SPRL si de remuneratia stabilita acestuia: onorariu lunar de 0 lei si onorariu de succes de 3,5% din sumele obtinute din valorificarea bunurilor.
În ceea ce priveste starea de incompatibilitate a practicianului selectat de ANAF, aceasta este infirmata. în cadrul procedurii de insolventa ce se desfasoara împotriva debitorului S.C. R S.A., creditorul A S.A. a înregistrat la dosar cerere de renuntare la solutionarea contestatiei formulate împotriva tabelului definitiv al obligatiilor, ca urmare a cesionarii creantei sale. Din verificarile efectuate si în dosarul nr.7807/3/2009 rezulta ca A S.A. nu este înregistrata nici în tabelul preliminar al obligatiilor debitorului S.C. PSV C S.A., afisat la data de 13.07.2009 ( este vorba de doua proceduri de insolventa în care a fost desemnat în calitate de administrator judiciar RVA IS SPRL).
Împotriva acestei sentinte formuleaza recurs debitoarea S.C. A S.A., prin administratorul special U. D., precum si creditoarele S.C. O S.A., S.C. BA S.R.L. si AVAS.
Ulterior sesizarii instantei de recurs, recurentele SC Aversa SA si SC BA SRL au formulat cereri de renuntare la judecata recursului, renuntari fata de care Curtea a luat act în temeiul art.246 C.pr.civ.
Motivele de recurs invocate de catre recurenta creditoare SC O SA sunt, în esenta urmatoarele:
lnstanta de fond luând act de renuntarea AL IPURL, trebuia sa dispuna desemnarea unui administrator judiciar provizoriu pana la momentul la care Adunarea creditorilor sau creditorul majoritar, confirmau administratorul judiciar provizoriu desemnat de instanta sau se desemna un alt administrator judiciar, conform art.19, alin. (21) din Lg. nr. 85/2006, coroborat cu art. 11, lit.”c” din Lg. nr. 85/2006.
In speta, instanta a luat act de decizia creditorului majoritar DGFP, decizie exprimata intr-o cerere depusa la 02.04.2008 si intemeiata pe dispozitiile art. 177, alin. (4) din OG nr. 92/2003, privind Codul de Procedura Fiscala si nu pe dispozitiile art.19, alin. (21) din Lg. nr. 85/2006.
Neintemeierea acestei cereri pe dispozitiile art.19, alin. (21) din Lg. nr. 85/2006, a impiedicat creditorii nemultumiti sa conteste aceasta decizie in temeiul art. 19, alin. (3) din Lg. nr. 85/2006, astfel fiind vatamati prin inlaturarea acestui drept prevazut de lege.
Deasemenea, instanta de fond nu s-a pronuntat in niciun fel pe exceptia inadmisibilitatii (exceptie invocata la fond) cererii formulate de creditorul DGFP.
Aceasta cerere fiind inadmisibila pentru urmatoarele considerente:
În opinia recurentei instanta de fond nu s-a aplecat temeinic asupra starii de incompatibilitate a administratorului judiciar ce se urmarea a fi desemnat:
Potrivit dispozitiilor art. 30, alin. (3) din OUG nr. 86/2006, modificata prin Lg. nr. 254/2007: „ Practicianul in insolventa nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor si al creditorului acestuia “.
Prin aceste dispozitii legale s-a urmarit sa se inlature in acest fel orice conflict de interese intre creditor si debitorul acestuia, si nu in ultimul rând sa evite starea de incompatibilitate în care s-ar gasi un practician în insolventa.
Aceasta dubla calitate de reprezentant atât al creditorului, cât si al debitorului acestuia, ar fi condus la pericolul neglijarii intereselor acestora. De aceea legiuitorul a interzis aceasta dubla reprezentare.
Aceasta stare de incompatibilitate rezultând din calitatea de practician în insolventa la mai multe societati debitoare fata de SC A SA a existat atât la momentul introducerii cererii formulate de creditorul DGFP, cât si la judecarea acestei cererii, dar si în prezent:
-SC R SA-creanta datorata de aceasta debitoare nu a fost platita nici în prezent catre SC A SA;
-SC PSV C SA – SC A SA a formulat cerere de creanta (deci este creditor potrivit art. 3, pct. 7 din Lg. nr. 85/2006), cerere ce nu a fost contestata de catre administratorul judiciar desemnat la SC PSV C SA, acelasi ce a fost desemnat si la SC A SA;
-SC M SRL – SC A SA conform tabelului definitiv al creantelor are de recuperat o creanta de 506.822.615 lei.
Un alt aspect, în opinia recurentei îl reprezinta onorariul stabilit de catre Judecatorul Sindic pentru noul administrator judiciar si anume „3,5% din sumele încasate din valorificarea bunurilor”.
Judecatorul Sindic în acest caz, avea atributia legala sa cenzureze acest onorariu, având în vedere ca la data desemnarii, cât si în prezent debitoarea se afla în perioada de observatie prevazuta de art.3, pct. 15 din Lg. nr. 85/2006.
Prin cererea de recurs S.C. O S.A. a solicitat si suspendarea executarii încheierii atacate, cerere la care ulterior a renuntat în mod expres.
Motivele de recurs invocate de catre recurenta AVAS sunt, în esenta, urmatoarele:
I. Conform art.19, alin. (21) coroborat cu art. 11, lit.c” din Legea nr. 85/2006, Instanta de fond, luând act de renuntarea AL IPURL, trebuia sa dispuna desemnarea unui administrator judiciar provizoriu pana la momentul la care Adunarea creditorilor sau creditorul majoritar, confirmau administratorul judiciar provizoriu desemnat de instanta sau se desemna un alt administrator judiciar.
In speta, in loc sa faca aplicarea prevederilor legale sus mentionate, instanta a luat act de decizia creditorului majoritar DGFP, decizie exprimata intr-o cerere depusa la 02.04.2008 si intemeiata pe dispozitiile art. 177, alin. (4) din OG nr. 92/2003, privind Codul de Procedura Fiscala si nu pe dispozitiile art.19, alin. (21) din Legea nr. nr. 85/2006, cerere supusa spre aprobare Comitetului creditorilor in mai multe sedinte si neaprobata de catre acesta.
Prin urmare, fara a tine seama de opiniile creditorilor, care considerasera nelegala decizia creditorului majoritar de desemnare, in calitate de administrator judiciar al S.C. A S.A., a RVA IS SPRL, instanta de fond a admis cererea DGFP fara a o analiza sau pune in discutia pârtilor si a desemnat acest practician in insolventa drept administrator judiciar al debitoarei (art. 304 pct. 5 C. proc. civ.).
II.Faptul ca judecatorul-sindic nu a pus in discutia pârtilor cererea D.G.F.P.M.P.,a facut ca nici exceptia inadmisibilitatii cererii sa nu fie pusa in discutia acestora in sedinta din 30.07.2009 si, implicit, sa nu fie solutionata de catre instanta de fond (art.304. pct. 5 C. proc. civ.).
În opinia acestei recurente, o noua cerere de desemnare a unui alt administrator judiciar decât cel confirmat de creditori era, potrivit dispozitiilor Legii nr.85/2006, inadmisibila, putandu-se solicita numai inlocuirea administratorului judiciar, pe baza unor motive temeinice.
Potrivit dispozitiilor art.30, alin.(3) din OUG nr.86/2006, modificata prin Legea nr.254/2007: „Practicianul in insolventa nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor si al creditorului acestuia”.
Prin aceste dispozitii legale s-a urmarit sa se înlature in acest fel orice conflict de interese intre creditor si debitorul acestuia, si nu in ultimul rând sa evite starea de incompatibilitate in care s-ar gasi un practician in insolventa.
Or, în cazul în speta, aceasta stare de incompatibilitate, rezultând din calitatea de lichidator/administrator judiciar la mai multe societati debitoare fata de SC A SA a existat la momentul introducerii cererii formulate de creditorul DGFP si nu avem probe care sa dovedeasca faptul ca aceasta stare ar fi fost înlaturata pâna în prezent.
Astfel, RVA IS SPRL avea calitatea de lichidator /administrator judiciar si în cadrul procedurii de lichidare judiciara al altor societati, fata de care S.C. A S.A. avea calitatea de creditor (SC R SA; SC PSV C SA; SC M SRL).
Recurenta critica de asemenea, hotarârea de desemnare a RVA IS SPRL în calitatea de administrator judiciar al S.C. A S.A. si pentru faptul ca instanta de fond nu a stabilit cu claritate onorariul acestuia, stabilind un onorariu de „3,5% din sumele încasate din valorificarea bunurilor”, în conditiile în care debitoarea se afla în perioada de observatie si nu în procedura falimentului, astfel încât sa aiba loc vânzari de bunuri din patrimoniul debitoarei (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).
Analizând actele si lucrarile dosarului, Curtea constata ca ambele recursuri sunt nefondate pentru urmatoarele considerente:
Prin încheierea recurata judecatorul sindic a luat act de decizia creditorului majoritar DGFP a municipiului Bucuresti privind desemnarea unui alt administrator judiciar al debitoarei S.C. A S.A., stabilind o remuneratie lunara de 0 lei si un onorariu de succes de 3,5% din sumele obtinute din valorificarea bunurilor.
Masura dispusa de catre judecatorul sindic a fost determinata si de renuntarea administratorului judiciar provizoriu SC AL IPURL la aceasta calitate.
Temeiul legal al acestei masuri în reprezinta art.19 alin.2^1 din Legea 85/2006 astfel cum a fost modificata si completata prin OUG nr.173/2003, potrivit caruia „creditorul care detine cel putin 50% din valoarea totala a creantelor poate sa decida, fara consultarea adunarii creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori sa confirme administratorul judiciar provizoriu sau, dupa caz, lichidatorul provizoriu si sa îi stabileasca remuneratia.”
Ca atare, legiuitorul a statuat dreptul creditorului majoritar, detinator a cel putin 50% din valoarea creantelor, sa hotarasca unilateral desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar fie prin înlocuirea celui provizoriu, fie prin confirmarea acestuia.
Ca atare, sustinerile recurentei referitoare la faptul ca judecatorul sindic trebuie mai întâi sa stabileasca un administrator judiciar provizoriu în locul celui initial sunt lipsite de temei legal, reprezentând totodata si o masura care nu ar fi facut decât sa tergiverseze desfasurarea procedurilor aflate în curs pentru ca, în final, sa se ajunga la acelasi rezultat.
Creditorii, inclusiv cele doua recurente, au avut posibilitatea de a contesta decizia creditorului majoritar, lucru pe care l-au si facut, prin încheierea recurata fiind combatute implicit sustinerile creditorilor contestatori.
Decizia interna a actionarului majoritar a avut la baza dispozitiile O.G nr.92/2003 în baza careia practicianul este selectat de catre Comisia ANAF, însa desemnarea acestuia de catre judecatorul sindic s-a facut în temeiul legii speciale – Legea 85/2006 – art.19 alin. 2^1.
Referitor la nepronuntarea de catre judecatorul sindic cu privire la exceptia inadmisibilitatii, fiind vorba despre o exceptie care viza fondul cauzei nu se impunea solutionarea acesteia în conditiile art.137 alin.1 C.pr.civ.
Cu privire la starea de incompatibilitate a administratorului judiciar desemnat, Curtea apreciaza ca aceste sustineri nu au fost dovedite.
Astfel, starea de incompatibilitate trebuie sa existe la momentul la care practicianul în insolventa dobândeste calitatea de administrator judiciar al unui debitor; cât si al unui creditor al acestuia.
În speta, administratorul judiciar RVA a fost desemnata în aceasta calitate la SC PVS C SA, însa debitoarea SC A SA nu are calitatea de creditor, nefiind trecuta în tabelul creditorilor.
În ceea ce priveste creanta pe care A o detinea împotriva SC R SA, aceasta a fost achitata de catre SC SD SRL care s-a subrogat în drepturile A si a devenit creditor la SC R SA în locul acesteia.
Referitor la SC M SA, din actele aflate la dosar, rezulta ca lichidator judiciar al acestei societati este SC RVA B SRL si nu administratorul judiciar numit în prezenta cauza.
Faptul ca judecatorul sindic a stabilit un onorariu de 3,5% din sumele încasate din valorificarea bunurilor, desi debitoarea nu se afla în procedura falimentului, doar în aceasta faza putând avea loc valorificarea bunurilor acesteia, este un risc pe care administratorul judiciar si l-a asumat ca în situatia în care nu se ajunge la valorificarea bunurilor falitei, sa nu primeasca nimic.
De mentionat este faptul ca R.V.A. nu va fi remunerata lunar, ci doar la finalizarea procedurii prin aplicarea unui procent de 3,5% din suma globala rezultata din vânzarea bunurilor falitei.
Fata de cele retinute mai sus, în temeiul art.312 alin.1 C.pr.civ. Curtea a respins atât recursul declarat de SC O SA, cât si recursul AVAS, ca nefondat.
