Materie : RECURS COMERCIAL. DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI.
-art.27, 143 din Legea 85/2006;
-art.312 Cod procedură civilă.
Pentru introducerea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei de către debitor nu este necesară existenţa prealabilă a unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor/acţionarilor câtă vreme legiuitorul prevede doar ca ea să fie semnată de administratorul sau reprezentantul legal al debitorului.
Prin sentinţa nr.520/04.03.2010 Tribunalul Bihor a admis cererea de intervenţie în interes propriu formulată de către creditoarea SC B.P.SRL, societate în , reprezentată prin administrator judiciar RTZ&PARTENERS IPURL.
A respins ca nefondată opoziţia formulată de creditorii B.M. şi K.A., în contradictoriu cu debitoarea SC D., împotriva Încheierii nr.241/F/2009 dată de Tribunalul Bihor în Camera de consiliu din data de 01.02.2010.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat că excepţia invocată de către creditorii care au formulat opoziţia, respectiv lipsa calităţii de reprezentant al debitoarei a domnului G.O., este în realitate o excepţie de fond şi nu una de procedură propriu – zisă, astfel că va fi analizată împreună cu fondul şi nu separat. S-au avut în vedere motivele invocate de către creditori şi consecinţele ce s-ar produce prin admiterea excepţiei.
Că atât creditorii care au formulat opoziţia, cât şi intervenienta, au şi calitatea de asociaţi ai debitoarei, primii deţinând împreună 50% din capitalul social, respectiv câte 25% fiecare, iar cea de-a doua diferenţa de 50%. Intervenienta, la rândul său are calitatea de creditoarea a debitoarei, cu o sumă de 205.756,43 Euro, iar creditorul B.M. are şi calitatea de administrator al debitoarei, împreună cu domnul G.O. care a formulat cererea de deschidere a procedurii insolvenţei. Debitoarea datorează celor doi creditori care au formulat opoziţia suma de 500.000 Euro, conform contractului de împrumut autentificat sub nr.1686/27.11.2008, sumă care trebuia restituită împreună cu dobânda contractuală până cel târziu la data de 26.10.2010. Pentru recuperarea sumei, aceştia au început executarea silită împotriva debitoarei în dosarul execuţional nr. 669/E/2009. Ba mai mult, la data de 28.12.2009, cu puţin timp înainte de introducerea prezentei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, creditorul B.M. însuşi a formulat o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei faţă de debitoare, cerere care a format obiectul dosarului nr. 8303/111/2009. Este adevărat că la termenul de judecată fixat în cauză, respectiv la data de 20.01.2010, creditorul a renunţat la judecata cererii sale.
Examinând susţinerile celor doi creditori cu privire la lipsa calităţii de reprezentant legal al domnului G.O., instanţa a constatat pentru început că dispoziţiile referitoare la societăţile pe acţiuni prevăzute de Legea nr. 31/1990 nu se aplică prin analogie şi societăţilor cu răspundere limitată, aşa cum au susţinut creditorii, în lipsa unei dispoziţii legale exprese. De altfel, acest act normativ face trimitere în mod expres, atunci când reglementează societăţile cu răspundere limitată, la alte dispoziţii legale care se aplică şi în această materie.
Examinând prevederile actului constitutiv actualizat al debitoarei, instanţa a constatat că domnul G.O. şi domnul B.M. au fiecare calitatea de administrator al societăţii debitoare. Conform acestor prevederi administratorii au dreptul de a încheia acte juridice prin care să angajeze societatea numai sub semnătura conjunctă a acestora, iar pentru actele a căror valoare depăşeşte suma de 25.000 Euro, precum şi pentru actele de vânzare – cumpărare sau grevare de sarcini/servituţi a proprietăţilor imobiliare ale societăţii este necesară aprobarea A.G.A. Administratorii reprezintă societatea în raporturile cu terţe persoane fizice sau juridice şi angajează societatea în raporturile patrimoniale. Administratorul asigură conducerea operativă a societăţii şi reprezintă societatea în faţa organelor de stat , inclusiv în faţa justiţiei.
Faţă de prevederile actului constitutiv, instanţa constată că domnul G.O. nu avea nevoie de acordul celuilalt administrator pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei şi nici de aprobarea Adunării Generale a Asociaţilor. Acest act prevede în mod expres operaţiunile pentru care este necesară semnătura conjunctă sau aprobarea A.G.A. Introducerea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei nu este un act prin care societatea este angajată faţă de terţi, ci o recunoaştere a unei anumite stări în care se află societatea. În plus, domnul G.O. avea obligaţia legală prevăzută de art.27 alineatul 1 din Legea insolvenţei de a formula cererea de deschidere a procedurii, obligaţie care nerespectată conducea la posibilitatea atragerii răspunderii sale penale în conformitate cu prevederile art.143 alineatul 1 din acelaşi act normativ.
Anexat cererii de deschidere a procedurii, administratorul a depus bilanţul prescurtat şi contul de profit şi pierderi la 31.12.2008, din cuprinsul cărora instanţa a tras concluzia că societatea este în stare de insolvenţă întrucât nu dispune de lichidităţile necesare acoperirii creanţelor exigibile. Pentru aceste motive a admis cererea sa de deschidere a procedurii de insolvenţă. De asemenea, a mai anexat cererii şi o listă a creditorilor săi din care rezultă că atât creditorii care au formulat opoziţia , cât şi intervenienta , au calitatea de creditori ai săi, alături de H.A.A.Bank AG. primii au recunoscut că au faţă de debitoare o creanţă care îndeplineşte condiţiile Legii nr.85/2006 pentru deschiderea procedurii insolvenţei, iar în ce priveşte creanţa ultimei, din actele dosarului instanţa a reţinut că şi această creanţă era certă, lichidă şi exigibilă anterior deschiderii procedurii. Creanţa nu a dobândit această calitate, respectiv creditul nu a devenit scadent anticipat, ca urmare a deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitoare, ci tocmai ca urmare a acţiunii creditorilor care au formulat opoziţia de silită a bunurilor debitoarei. Această acţiune a dus la rezilierea contractului de credit de către H.A.A.Bank AG la data de 15.01.2010 şi la obligaţia debitoarei de a restitui acesteia suma de 5.699.415,22 Euro până la data de 25.01.2010 or, cererea de deschidere a procedurii a fost înregistrată la data de 27.01.2010.
Văzând cuantumul creanţelor creditorilor faţă de debitoare, precum şi documentele contabile depuse de către aceasta, instanţa a constatat că starea de insolvenţă în care se află debitoarea este evidentă. Este adevărat că ea dispune de active de valoare semnificativă, motiv pentru care a şi solicitat reorganizarea, însă aceasta nu are nici o consecinţă asupra stării de insolvenţă. De altfel, creditorii nici nu au contestat că debitoarea este în insolvenţă, ba chiar, aşa cum s-a arătat mai sus, unul intre ei a formulat o cerere anterioară de deschidere a procedurii faţă de debitoare.
Întrucât situaţia activelor societăţii şi a disponibilităţilor sale băneşti la data deschiderii procedurii este cea arătată mai sus, instanţa a constatat că în cauză nu s-a făcut dovada că debitoarea nu era în stare de insolvenţă la data deschiderii procedurii. Având în vedere şi cele arătate cu privire la excepţia invocată, instanţa a constatat că cererea de intervenţie în interes propriu este fondată, motiv pentru care a admis-o, iar opoziţia formulată fiind nefondată a respins-o în consecinţă.
Împotriva acestei sentinţe, au formulat recurs B.M. şi K.A., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul admiterii opoziţiei şi revocarea încheierii de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei.
În motivarea recursului au arătat că în mod greşit a reţinut instanţa de fond că administratorul societăţii care a formulat cererea de deschidere a procedurii insolvenţei nu avea nevoie de acordul AGA, deoarece conform art.5 din actul constitutiv al societăţii administratorii îşi desfăşoară activitatea în sistem de consiliu de administrare, având drept de reprezentare doar împreună şi putând să încheie acte juridice doar sub semnătură conjunctă.
În ceea ce priveşte acordul AGA pentru formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei au arătat că acesta era obligatoriu având în vedere prevederile art.14-15 din actul constitutiv cât şi prevederile legale incidente în cauză, respectiv art.191, 192, 193 lit.d, 204 alin.1, 227 lit.d, 262 alin.1 din Legea 31/1990.
Au mai arătat că, conform art.27 din Legea 85/2006 pentru depunerea cererii de insolvenţă în mod voluntar de către societatea debitoare este necesară voinţa exprimată în acest sens de către societate, respectiv AGA şi nu a administratorului societăţii.
În ceea ce priveşte starea de insolvenţă a societăţii debitoare au arătat că la data depunerii cererii, aceasta nu avea o creanţă certă, lichidă şi exigibilă la valoarea prag stabilită prin legea insolvenţei, singura creanţă fiind cea a recurenţilor, ca urmare a unui contract de împrumut. Celelalte creanţe la care se face referire sunt fie fictive, fie nu erau scadente la data formulării cererii.
Prin întâmpinarea depusă la dosar intimata SC B.P.SRL a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat, arătând că starea de insolvenţă a debitoarei era vădită, faţă de ea avea o datorie de peste 205.756,43 Euro. Ca urmare a incapacităţii de plată a fost formulată cererea de deschidere a procedurii insolvenţei.
A apreciat că opoziţia formulată de recurenţi este inadmisibilă, având în vedere că aceştia de fapt recunosc starea de insolvenţă, cu atât mai mult cu cât chiar unul dintre recurenţi a formulat o cerere de deschidere a procedurii, cerere la care s-a renunţat ulterior.
Referitor la excepţia lipsei calităţii de reprezentant al d-lui O.G. a arătat că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitor, este un act de administrare sau de dispoziţie. Pentru a formula o astfel de cerere administratorul nu are nevoie de acordul AGA, fiind exceptată de acest acord în baza prevederilor articolul 143 din Legea 85/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar lichidatorul judiciar a solicitat respingerea recursului ca nefondat arătând că, conform prevederilor art.27 alin.1 din Legea 85/2006, “debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 zile de la apariţia stării de insolvenţă.”
Instanţa de fond a admis cererea de deschidere a procedurii debitoarei constatând că debitoarea are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă de minim 30.000 RON.
Referitor excepţia lipsei calităţii de reprezentant al d-lui O.G. a arătat că conform art.27 alin.3 din legea insolvenţei „ cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care potrivit actelor constitutive sau statutelor , au calitatea de a le reprezenta”, această calitate o are şi d-l O.G. în calitatea sa de administrator al societăţii debitoare, conform actului constitutiv al acesteia.
Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, precum şi sub toate aspectele în baza prevederilor art.3041 cod procedură civilă, instanţa a apreciat recursul declarat de recurenţii B.M. şi K.A.ca fiind nefondat.
În conformitate cu prevederile art.27 alin.1 din Legea 85/2006, “debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 zile de la apariţia stării de insolvenţă.”
La alin.3 al aceluiaşi articol se menţionează că: ” cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta”.
La fel ca reglementările anterioare nici Legea 85/2006 nu prevede în mod expres ca cererea debitorului persoană juridică să fie aprobată în prealabil de adunarea generală a asociaţilor, acţionarilor, membrilor etc.în funcţie de statutul debitorului.
Trebuie reţinut că art.143 din legea insolvenţei pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an, sau cu amendă, neintroducerea sau introducerea tardivă de către reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art.27.
Având în vedere pe de o parte, lipsa unei prevederi legale exprese în acest sens şi pe de altă parte, dispoziţiile art.143 care atrag răspunderea penală a reprezentantului societăţii debitoare pentru nedepunerea cererii de insolvenţă, instanţa a apreciat că o astfel de cerere nu trebuie să fie rezultatul votului adunării generale, fiind suficientă semnătura administratorului sau a altor reprezentanţi ai debitoarei în cauză.
Pentru nedepunerea cererii în termen, legea sancţionează reprezentantul legal şi nu debitorul persoană juridică, iar hotărârea adunării generale de introducere a cererii de insolvenţă nu constituie prin ea însăşi modificarea actului constitutiv pentru că este supusă aprecierii judecătorului sindic şi dezbaterii în contradictoriu cu persoanele interesate, până la pronunţarea sentinţei de deschidere a procedurii, situaţia debitorului rămânând neschimbată.
În cazul de faţă, ar trebui să prevaleze starea de insolvenţă a debitorului pentru că aceasta interesează din punctul de vedere al instituirii procedurii şi nu formalismul cererii constând în adoptarea cererii de către adunarea generală.
O concluzie contrară ar pune mai presus voinţa acţionarilor, asociaţilor/ membrilor etc.debitorului, decât principiile şi finalitatea legii insolvenţei.
Drept urmare, instanţa a apreciat, raportat la situaţia din speţă, ca fiind neîntemeiate criticile recurentei privind lipsa calităţii de reprezentant a administratorului care a formulat cererea de deschidere a procedurii şi lipsa acordului adunării generale pentru introducerea acestei cereri.
Într-adevăr, potrivit art.15 din Actul constitutiv al societăţii debitoare, administratorul societăţii îşi desfăşoară activitatea în sistem de consiliu de administraţie, având drept de reprezentare a societăţii doar împreună, putând să încheie acte juridice doar sub semnătura conjunctă a acestuia iar pentru încheierea de acte cu o valoare mai mare de 25.000 Euro sau pentru încheierea de acte de dispoziţie privind bunurile societăţii, s-a stabilit necesitatea obţinerii în prealabil a hotărârii adunării generale a asociaţilor.
Cu toate acestea, după cum s-a menţionat şi mai sus, cererea debitorului de intrare în insolvenţă nu trebuie să fie rezultatul votului adunării generale, fiind suficientă semnătura administratorului, această soluţie fiind întemeiată, pe de o parte, pe lipsa unei prevederi legale exprese în acest sens şi pe de altă parte, pe dispoziţiile art.143 din Legea 85/2006 care atrag răspunderea penală a administratorului pentru nedepunerea cererii.
Art.27 alin 3 din Legea insolvenţei stipulează că cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, iar în speţă, calitatea de a reprezenta societate o are şi G.O., în calitate de reprezentant al societăţii conform actului constitutiv.
Mai mult, cererea prin care se solicită deschiderea procedurii insolvenţei în temeiul art.27 alin.1 nu poate fi considerată a fi un act de dispoziţie în sensul celor prevăzute de actul constitutiv al societăţii şi pentru care să fie necesar a se obţine în prealabil hotărârea adunării generale. Prin această cerere nu se efectuează un act de dispoziţie în sens strict juridic, deschiderea procedurii în urma unei astfel de cereri fiind o consecinţă a aplicării legii insolvenţei şi celor constatate şi dispuse de judecătorul sindic, acesta fiind cel care apreciază dacă în cauză sunt aplicabile sau nu prevederile Legii 85/2006. Simpla depunere a unei astfel de cereri de deschidere a procedurii de insolvenţă nu are un efect imediat şi direct, fiind necesar a se pronunţa instanţa asupra acestei cereri.
De asemenea, nu se justifică nici invocarea de către recurenţi a prevederilor art. 191, 192, 193 lit d, 204 alin.1, 227 lit. d, 262 alin.1 din , deoarece, în opinia instanţei, nu este necesară obţinerea acordului adunării generale a asociaţilor pentru a fi depusă o cerere de deschidere a procedurii pe considerentul că declanşarea procedurii nu modifică actul constitutiv al societăţii.
Este, în fapt vorba despre o cerere de constatare a unei situaţii existente şi anume lipsa sumelor de bani disponibile pentru achitarea datoriilor scadente, adică o insolvenţă a societăţii.
Cu privire la starea de insolvenţă a societăţii debitoare se reţine că instanţa de fond care a dispus deschiderea procedurii de insolvenţă a fost chemată să se pronunţe asupra unei stări de fapt obiective(starea de insolvenţă) care este dedusă din existenţa împotriva patrimoniului debitoarei a unei creanţe certe, lichide şi exigibile de minim 30.000 RON, valoarea prag prevăzută la art.3 punct 12 din Legea 85/2006, situaţie existentă şi reţinută corect de către judecătorul sindic.
Anexat cererii introductive, administratorul a depus bilanţul contabil prescurtat şi contul de profit şi pierderi la data de 31.12.2008, din conţinutul căruia rezultă în mod clar că societatea este în stare de insolvenţă, neavând lichidităţi pentru acoperirea pasivului societăţii.
Mai mult, în expunerea de motive, ce însoţeşte recursul formulat, chiar doi asociaţi aduc la cunoştinţa instanţei faptul că au calitatea de creditori împotriva societăţii ca urmare a creditării acesteia cu suma de 500.000 Euro, sumă ce trebuia restituită până cel târziu la data de 26.10.2009.
Ca urmare, chiar dacă societatea ar înregistra creanţe doar către cei doi asociaţi, cerinţele legale pentru deschiderea procedurii insolvenţei ar fi îndeplinite.
În consecinţă, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art.312 cod procedură civilă raportat la art.32 alin.2 , art.27 alin. 1 şi 3 şi art.143 din Legea 85/2006, instanţa a respins ca nefondat recursul declarat de recurenţii B.M. şi K.A.
(Decizia nr.513/C/9.09.2010 a Curţii de Apel Oradea – Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal).
