Materie : RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. ACHIZIŢII PUBLICE – DESPĂGUBIRI.
-art.255, 286 alin.2 din OUG 34/2006.
În cazul în care o persoană vătămată într-un drept sau într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante ori prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita plata de despăgubiri dacă face dovada că prevederile OUG 34/2006 au fost încălcate şi că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor ordonanţei.
Prin sentinţa nr.363/CA din 13 mai 2009, Tribunalul Bihor a respins excepţia netimbrării cererii şi a admis cererea formulată de reclamanta SC S.C.SRL, împotriva pârâtului INSPECTORATUL TERITORIAL DE MUNCĂ şi a obligat pârâtul la plata în favoarea reclamantei a sumei de 28.800 lei cu titlu de despăgubiri.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond, sub aspectul excepţiei netimbrării cererii, a constatat că aceasta este neîntemeiată întrucât cererea a fost timbrată în mod legal prin raportare la prevederile art. 17 alin.2 teza a I-a din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi la Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru, care stabileşte că cererile formulate în baza prezentei legi se asimilează cererilor neevaluabile în bani, cu excepţie contractelor administrative, care se timbrează la valoare. Ori în speţă nu suntem în prezenţa unui litigiu ce izvorăşte dintr-un contract administrativ, ci un litigiu ce vizează despăgubiri extracontractuale, cererea fiind deci legal timbrată cu suma de 4,30 lei.
Sub aspectul apărării legate de necomunicarea cu pârâta a contestaţiei formulate de către reclamantă împotriva celei de a doua adrese prin care i s-a respins oferta, instanţa a constatat că nu s-a produs pârâtei nici o vătămare, aceasta fiind informată cu privire la obiectul cererii şi în măsură să îşi formuleze apărarea în cauză, împrejurare faţă de care a înlăturat motivul de anulare a cererii ca neîntemeiat.
Cât priveşte pretenţiile deduse judecăţii instanţa a constatat că reclamanta a depus ofertă la ITM, care în calitate de autoritate contractantă a demarat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de service asistenţă tehnică-diriginte de şantier necesar realizării obiectivului ce viza –noul sediu al ITM.
Oferta reclamantei a fost respinsă şi i s-a comunicat acest aspect prin adresa nr. 77686/23.08.2007, adresă pe care reclamanta a atacat-o la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( CNSC) care a admis contestaţia, a anulat adresa şi din oficiu, în temeiul art.278 alin. 3 din OUG nr.34/2006 a dispus anularea raportului procedurii nr.77686/23.08.2007 şi evaluarea ofertei reclamantei în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei nr. 3288/C1/3153/15.11.2007.
Plângerea formulată de ITM împotriva Deciziei nr. 3288/C1/3153/15.11.2007, a fost respinsă în mod irevocabil prin Decizia nr. 145/CA/2007 a Curţii de apel Oradea. În cursul soluţionării acelui litigiu, reclamanta a formulat cerere reconvenţională prin care a solicitat despăgubirile ce fac obiectul litigiului de faţă şi în motivarea căreia, reclamanta a arătat că pârâtul ITM nu a respectat decizia CNSC şi anulând procedura licitaţiei, a emis o hotărâre identică celei iniţiale.
Curtea de apel a reţinut însă sub aspectul plângerii cu care a fost învestită că SC S.C.SRL a făcut o ofertă de 24.000 lei + TVA 4.560 lei, ceea ce reprezentă o valoare totală de 28.560 lei, cu care se încadra în valoarea estimată a contractului care era potrivit documentaţiei analizată de curte, de 30.000 lei. S-a concluzionat că, în mod greşit a fost exclusă de la licitaţie de către ITM.
Ulterior autoritatea contractantă a emis adresa nr. 82628/30.11.2007 prin care a respins din nou oferta reclamantei pentru acelaşi motiv.
Prin raportare la această stare de fapt, instanţa a constatat că norma incidentă în cauză, respectiv art. 255 alin. 2 şi 3 din OUG nr. 34/2006, prevede că: „Despăgubirile se solicita numai prin acţiune in justiţie, in conformitate cu dispoziţiile legii contenciosului-administrativ.
In sensul prevederilor alin. (1), prin persoana care se considera vătămata se înţelege orice persoana care îndeplineşte, in mod cumulativ, următoarele condiţii:
a) are un interes legitim in legătura cu un anumit contract de achiziţie publica pentru a cărui atribuire se aplica prevederile prezentei ordonanţe de urgenta;
b) a suferit, suferă sau risca sa sufere un prejudiciu, ca o consecinţa a unui act al autorităţii contractante, de natura sa producă efecte juridice”.
În consecinţă, de vreme ce prin hotărâre irevocabilă s-a stabilit că reclamanta în mod greşit a fost exclusă de la licitaţie deşi îndeplinea condiţiile cerute, iar ulterior pârâta în acelaşi context şi cu ignorarea hotărârilor pronunţate a emis o hotărâre identică, instanţa a constatat că aceasta îndeplineşte cumulativ condiţiile cerute de textul de lege pentru acordarea despăgubirilor pretinse.
Întrucât potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.554/2004 scopul acţiunii în contencios îl reprezintă nu numai anularea actului vătămător şi recunoaşterea dreptului pretins ci şi repararea pagubei cauzate persoanei vătămate, ce în speţă reprezintă echivalentul sumei de care a fost lipsită prin neîncredinţarea contractului la care era îndreptăţită, în temeiul art. 18 din Legea nr.554/2004 raportat la art.255 şi 286 din OUG nr.34/2006, a admis cererea şi a obligat pe pârâtă la plata sumei de 28.800 lei cu titlu de despăgubiri.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Inspectoratul Teritorial de Muncă, solicitând modificarea în totalitate a sentinţei atacate şi respingerea contestaţiei formulate de SC S.C.SRL.
În motivarea recursului s-a arătat că, în mod nelegal şi netemeinic instanţa de fond a respins excepţia netimbrării acţiunii reclamantei la valoarea pretenţiilor solicitând anularea contestaţiei ca fiind insuficient timbrată conform prevederilor art.17 alin.2 din Legea 554/2004 modificată, că reclamanta a formulat o contestaţie la CNSC împotriva adresei nr.77687/23.08.2007 emisă de recurent, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de service de asistenţă tehnică – dirigenţie de şantier necesară realizării obiectivului –noul sediu al ITM – şi a solicitat anularea măsurii dispuse prin adresă şi încredinţarea contractului în favoarea sa.
În opinia sa, în mod nelegal şi netemeinic Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( CNSC) a admis contestaţia, a anulat adresa şi din oficiu, în temeiul art.278 alin.3 din OUG nr.34/2006 a dispus anularea raportului procedurii nr.77687/23.08.2007 şi evaluarea ofertei reclamantei în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei nr.3288/C1/3153/15.11.2007.
În opinia sa prin propunerea financiară formulată de reclamantă se depăşea valoarea fondurilor lunare ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, iar oferta acesteia a fost exclusă ca inacceptabilă.
A susţinut că a atacat decizia consiliului la Curtea de Apel Oradea care prin Decizia irevocabilă nr.145/CA/2008-R a respins ca nefondată plângerea sa.
Ulterior prin adresa nr.83337/13.12.2007 reclamanta a înştiinţat-o că a atacat şi cea de a doua adresă cu nr.82689/30.11.2007, prin care era înştiinţată de către ITM cu privire la rezultatul celei de a doua evaluări, fără însă a-i comunica şi contestaţia propriu-zisă, ceea ce încalcă dispoziţiile art.271 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Sub aspectul pretenţiilor din cadrul litigiului de faţă a arătat că cererea reclamantei nu întruneşte condiţiile cumulative prevăzute expres de art. 255 alin. 1, 2 şi 3 coroborate cu art.286 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, reclamanta a solicitat respingerea recursului, arătând în primul rând că recurenta prin adresa nr.83337/13.12.2007 a recunoscut că i s-a comunicat atacarea hotărârii sale, ceea ce echivalează cu comunicarea contestaţiei, având deci cunoştinţă de pretenţiile solicitate pe care nu avea competenţa să le soluţioneze, iar în al doilea rând, arată că, toate cele 4 condiţii prevăzute de lege –interesul legitim, existenţa pagubei, încălcarea ordonanţei de urgenţă şi existenţa şanselor de a câştiga contractul, au fost îndeplinite de către reclamantă, iar printr-o hotărâre irevocabilă s-a stabilit că în mod greşit intimata reclamantă a fost exclusă de la licitaţie, încadrându-se în valoarea estimată a contractului 30.000 lei faţă de valoarea propusă de 28.560 lei, stabilindu-se astfel prin decizia nr.145/2008 a Curţii de Apel Oradea că, trebuia să i se acorde reclamantei contractul de achiziţie publică, având cea mai bună ofertă iar prejudiciul îl constituie suma nerealizată, atitudinea recurentei fiind nelegală, abuzivă şi sfidătoare, ignorând o hotărâre judecătorească irevocabilă.
Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, precum şi sub toate aspectele, în baza prev.art.304/1 cod procedură civilă, instanţa apreciază recursul declarat de recurentul Inspectoratul Teritorial de Muncă ca fiind fondat.
În ceea ce priveşte excepţia nulităţii contestaţiei formulate de către reclamantă, pentru neîndeplinirea obligaţiei prevăzute în sarcina acesteia, de art.271 alin.2 din OUG nr.34/2006, instanţa a apreciat-o ca fiind neîntemeiată şi drept urmare a respins-o, cu motivarea că recurenta, prin adresa nr.83337 din 13 decembrie 2007 a recunoscut că i s-a comunicat de către intimata reclamantă faptul atacării hotărârii sale, ceea ce echivalează în mod evident cu comunicarea contestaţiei formulate de reclamant. Mai mult, recurentei nu i s-a produs nici o vătămare, deoarece avea cunoştinţă de pretenţiile reclamantei, cu privire la care urma să se pronunţe Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Referitor la fondul cauzei, instanţa a reţinut că în conformitate cu prevederile art.255 alin.1 din OUG nr.34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractuale de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativă jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe”.
Prin persoană vătămată se înţelege price operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectarea procedurii de atribuire,
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de ( alin.2 al art.255 din OUG nr.34/2006).
Prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, ori altă operaţiune administrativă care produce sau poate să producă efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea sau refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu, sau în cadrul procedurii de atribuire.
Potrivit prevederilor art.286 alin.2 din OUG nr.34/2006 „ în cazul în care persoana care se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, aceasta trebuie să facă dovada că:
1). Prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate şi
b) ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul , iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.
În speţă, prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr.14496 din 31 august 2007 formulată de SC”S.C.”SRL, împotriva adresei nr.77687 din 23 august 2007, emisă de autoritatea contractantă ITM, în cadrul procedurii de cerere de ofertă pentru atribuirea „contractului de servicii de asistenţă tehnică – diriginte de şantier necesare realizării obiectivului – noul sediul al ITM– Reparaţie capitală în O., str. A.R., nr.1/A, corp D”, contestatorul a solicitat anularea măsurii luate de autoritatea contractantă comunicată prin adresa mai sus menţionată şi încredinţarea contractului către contestator.
Prin decizia nr.3288/C1/3153/15.11.2007 emisă de CNSC a fost admisă contestaţia formulată de SC”S.C.”SRL, anulată adresa de comunicare nr.77687/23.08.2007 a ITM şi, din oficiu, în temeiul art.278 alin.3 din OUG nr.34/2006 s-a dispus anularea raportului procedurii nr.77686/23.08.2007 şi evaluarea ofertei admisibile în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Plângerea formulată de ITM împotriva acestei decizii a fost respinsă ca nefondată prin Decizia irevocabilă nr.145/CA/2008.
Conform procesului verbal al comisiei de evaluare a ofertelor nr.82687 din 30 noiembrie 2007 şi a raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr.82688 din 30 noiembrie 2007, ITM a pus în executare Decizia nr.3288/C1/3153 din 15 noiembrie 2007 a CNSC, anulând adresa de comunicare nr.77687 din 23.08.2007, precum şi raportul procedurii nr.77686 din 23.08.2007 , oferta SC”S.C.”SRL, fiind însă exclusă ca inacceptabilă în temeiul baza art.209 alin.1 din OUG nr.34/2006.
La data de 13 decembrie 2007 SC”S.C.”SRL a înştiinţat autoritatea contractantă ITM prin adresa nr.83337 că a contestat şi adresa nr.82689 din 30 noiembrie 2007, act prin care societatea era înştiinţată de rezultatul celei de-a doua evaluări a Comisiei din cadrul ITM.
Prin adresa nr.86175 din 12 februarie 2008, CNSC a comunicat autorităţii contractante Decizia nr.429/C1/4848/31.01.2008 prin care s-a decis declinarea competenţei la Tribunalul Bihor – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, deoarece societatea prin a doua contestaţie solicita „obligarea autorităţii contractante la plata, cu titlu de despăgubire, a sumei de 24.000 RON +TVA, sumă care reprezintă contravaloarea ofertei contestatorului”.
Raportat la starea de fapt expusă mai sus, instanţa de recurs constată că, după ce autoritatea contractantă ITM a pus în executare Decizia CNSC nr.3288/C1/3153/15.11.2007 prin procesul verbal al Comisiei de Evaluare a ofertelor nr.82687 din 30.11.2007 şi raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr.82688/30.11.2007, reclamanta intimată SC”S.C.”SRL nu a contestat aceste acte ale autorităţii contractante în condiţiile art.255 din OUG nr.34/2006, ci a solicitat direct despăgubiri în baza prevederilor art.286 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă.
A rezultat astfel că nu este îndeplinită în cauză cerinţa încălcării prevederilor ordonanţei de urgenţă câtă vreme actele ulterioare prin acre autoritatea contractantă a pus în executare decizia CNSC şi a exclus oferta contestatoarei ca inadmisibilă, nu au fost contestate (art.286 alin.2 lit.”a”).
Cu privire a celelalte condiţii cumulative pentru admiterea acţiunii, întemeiate pe prevederile art.286 din ordonanţa de urgenţă, s-a reţinut că, deşi contestatorul trebuia să facă dovada în faţa instanţei de fond a îndeplinirii acestora, s-a limitat la a face afirmaţii fără nici o dovadă în sensul celor 4 elemente ale răspunderii, iar instanţa de fond a enumerat doar 2 din cele 4 condiţii cumulative, neanalizând temeinicia acţiunii, nici măcar din prisma acestor condiţii.
Soluţia instanţei de fond de acordare a despăgubirilor solicitate de reclamantă, într-un cuantum ce reprezintă echivalentul sumei de care a fost lipsită prin neîncredinţarea contractului de achiziţie publică, este greşită, deoarece nu s-a făcut dovada unei şanse reale de a câştiga contractul şi care ar fi fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor ordonanţei de urgenţă, câtă vreme autoritatea contractantă s-a conformat dispoziţiilor deciziei CNSC, iar actele ulterioare prin care oferta SC”S.C.”SRL a fost exclusă ca inacceptabilă, în temeiul art.299 alin.1 lit.”b” din OUG nr.34/2006 nu au mai fost contestate.
În consecinţă, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art.312 Cod procedură civilă, raportat la prevederile art.304 pct.9 Cod procedură civilă şi la prevederile legale menţionate în cuprinsul prezentei decizii, instanţa a admis ca fondat recursul declarat de recurentul Inspectoratul Teritorial de Muncă împotriva sentinţei nr.363 din 13 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Bihor, care a fost modificată în parte în sensul respingerii cererii formulate de reclamantă.
(Decizia nr.46/CA/21.01.2010 a Curţii de Apel Oradea – Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal).
