Materie: RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. ACHIZIŢII PUBLICE. EXPERIENŢĂ SIMILARĂ NEDOVEDITĂ DE NICI UNUL DIN TERŢII SUSŢINĂTORI AI ASOCIERII CONTESTATOARE. OFERTĂ RESPINSĂ CA INACCEPTABILĂ.
-art.111 alin.4, art.36 lit.b din H.G. nr.925/2006;
Decizia nr.504/CA/08.02.2012 a Curţii de Apel Oradea – Secţia a II – a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Prin Decizia nr. 5325/C6/6001 pronunţată la 12 decembrie 2011, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Bucureşti a respins ca nefondată contestaţia formulată de SC A. D. – B. G. SRL P. – lider împuternicit al asocierii – SC A. D. – B. G. SRL P. – SC V. C. G. SRL – SC S. SA – SC T. A. D. P. AG SRL – în contradictoriu cu intimatul J. B. – C. J. B. şi a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunţa această decizie, C.N.S.C. a reţinut următoarele :
În analiza motivului de respingere a ofertei contestatoarei constând în neconstituirea dovezii îndeplinirii cerinţelor de calificare referitoare la experienţa similară, Consiliul s-a raportat la conţinutul pct. V.4. „Capacitatea tehnica si/sau profesionala” din fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire, prin care cerinţa minimă de calificare în discuţie a fost impusă astfel: “Se va prezenta o lista a lucrărilor (relevante) executate in ultimii 5 ani, însoţita de certificări de buna execuţie. Pentru a fi calificat, ofertantul trebuie sa aibă, executată în ultimii 5 ani, una sau mai multe lucrări similare in valoare de minimum.30.000.000 lei, inclusiv TVA. Pentru a face dovada îndeplinirii acestui criteriu, ofertantul va prezenta un contract/contracte in valoare minimă de 30.000.000 lei, inclusiv TVA (valoarea cumulata de 30.000.000 lei inclusiv TVA va fi realizata din cel mult 3 contracte similare”.
În dovedirea îndeplinirii respectivei cerinţe, asocierea contestatoare a depus în cadrul documentelor de calificare:
-formularul Anexa nr. 5 cu menţiunea: “se va lua în considerare experienţa susţinătorilor SC A. SA şi SC TCCI SRL”;
-angajamentul de susţinere tehnică şi profesională privind experienţa similară în ultimii 5 ani din partea S.C. T. C. C. I. A. S.R.L, în formă autentică;
-angajamentul de susţinere tehnică şi profesională privind experienţa similară în ultimii 5 ani din partea S.C. T. C. C. I. A. S.R.L, în formă autentică;
-declaraţia privind contractul nr.28372/13.12.2007, încheiat între Consiliul Local al Municipiului S. – achizitor si S.C. G. C. 2003 S.R.L. (actuala S.C. T. C. C. I. A. S.R.L), în calitate de executant, având ca obiect «amenajare zona Steaua, municipiul S., etapa I – zona străzilor V. – E. T. », în valoare, cu TVA, de 11.619.751,83 lei, însoţită de contract, recomandare si proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor;
-angajamentul de susţinere tehnică şi profesională privind experienţa similară în ultimii 5 ani din partea S.C. A. S.A., în formă autentică
-angajamentul de susţinere tehnică şi profesională privind experienţa similară în ultimii 5 ani din partea S.C. A. S.A., în formă autentică
-declaraţie privind contractele nr. 117/25.09.2007, încheiat între CNADR S.A. – Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri B. şi S.C. A. S.A. (în calitate de susţinător al ofertantului), cu valoare de 12.415.307 lei, cu TVA şi contractul 174/23.11.2007, încheiat între CNADR S.A. – Direcţia Regional Drumuri şi Poduri B. şi S.C. A. S.A, cu valoarea 6.880.030 lei, cu TVA, însoţită de contracte, recomandări şi procesele verbale de recepţie la terminarea lucrărilor.
S-a constatat astfel că asocierea al cărei lider a fost S.C. A. D.-B. G. S.R.L., pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, impusă la valoarea de 30.000.000 lei, cu TVA, a prezentat susţinere din partea a 2 terţi diferiţi, respectiv:
-din partea S.C. T. C. C. I. A. S.R.L, pentru valoarea, cu TVA, de 11.619.751,83 lei;
-din partea S.C. T. C. C. I. A. S.R.L, pentru valoarea, cu TVA, de 11.619.751,83 lei;
-din partea S.C. A. S.A., pentru valoarea totală, cu TVA, de 19.295.337 lei.
-din partea S.C. A. S.A., pentru valoarea totală, cu TVA, de 19.295.337 lei.
În situaţia dată sunt relevante următoarele dispoziţii legale:
-OUG nr. 34/2006, art. 187 alin. (3) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, (…) rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”; art. 188 alin. (3) lit. a) – „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani (…); respectivele certificări indică (…) valoarea (…)”; art. 190 alin. (2) – „în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate”;
– HG nr. 925/2006, art. 7 – „Criteriile de calificare si selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenta, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potenţial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, in cazul in care oferta sa va fi declarata câştigătoare”; art. 111 alin. (3)-(4) – „(3) In cazul in care susţinerea terţului se refera la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului – fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie sa prevadă care sunt resursele respective si sa evidenţieze faptul pa disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, in funcţie de necesităţile care apar pe parc-ursul îndeplinirii contractului in cauză (4) In cazul in care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similara reflectata prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate intr-o perioada anterioară (…), angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie sa garanteze autorităţii contractante faptul ca, in cazul in care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obliga sa asigure îndeplinirea completa si reglementara a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directa”.
– DIRECTIVA 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, art. 48 alin. (3) – „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens”.
S-a constatat astfel că legislaţia în materie în vigoare prevede posibilitatea demonstrării capacităţii tehnice şi profesionale de către ofertanţi prin invocarea şi a susţinerii acordate de către o altă persoană în două categorii de situaţii:
1.În situaţia în care terţul susţinător pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale, ca mijloace materiale fizic transferabile (maşini, utilaje, echipamente, resursa umană/specialişti).
2.În situaţia în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similara reflectată prin prezentarea unor liste de lucrări executate intr-o perioada anterioara, resursă care nu poate fi transferabilă fizic, experienţa respectivă neputând fi pusă la dispoziţia ofertantului susţinut în sensul predării-primirii acesteia către ofertantul în cauză.
Astfel, dacă în prima situaţie susţinerea ofertantului poate fi făcută de un număr nelimitat de terţi prin punerea la dispoziţie a diverse „mijloace/resurse materiale şi umane” strict determinate fizic/patrimonial, în cea de-a doua, experienţa similară, cuantificată în execuţia anterioară a unor lucrări similare de o anumită valoare, nu poate fi susţinută de mai mulţi terţi care, individual, nici unul dintre aceştia nu deţine experienţă similară de valoarea pragului impus.
Este adevărat că precizările notei finale a anexei nr. 2 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr.509/2011, conform cărora: „Indiferent daca exista un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţe privind cifra de afaceri sau cea privind experienţa similara va fi îndeplinita in întregime de către o singura persoana, respectiv un singur tert susţinător” nu pot retroactiva, dar, în virtutea competenţelor legale ale ANRMAP, precizarea respectivă poate fi reţinută ca un punct de vedere al autorităţii competente în legătură cu interpretarea “Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările si completările ulterioare; Hotărârii Guvernului nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare (…)” în legătură cu situaţii de natura celor ce constituie obiectul cauzei analizate.
Întrucât, individual, nici unul dintre cei doi terţi susţinători ai asocierii formate dintre S.C. A. D. – B. G. S.R.L, S.C. V. C. G. S.R.L, S.C. S. S.A., S.C. T. A. D. P. AG S.R.L nu a făcut dovada experienţei similare de min. 30.000.000 lei, inclusiv TVA, realizata din cel mult 3 contracte similare, asocierea contestatoare nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară, motiv pentru care autoritatea contractantă a respins în mod legal oferta petentei ca inacceptabilă, aceasta fiind de natura celor precizate de dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare stabilite in documentaţia de atribuire.
Cu privire la motivul de respingere a ofertei contestatoarei constând în existenţa neconformităţii tehnice generată de faptul că, pentru realizarea mai multor podeţe dalate, în oferta sa, petenta a prevăzut utilizarea unor dale de dimensiuni 0,5 x 0,8 x 0,16 m, insuficient de lungi pentru realizarea lucrărilor, Consiliul constată că, în adresa nr. 164/21.09.2011, S.C. A. D.- B. G. S.R.L. precizează: „vă transmitem ataşat în fotocopie conform cu originalul ofertele de preţ de la furnizorii (…) SC P. A. SA pentru materialele ce urmează a fi utilizate la executarea lucrărilor solicitate de dvs.”.
În oferta nr.2920/28.07.2011, transmisă S.C. A. D.- B. G. S.R.L. de către SC P. A. SA, ataşată adresei înaintată autorităţii contractante sub nr. 164/21.09.2011, se menţionează: „urmare a cererii dvs. avem plăcerea să vă transmitem oferta actuală de preţ (…) dală b.a. 0,5/0,8/0,16 curentă – 57,0 lei/buc”.
În cadrul documentului intitulat „concluzii scrise”, contestatoarea precizează că faptul că în oferta de pret, transmisa cu adresa nr. 2920/28.07,2011, de către furnizorul S.C. P. A. SA, prezentata ca răspuns la solicitarea de clarificări, apar dale cu dimensiunile 0,5 x 0,8 x 0,16 m, se datorează „tocmai modului neclar in care autoritatea contractanta a formulat cerinţele prin documentara de atribuire”.
Totodată, contestatoarea susţine că, observând respectiva eroare, a solicitat furnizorului respectiv sa îi transmită oferta de preţ pentru dale cu dimensiunile necesare execuţiei lucrărilor, fiindu-i transmisă astfel oferta corespunzătoare, cu adresa nr. 2920A/29.07.2011, din care rezulta ca noua ofertă de pret se refera evident la dale ce au dimensiunile necesare execuţiei lucrărilor, iar „dintr-o omisiune, in cadrul răspunsului nostru la solicitarea de clarificări a Autorităţii Contractante – CONSILIUL JUDEŢEAN B. nu a fost prezentata si aceasta completare a ofertei de preţ a furnizorului nostru”.
Contestatoarea a ataşat documentului „concluzii scrise” oferta emisă de S.C. P. A. SA sub nr. 2920A/29.07.2011, în care este menţionat produsul „dală b.a. cu lumina de 3,0 – 4,0 m şi I = 0,8″, document care a fost prezentat Consiliului ulterior stabilirii rezultatului procedurii de atribuire şi a depunerii contestaţiei şi care nu a fost la dispoziţia comisiei de evaluare pe timpul evaluării ofertelor şi emiterii raportului procedurii de atribuire.
Diferenţa dintre cele două produse fiind evidentă, acuzele aduse autorităţii contractante de maniera: „daca Autoritatea Contractanta -CONSILIUL JUDEŢEAN B. ar fi avut neclarităţi privitoare la anumite elemente din cadrul documentelor prezentate de noi, ar fi trebuit sa solicite clarificări, cu atât mai mult cu cât este evident ca oferta noastră tehnica este întocmita in deplina conformitate cu cerinţele prezentate prin documentaţia de atribuire” sunt contrare principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, cererile acesteia de revizuire a rezultatului procedurii de atribuire bazate pe invocarea propriilor omisiuni/greşeli fiind de neprimit, Consiliul constatând astfel că autoritatea contractantă, pentru motivul analizat, a respins în mod temeinic şi legal oferta asocierii contestatoare, ca neconformă, cu atât mai mult cu cât, autoritatea contractantă a solicitat clarificările considerate necesare cu privire la ofertă, legislaţia în materie neprevăzând vreo obligaţie a autorităţii contractante de a solicita „clarificări la clarificări”, normele art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 reglementând sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă în situaţia în care răspunsurile furnizate de către ofertant sunt neconcludente.
Consiliul a constatat că, deşi este întemeiată observaţia autorităţii contractante cu privire la neconcordanţa dintre preţurile conţinute de oferta contestatoarei şi cel din oferta de la furnizorului produsului „material geotextil”, în raport de justificarea preţului ofertei astfel cum aceasta este reglementată de 361 alin. (3) conform cărora „In scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractanta va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preturile la furnizori (…)”, preţul de 2,40 lei/mp din oferta furnizorului S.C. D. A. C. A. S.R.L., este mai mic decât preţul din oferta contestatoarei, de 2,80 lei/mp, ofertantul, în calitatea lui de comerciant având deplina libertate de revinde la un mare decât cel la care acesta a cumpărat respectivul produs. Preţul produsului în discuţie era nejustificat în situaţia în care preţul din oferta furnizorului era mai mare decât cel din oferta contestatoarei, caz în care motivul de respingere al ofertei constând în aceea că petenta “a prezentat un alt preţ pentru materialul geotextil, respectiv preţul de 2,40 lei/mp in condiţiile in care preţul pentru acelaşi produs din oferta iniţiala era de 2,80 lei/mp” este neîntemeiat.
Faţă de cele constatate, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondată, contestaţia depusă de S.C. A. D. – B. G. S.R.L., în contradictoriu cu JUDEŢUL B., prin CONSILIULUI JUDEŢEAN B. , procedura de atribuire urmând a fi continuată.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere SC A. D. B. G. SRL P., solicitând admiterea plângerii, modificarea in tot a deciziei atacate, în sensul admiterii contestaţiei, anularii adresei nr. 13341/23.11.2011 emisă de Autoritatea Contractanta – CONSILIUL JUDEŢEAN B. – Comunicare Rezultat Procedura, a raportului procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea Autorităţii Contractante – CONSILIUL JUDEŢEAN B. la reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor cu luarea in considerare a ofertei Asocierii S.C. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C. V. C. G. S.R.L. – S.C. S. S.A. – S.C. T. A. , D. P. AG S.R.L. si cu respectarea prevederilor legale in vigoare. De asemenea, a solicitat suspendarea executării contractului de lucrări, in temeiul art. 2831 alin. (1) din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, pana la soluţionarea de către instanţa a prezentei plângeri.
În motivarea plângerii sale, petenta a arătat că documentele de calificare prezentate de Asocierea S.C. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C. V. C. G. S.R.L. – S.C S. S.A. – S.C T. A., D. SI P. AG S.R.L. dovedesc îndeplinirea cerinţei privind experienţa similara, ţinând cont de modul cum a fost aceasta cerinţa exprimata in documentaţia de atribuire si de cadrul legal aplicabil la data iniţierii procedurii de atribuire.
După cum se poate observa, in motivarea deciziei sale de respingere a contestaţiei, CN.S.C susţine ca, în pofida faptului ca prevederile Ordinului 509/2011 al Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nu pot retroactiva, ele reprezintă un punct de vedere al autorităţii competente in legătura cu interpretarea normelor legale aplicabile (respectiv O.U.G. 34/2006 si H.G. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare), si ca urmare considera ca «întrucât, individual, nici unul dintre cei doi terţi susţinători ai asocierii (…) nu a făcut dovada experienţei similare de 30.000.000 lei, inclusiv TVA, realizata din cel mult 3 contracte similare, asocierea contestatoare nu a îndeplinit cerinţa minima de calificare privind experienţa similara (…)»
Cu privire la această argumentaţie a CN.S.C, având în vedere prevederile legale aplicabile, petenta invederează instanţei faptul ca legiuitorul a dat posibilitatea ofertanţilor de a justifica îndeplinirea criteriilor de calificare conform art. 188 , alin. (3), din O.U.G. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu art. 190, alin. (2) si alin.(3) din ordonanţa, atât individual cat si prin susţinerea acordata de către unul sau mai mulţi terţ” susţinători . În mod evident, legiuitorul nu a “limitat” susţinerea acordata ofertantului, impunând insa o singura condiţie in vederea validării valabilităţii susţinerii, respectiv depunerea de către terţul susţinător a unui angajament ferm încheiat in formă autentică.
Raţiunea si scopul care au stat la baza justificării necesitaţii înscrisului intitulat „angajament ferm” precum si a menţiunilor ce trebuie inserate in cuprinsul acestuia o regăsim la art. 111 alin. (1) coroborat cu alin. (4) – (6) din HG nr.925/2006 modificat, legiuitorul creând, în sprijinul autorităţii contractante, cadrul legal normativ de natura a-i facilita obţinerea unui instrument juridic in baza căruia sa poată acţiona direct împotriva susţinătorului/susţinătorilor.
La alin. (4) art. 111 din HG nr. 925/2006 se prevede: «In cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similara reflectata prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioada anterioara (…) angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie sa garanteze autorităţii contractante faptul ca, în cazul în care contractantul întâmpina dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obliga sa asigure îndeplinirea completă şi reglementara a obligaţiilor contractuale prin implicare directa.»
La alin. (5) se precizează: «In situaţiile prevăzute la alin. (3)-(4), susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute in angajament, aceasta din urma având posibilitatea de acţiune directa împotriva susţinătorului.»
Cadrul normativ la care a făcut referire anterior stipulează în mod expres un drept în favoarea operatorilor economici, astfel încât opţiunea ofertantului de a se folosi de acest drept nu poate sa conducă la “consecinţe” negative în etapa de verificare a admisibilităţii ofertei. Interpretarea CN.S.C, susţinută prin prisma prevederilor Ordinului nr. 509/2011, este pe de o parte nesincera iar, pe de alta parte, lipsita de fundament juridic. Astfel, interpretarea avuta in vedere de ANRMAP nu poate sa conducă la o sancţiune pe care legiuitorul nu a prevăzut-o, întrucât o astfel de ipoteza ar echivala cu o situaţie in care s-ar adaugă la textul de lege, iar prin aceasta operaţiune operatorilor economici le-ar fi încălcat un drept expres reglementat de legiuitor.
Având în vedere toate aceste aspecte, a considerat petenta ca este evident faptul ca, prin interpretările date prevederilor legale aplicabile de autoritatea contractanta şi CN.S.C, se încalcă principiul de drept «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus» şi a atras atenţia ca interpretările date textelor de lege menţionate trebuie sa fie făcute in sensul permiterii participării la procedura de atribuire si nu in sensul restricţionării participării operatorilor economici la aceasta .
In concluzie , ţinând cont de modul cum a fost exprimata in documentaţia de atribuire cerinţa privind experienţa similara si de prevederile legale aplicabile la data iniţierii procedurii de atribuire, consideră ca Asocierea SC. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C V. C. G. S.R.L. – S.C. S. S.A. – S.C. T. A. , D. P. AG S.R.L. a dovedit ca îndeplineşte această cerinţă, iar motivarea data de CN.S.C deciziei sale este neîntemeiată .
2). Propunerea tehnica prezentata de Asocierea S.C. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C. V. C. G. S.R.L. – S.C. S. S.A. – S.C. T. A. , D. P. AG S.R.L. satisface in totalitate cerinţele prevăzute prin caietul de sarcini.
C.N.S.C. a respins contestaţia considerând ca «cererile de revizuire a rezultatului procedurii de atribuire bazate pe invocarea propriilor omisiuni/greşeli sunt de neprimit, Consiliul constatând astfel ca autoritatea contractanta, pentru motivul analizat, a respins in mod temeinic si legal oferta asocierii contestatoare, ca neconforma, cu atat mai mult cu cat autoritatea contractanta a solicitat clarificările considerate necesare cu privire la oferta, legislaţia in materie neprevăzând vreo obligaţie a autorităţii contractante de a solicita “clarificări la clarificări”, normele art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 reglementând sancţiunea respingerii ofertei ca neconforma in situaţia in care răspunsurile furnizate de către ofertant sunt neconcludente»
Petenta a învederat instanţei că această motivare făcută de C.N.S.C. este nefondată şi totodată nelegală, deoarece:
– în cadrul ofertei este precizat in mod cat se poate de clar ca la lărgirea podeţelor se vor folosi dale cu 1=0,8 m , adică exact asa cum este prevăzut in cadrul documentaţiei de atribuire pusa la dispoziţie pe S.E.A.P., propunerea tehnica satisfăcând in totalitate prevederile documentaţiei de atribuire, aşa cum rezulta din adresa nr.2920A/29.07.2011 a furnizorului S.C. P. A. S.A. – oferta de pret pentru dale cu dimensiunile necesare execuţiei lucrărilor. In aceste condiţii, considerarea ofertei noastre ca neconforma de către autoritatea contractanta este bazata pe un motiv neîntemeiat.
– temeiul legal invocat de către autoritatea contractanta pentru respingerea ofertei ca neconforma este art. 36, alin. (2), litera a) din cadrul HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, asa cum reiese din adresa nr. 13341/23.11.2011 – Comunicare Rezultat Procedura, nicidecum art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, asa cum susţine CN.S.C. in motivarea sa.
– nu este adevărat ca petenta a invocat propriile omisiuni/greşeli in cererea pentru revizuirea rezultatului procedurii, ci susţine ca, in conformitate cu prevederile legale in vigoare, autorităţii contractante , prin comisia de evaluare ii revin următoarele obligaţii :
La art. 12 , alin. (2) din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare : «f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în
care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă;»
La art. 78 din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare : «Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum si perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit si suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. »
După cum se poate observa, prin prevederile art. 78 din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, legiuitorul stabileşte in mod cat se poate de clar in sarcina autorităţii contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru confirmarea sau infirmarea anumitor păreri ale membrilor comisiei de evaluare. Daca in urma primirii si analizării răspunsului petentei a avut neclarităţi referitor la dimensiunea dalelor ce urmează a fi utilizate pentru lărgirea podeţelor, pentru a-si îndeplini obligaţia privind verificarea corespondentei propunerii tehnice cu cerinţele din caietele de sarcini potrivit prevederilor art. 72 alin. (2) litera f) din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, comisia de evaluare ar fi trebuit sa solicite clarificări, in baza obligaţiei ce ii revine potrivit prevederilor art. 78 din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare. Acesta este motivul pentru care a susţinut ca autoritatea contractanta s-a grăbit sa declare oferta noastră neconforma, încălcând astfel prevederile legale in vigoare din materia achiziţiilor publice, nicidecum obligarea autorităţii contractante de a solicita “clarificări la clarificări”, aşa cum susţine CN.S.C.
Prevederile art. 79, alin. (1) din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, la care face referire CN.S.C se refera tocmai la sancţiunea respingerii ofertei ca urmare a considerării neconcludente a răspunsurilor furnizate de ofertant ca urmare a solicitărilor de clarificare pe care autoritatea contractanta este obligata sa le ceara, in baza prevederilor art. 78 din H.G.925/2006. Este evident ca in condiţiile in care autoritatea contractanta nu si-a îndeplinit obligaţia de a solicita clarificări, prevederile art. 79, alin. (1) din H.G. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare nu pot fi aplicabile .
Prin respingerea ofertei pentru un motiv neîntemeiat, in condiţiile in care din adresa nr. 2920A/29.07.2011 a furnizorului S.C. PREBET AIUD S.A. rezulta in mod extrem de clar ca dalele ce urmează a se utiliza la execuţia lucrărilor sunt corespunzătoare prevederilor documentaţiei de execuţie, este evident ca se încalcă principiul eficientei utilizării fondurilor publice, aşa cum este acesta formulat la art. 2 din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, declarându-se câştigătoare o oferta ce are o valoare cu peste 2.000.000 lei mai mare.
Prezenta plângere a fost întemeiată pe prevederile OUG 34/2006 şi ale HG 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.
Autoritatea contractantă JUDEŢUL BIHOR prin CONSILIUL JUDEŢEAN B. O., prin întâmpinarea depusă la dosar a solicitat respingerea plângerii şi menţinerea ca temeinică şi legală a Deciziei nr. 5325/C6/6001 din 21.12.2011 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respectiv a adresei nr. 13341/23.11.2011 emisă de Autoritatea Contractantă – Consiliul Judeţean B.; respingerea solicitării petentului de obligare a autorităţii contractante Ia reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor; respingerea cererii petentului de suspendare a executării contractului de lucrări şi pe cale de consecinţă continuarea procedurii de atribuire, din următoarele considerente.
În fapt, prin Decizia nr.5325/C6/6001/21.12.2011 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, a respins contestaţia depusă de S.C. A. D. – B. G. S.R.L. în contradictoriu cu Judeţul B. – Consiliul Judeţean B., ca nefondată, procedura de atribuire urmând a fi continuată.
În motivarea deciziei sale, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă, în mod legal, a respins oferta contestatoarei ca inacceptabilă, aceasta fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, respectiv nu a făcut dovada experienţei similare de mn. 30.000.000 lei, inclusiv TVA, realizată din cel mult 3 contracte similare.
Totodată, C.N.S.C. A reţinut şi faptul că în mod temeinic şi legal Consiliul Judeţean Bihor a constatat că oferta depusă de S.C. A. D. – B. G. S.R.L. nu îndeplineşte cerinţele tehnice impuse prin caietul de sarcini.
În vederea clarificării acestor aspecte, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 10880/19.09.2011, a solicitat clarificări ofertantului, care a răspuns prin adresa nr. 164/21.09.2011. După cum a constatat şi C.N.S.C., normele art. 79 alin. (1) din H.G.R. nr. 925/2006 reglementează în mod expres şi neechivoc sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă în situaţia în care răspunsurile furnizate de ofertant sunt neconcludente.
În drept, REFERITOR LA PUNCTUL 1 din plângere “Documentele de calificare prezentate de S.C. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C. V. C. G. S.R.L. & S.C. S. S.A. & S.C. T. A. D. P. AG S.R.L, dovedesc îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ţinând cont de modul cum a fost această cerinţă exprimată în documentaţia de atribuire şi cadrul legal aplicabil la data iniţierii procedurii de atribuire ” învederându-se următoarele:
Contractul cu nr. 28372/13.12.2007, prezentat de către contestatoare, încheiat intre S.C. G. C. S.R.L. (in calitate de susţinător al ofertantului) si Consiliul Local al Municipiului S., având ca obiect „amenajare zona steaua municipiul Slatina etapa I – zona străzilor V. – E. T.”, are o valoare de 10.659.156,41 lei fara TVA (conform centralizatorului valoric prezentat in cadrul ofertei);
Contractul cu nr. 117/25.09.2007, prezentat de către contestatoare, încheiat intre C.N.A.D.R. S.A. – Direcţia Regionala de Drumuri şi Poduri B. si S.C. A. S.R.L.(in calitate de susţinător al ofertantului), are o valoare de 10.474.159,7 lei fără TVA(conform centralizatorului valoric prezentat in cadrul ofertei);
Contractul cu nr. 174/23.11.2007, prezentat de contestatoare, încheiat intre CNADR S.A. – Direcţia Regionala de Drumuri si Poduri B. si S.C. A. S.R.L.(in calitate de susţinător al ofertantului), are o valoare de 5.781.538,63 lei fără TVA (conform centralizatorului valoric prezentat in cadrul ofertei).
În condiţiile în care, în cadrul anunţului de participare aferent procedurii ce face obiectul contestaţiei, publicat în SEAP sub nr.124350/23.06.20, la secţiunea III.2 Condiţii de participare, Capacitatea tehnică, Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) se stipulează ca “Pentru a fi calificat ofertantul trebuie să aibă executată în ultimii 5 ani una sau mai multe lucrări similare în valoare de minim 30,000,000 lei fără TVA (valoarea cumulată de minim 30.000.000 lei fără TVA va fi realizată din cel mult 3 contracte similare);”, dintr-un simplu calcul matematic rezultă, fără echivoc, că ofertantul contestator nu îndeplineşte prin cumularea valorii celor trei contracte menţionate, valoarea minimă solicitată de către autoritatea contractantă.
Mai mult decât atât, s-a prezentat angajament de susţinere de la doi operatori economici diferiţi ori, prin prevederile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr.509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, în Anexa 2, se stipulează clar ca “cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător “.
Legislaţia în materie în vigoare prevede posibilitatea demonstrării capacităţii tehnice şi profesionale de către ofertanţi prin invocarea şi a susţinerii acordate de către o altă persoană, printr-un angajament ferm. În speţă, aceste dispoziţii legale nu sunt incidente, în situaţia în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe 4) minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de lucrări executate într-o perioadă anterioară, resursă care nu este transferabilă fizic, experienţa neputând fi pusă la dispoziţia ofertantului susţinut în sensul predării – primirii acesteia către ofertantul în cauză.
Astfel, experienţa similară, cuantificată în execuţia anterioară a unor lucrări similare de o anumită valoare, nu poate fi susţinută de mai mulţi terţi care, individual, nici unul dintre aceştia nu deţine experienţă similară de valoarea pragului impus.
Individual, niciunul dintre cei doi terţi susţinători ai asocierii formate de S.C. A. D. – B. G. S.R.L.- S.C. V. C. G. S.R.L. & S.C. S. S.A. & S.C. T. A. D. P. AG S.R.L, ba mai mult decât atât nici împreună (a se înţelege cumularea contractelor depuse pentru dovada experienţei similare de către cei doi terţi) nu a făcut dovada experienţei similare de minim 30.000.000 lei, inclusiv TVA, realizată de cel mult 3 contracte similare. În consecinţă, contestatoarea nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară, motiv pentru care autoritatea contractantă – Consiliul Judeţean B. a respins în mod legal oferta petentei, ca inacceptabilă, aceasta fiind de natura celor precizate de dispoziţiile art.36 alin.l din H.G. nr.925/2006, fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una din cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire.
În drept, REFERITOR LA PUNCTUL 2 din plângere “Propunerea tehnică prezentată de Asocierea S.C. A. D. – B. G. S.R.L. – S.C. V. C. G. S.R.L. & S.C. S. S.A. & S.C. T. A. D. P. AG S.R.L., satisface în totalitate cerinţele prevăzute prin caietul de sarcini” învederează următoarele:
Neconformitatea tehnică la obiectul podeţ dalat zona 1, L = 4m, H = 2,5 m, lărgire 1+ 2m constând în aceea că includerea în oferta a unor dale de 0,5 x 0,8 x 0,16, astfel cum rezultă din oferta furnizorului S.C. P. A. S.A., acestea sunt insuficient de lungi pentru realizarea lucrării, aspect valabil si la obiectele podeţ dalat zona 1, L = 3m, H = 2m, lărgire 1+2 m, obiectul podeţ dalat zona 1, L = 3,3m, H = 2m şi lărgire de 1+3,5 m, ca şi la obiectul podeţ dalat zona 2, L=3m, H=2,5m, lărgire l,5m.
Având in vedere specificaţiile tehnice referitoare la dale, prezentate în listele de cantităţi (respectiv Caietul de sarcini) este evident că folosirea unor dale subdimensionate fac imposibilă execuţia podeţelor dalate în soluţia proiectată, în sensul că dimensiunea acestora nu corespunde dimensiunilor prevăzute de către proiectant pentru execuţia podeţelor dalate. Astfel, o dală cu dimensiunea de 0,5 x 0,8 x 0,16 nu poate fi utilizată, fizic, pentru execuţia unui podeţ dalat cu dimensiunile L = 4m, H = 2,5m, lărgire 1+ 2m, sau cu dimensiunile de L = 3m, H = 2m, lărgire 1+2 m, L = 3,3m, H = 2m, şi lărgire de 1+3,5 m, respectiv L=3m, H=2,5m, lărgire l,5m.
Toate aceste aspecte referitoare la dimensiunile dalelor utilizate de către ofertantul contestator sunt prezentate, contrar celor susţinute în plângere, în cadrul răspunsului transmis la solicitarea de clarificări a Comisiei de evaluare, ele rezultând din oferta de preţ a furnizorului S.C. P. A. S.R.L.
În oferta nr. 29290 / 28.07.2011 transmisă de SC A. D. – B. G. SRL de către SC P. A. SA, ataşată adresei înaintată Consiliului Judeţean B. – autoritate contractată sub nr. 164/21.09.2011 se menţionează : “urmare a cererii dvs. avem plăcerea să vă transmitem oferta actuală de preţ (…) dală b.a. 0,5/ 0,8 / 0,16 curentă – 57,0 lei / buc.”
Se subliniază faptul că documentul “concluzii scrise” ataşat de contestatoare – ofertă emisă de SC P. A. SA sub nr. 2920A / 29.07.2011, în care este menţionat produsul “dală b.a. cu lumina de 3,0 – 4,0 şi l = 0,8” a fost prezentat Consiliului ulterior stabilirii rezultatului procedurii de atribuire şi a depunerii contestaţiei şi care nu a fost la dispoziţia comisiei de evaluare pe timpul evaluării ofertelor şi emiterii raportului procedurii de atribuire.
Aşa cum în mod temeinic a reţinut şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, diferenţa dintre cele două produse este evidentă, acuzele aduse autorităţii contractante, respectiv faptul că autorităţii contractante – prin comisia de evaluare îi revenea obligaţia să solicite clarificări cu privire la ofertă este nefondată. Autoritatea contractantă a solicitat clarificările considerate ca necesare, legislaţia în materie neprevăzând vreo obligaţie a autorităţii contractante de a solicita “clarificări la clarificări “, normele art.79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 reglementând sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă în situaţia în care răspunsurile furnizate de către ofertant sunt neconcludente.
Totodată, consideră important de menţionat principiul de drept conform căruia “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, cu atât mai mult cu cât tot legislaţia incidenţă în materia achiziţiilor publice interzice solicitarea de clarificări prin care s-ar crea un avantaj unuia dintre ofertanţi.
Pentru aceste motive, a solicitat respingerea capetelor I şi II din contestaţia petentului ca neîntemeiate, fiind lipsite de temei legal. Cu privire la capătul III din cererea petentului – suspendarea contractului de lucrări – precizează că, aceasta este lipsită de obiect, întrucât la data prezentei autoritatea contractantă nu a încheiat contract de lucrări cu ofertantul declarat câştigător, lucrările fiind astfel blocate, ceea ce aduce prejudicii considerabile Judeţului B.
Verificând decizia contestată prin prisma motivelor invocate, conform art. 304 ind.1 Cod Procedură Civilă, pe baza actelor şi lucrărilor dosarului se constată că aceasta este temeinică şi legală.
Una dintre cerinţele privind experienţa similară, impuse prin fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4, intitulat Criterii de calificare şi/sau selecţie – Capacitatea tehnică şi/sau profesională este prezentarea unei liste a lucrărilor (relevante) executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie. Pentru a fi calificat, ofertantul trebuie să aibă executată în ultimii 5 ani una sau mai multe lucrări similare în valoare de 30.000.000 lei inclusiv TVA (valoarea cumulată de minim 30.000.000 lei inclusiv TVA va fi realizată din cel mult 3 contracte similare).
În dovedirea îndeplinirii respectivei cerinţe, asocierea petentă a depus în cadrul documentelor de calificare, următoarele înscrisuri:
-formularul Anexa nr. 5 cu menţiunea: “se va lua în considerare experienţa susţinătorilor SC A. SA şi SC T.C.C.I. SRL”;
-declaraţia privind contractul nr.28372/13.12.2007, încheiat între Consiliul Local al Municipiului S. – achizitor si S.C. G. C. 2003 S.R.L. (actuala S.C. T. C. C. I. A. S.R.L), în calitate de executant, având ca obiect «amenajare zona Steaua, municipiul S. , etapa I – zona străzilor V. – E. T. », în valoare, cu TVA, de 11.619.751,83 lei, însoţită de contract, recomandare si proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor;
-declaraţie privind contractele nr. 117/25.09.2007, încheiat între CNADR S.A. – Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri B. şi S.C. A. S.A. (în calitate de susţinător al ofertantului), cu valoare de 12.415.307 lei, cu TVA şi contractul 174/23.11.2007, încheiat între CNADR S.A. – Direcţia Regional Drumuri şi Poduri B. şi S.C. A. S.A, cu valoarea de 6.880.030 lei, cu TVA, însoţită de contracte, recomandări si procese-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor.
Se constată astfel că asocierea al cărei lider a fost S.C. A. D. –B. G. S.R.L., pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, impusă la valoarea de 30.000.000 lei, cu TVA, a prezentat susţinere din partea a 2 terţi diferiţi, respectiv:
Prin adresa nr.13341/23.11.2011, autoritatea contractantă a comunicat petentei rezultantul procedurii de atribuire în sensul că oferta asocierii contestatoare a fost considerată inacceptabilă şi neconformă, printre altele, pentru neîndeplinirea cerinţelor de calificare privind experienţa similară, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire.
Potrivit art.11/1 alin.4 din HG 925/2006, „In cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similara reflectata prin prezentarea unor liste de pro duse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioada anterioara sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publica, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie sa garanteze autorităţii contractante faptul ca, în cazul în care contractantul întâmpina dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obliga sa asigure îndeplinirea completa si reglementara a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directa.”
Legislaţia în vigoare prevede aşadar, posibilitatea demonstrării capacităţii tehnice şi profesionale de către ofertanţi, prin invocarea şi a susţinerii acordate de către o altă persoană printre altele, în situaţia în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de lucrări executate într-o perioadă anterioară, însă, în această situaţie, experienţa similară nu poate fi susţinută de mai mulţi terţi care, individual nici unul nu deţine experienţă similară de valoarea pragului impus.
Întrucât, în speţă, nici unul din cei doi terţi susţinători ai asocierii dintre S.C. A. D. – B. G. S.R.L, S.C. V. C. G. S.R.L, S.C. S. S.A., respective S.C. T. A. D. P. AG S.R.L şi S.C. A. S.A. nu a făcut dovada experienţei similare de min. 30.000.000 lei, inclusiv TVA, realizata din cel mult 3 contracte similare, în mod corect a apreciat autoritatea contractantă că asocierea contestatoare nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară, motiv pentru care a respins oferta petentei ca inacceptabilă, raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, întrucât a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare stabilite in documentaţia de atribuire.
În mod greşit arată petenta în plângerea adresată instanţei că, singura condiţie impusă de lege este cea privind depunerea de către terţul susţinător a unui angajament ferm încheiat în formă autentică, susţinerea putând fi acordată de unul sau mai mulţi susţinători, chiar dacă nici unul dintre ei nu îndeplineşte în mod individual criteriile de selecţie privind experienţa similară de valoarea pragului impus. Este adevărat că art.11/1 din HG 925/2006 stipulează că, în cazul în care contractantul întâmpina dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obliga sa asigure îndeplinirea completa si reglementara a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directa, însă, în cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similara, tocmai îndeplinirea acestor cerinţe minime de către acesta, este în măsură să garanteze îndeplinirea completa si reglementara a obligaţiilor contractuale, simplul angajament ferm încheiat în formă autentică, fără îndeplinirea acestor condiţii, fiind lipsit de relevanţă.
Faţă de faptul că această cerinţă referitoare la experienţa similară nu a fost îndeplinită, instanţa nu a mai analizat celelalte motive invocate de petentă prin plângere, neîndeplinirea unei singure cerinţe din cele menţionate în respectiva fişă de date a achiziţiei, având drept consecinţă respingerea ofertei prezentate ca inacceptabilă.
Faţă de toate aceste considerente, instanţa în baza art. 285 din OUG nr.34/2006, a respins ca nefondată plângerea formulată petenta SC A. D. – B. G. SRL P. , în calitate de lider împuternicit al asocierii – SC A. D. – B. G. SRL P. – SC V. C. G. SRL – SC S. SA – SC T. A. D. P. AG SRL – în contradictoriu cu intimatul JUDEŢUL B. – CONSILIUL JUDEŢEAN B. , împotriva Deciziei nr. 5325/C6/6001 din 21 decembrie 2011 a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR .
În ceea ce priveşte cererea de suspendare formulată în cauză, s-a apreciat că aceasta este lipsită de obiect, întrucât contractul nu a fost încheiat până în prezent.
Nu s-au acorda cheltuieli de judecată, întrucât nu s-au solicitat.
