Dreptul de liberă circulaţie sau stabilire a societăţilor comerciale constituite potrivit legislaţiei unui stat membru al Uniunii Europene. Limite.
Tratatul UE: art. 42 , 48
Dreptul comunitar şi, prin urmare, dreptul intern garantează dreptul la libera circulaţie şi libera stabilire din cuprinsul art. 42, 44, 46 şi 48 din Tratatul UE, inclusiv pentru societăţile comerciale, dar numai sub forma înfiinţării de agenţi, sucursale, filiale, sedii secundare. Este inexistent, însă, în raport cu legislaţia română şi cu dreptul comunitar, dreptul de liberă circulaţie/stabilire a societăţilor comerciale constituite potrivit legislaţiei unui stat membru al UE în sensul de a îşi transfera sediul social într-un alt stat membru.
În interpretarea articolelor menţionate din Tratat trebuie reţinut că statele membre urmau să angajeze negocieri pentru a facilita, prin adoptarea unor convenţii, soluţionarea problemelor rezultate în urma înlăturării legislaţiei naţionale privind recunoaşterea mutuală a societăţilor şi păstrarea personalităţii juridice a acestora în cazul transferului sediului lor dintr-o ţară în alta. Or, astfel de negocieri nu au fost finalizate, în condiţiile complexităţii demersului de armonizare a opiniilor divergente privind dreptul internaţional privat, iar la acest moment o convenţie asupra aspectelor în discuţie nu este în vigoare. (Categoria aşa-ziselor “societăţi europene” constituie o excepţie, iar petenta nu se include în această categorie de societatecomercială). Legislaţiile naţionale sunt în vigoare şi nu se poate considera că ele trebuie să asimileze dreptul comunitar decât în măsura în care acesta este stabilit.
În stadiul actual al dreptului comunitar, în virtutea unei ordini juridice naţionale, societăţile comerciale nu îşi pot menţine existenţa, personalitatea juridică dacă renunţă la diferitele legislaţii naţionale care le-au determinat constituirea şi funcţionarea.
Prin urmare, articolele 42 şi 48 din Tratat trebuie interpretate în sensul că nu conferă, în stadiul actual al dreptului comunitar, unei constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru, unde are sediul statutar, dreptul de a-şi transfera sediul într-un alt stat membru.
(Decizia comercială nr 1060R din 09 Octombrie 2008- Secţia a VI a Comercială )
Prin cererea înregistrată sub nr.252047 din data de 22.05.2008 la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, petenta U… S.R.L., cu sediul social în Italia …, înregistrată la Camera de Comerţ, Industrie, Artizanat şi Agricultură din Forli – Cesena sub numărul de înregistrare …, prin împuternicit …, a solicitat înregistrarea în a menţiunilor din decizia (fără număr) din data de 03.03.2008 a asociatului unic al petentei – U… BV, persoană juridică olandeză.
Prin cererea formulată separat şi ataşată cererii indicate mai sus, denumită “Notă de fundamentare juridică privind transferul sediului social al S.C. U… S.R.L.”, petenta şi-a precizat obiectul cererii, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se admită:
1) mutarea sediului său situat în Italia, localitatea …, în România, Bucureşti, …;
2) înregistrarea S.C. U… S.R.L. la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, prin acordarea elementelor de identificare în conformitate cu Legea nr.31/1990, operaţiune care se va concretiza prin transferul sediului social fără lichidare.
Prin încheierea nr.47337 pronunţată la 16.06.2008 în dosarul nr.252047/2008, judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti a respins cererea de înregistrare formulată de petentă ca neîntemeiată.
Pentru pronunţarea acestei încheieri s-a reţinut în principal, că prin cererea formulată, S.C. U… S.R.L. din Italia a solicitat înscrierea transferului de sediu al societăţii din Italia în România, fără lichidare şi înregistrarea acesteia la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti. În motivarea cererii s-a arătat că societatea petentă este înregistrată din anul 1997 în Italia, iar România, aderând la Uniunea Europeană, nu îi poate nega dreptul de a emigra din statul său de reşedinţă direct, doar în baza articolelor referitoare la libertatea de stabilire, art.43, 44, 46, 48 din Tratat.
Petenta a mai invocat şi jurisprudenţa CEJ pe care a considerat-o relevantă, respectiv cazurile “Daily Mail”, “Centros”, “Uberseeing”, “Inspire Art”, susţinând că deşi acestea nu au avut drept scop explicit transferul de facto al sediului social al unei societăţi comerciale dintr-un stat membru în altul, totuşi, tangenţial au concluzionat că nu trebuie exclusă stabilirea primară.
Petenta a apreciat că refuzul de a înregistra această companie într-un alt stat membru este echivalentul negării dreptului de stabilire atâta timp cât aceasta respectă cerinţele minime de capital în România, iar ambele state recunosc transferul de sediu.
Din analiza înscrisurilor depuse la dosar judecătorul delegat a reţinut că petenta a făcut dovada că ar întruni toate cerinţele prevăzute de legea română pentru constituirea unei societăţi cu răspundere limitată, dar chestiunea esenţială rămâne admisibilitatea transferului de sediu dintr-un stat membru UE în altul, fără lichidarea anterioară a patrimoniului în statul de origine.
Petenta este organizată şi funcţionează ca societate comercială de naţionalitate italiană, având o sucursală în România prin care desfăşoară activităţi economice pe teritoriul ţării noastre. Cererea de faţă urmăreşte modificarea actului constitutiv al societăţii, întocmit potrivit legii italiene şi cu respectarea cerinţelor de publicitate prevăzute în acest stat, dar şi o înregistrare a sediului pe teritoriul României ce ar avea drept finalitate o recunoaştere a naţionalităţii române.
Acest dublu scop ridică două probleme juridice, dreptul judecătorului român de a da gir unei modificări de act constitutiv pentru o societate guvernată de legislaţia unei alte ţări, respectiv, posibilitatea păstrării personalităţii juridice cu prilejul transferului dintr-un stat UE în altul, în absenţa unei convenţii pentru recunoaşterea reciprocă a societăţilor conform art.293 din Tratat.
Cu privire la primul aspect petenta nu a dovedit că modificarea actului constitutiv în sensul transferului sediului în România a fost aprobată potrivit legii italiene.
Referitor la al doilea aspect, în cazul societăţilor comerciale dreptul comunitar recunoaşte doar un drept secundar de stabilire, art.43 şi 48 din tratat instituind doar dreptul societăţilor constituite potrivit legislaţiei unui stat membru de a stabili agenţii, sucursale sau sedii secundare în cadrul Comunităţii, fără restricţii sau în raport cu societăţile înfiinţate potrivit legii statului în care intenţionează să-şi înfiinţeze sediile secundare.
În absenţa convenţiei la care fac trimitere dispoziţiile art.293 din Tratat societăţile comerciale nu pot beneficia de o regulă comunitară care să le ofere dreptul efectiv de transfer al sediului social dintr-un stat în altul, deoarece existenţa lor este recunoscută doar în temeiul legii naţionale care le guvernează constituirea şi funcţionarea.
Dreptul comunitar nu permite renunţarea la jurisdicţia unui stat pentru a dobândi naţionalitatea unui stat fără încetarea personalităţii în statul de origine, nefiind vorba în acest caz de fuziune transfrontalieră sau de constituirea unei societăţi europene.
De altfel, parcurgerea jurisprudenţei CEJ conduce la aceeaşi concluzie. Hotărârile în cazurile “Centros” sau “Inspire Art” se referă expres la dreptul secundar de stabilire, iar decizia pronunţată în cazul “Daily Mail” constituie premisele concluziilor prezentate anterior, deoarece Curtea a statuat în mod expres că societăţile beneficiază doar de libertatea de a stabili sedii secundare sau de a participa la constituirea unei noi societăţi în alt stat, iar art.43 şi 48 nu oferă dreptul de transfer al sediului social în alt stat, pornind de la argumentul că societatea este o ficţiune juridică, creaţie a dreptului naţional şi nu se poate desprinde de legislaţia naţională care îi reglementează constituirea sau funcţionarea.
Judecătorul delegat la Registrul Comerţului nu ar fi putut adresa o întrebare preliminară organelor jurisdicţionale comunitare pentru interpretarea prevederilor tratatului, această competenţă revenind exclusiv curţii de apel în cazul declarării căii de atac a recursului. În raport cu dispoziţiile Legii nr.26/1990 şi 31/1990, instituţia judecătorului delegat nu poate fi asimilată conceptului comunitar de “instanţă”, ca entitate capabilă să se adreseze CJCE cu o întrebare preliminară, procedura dată în competenţa sa neavând caracter contencios.
Împotriva acestei încheieri petenta S.C. U… S.R.L. a declarat recurs, timbrat şi în termen legal, solicitând modificarea hotărârii atacate în sensul admiterii cereri astfel cum a fost formulată.
În motivarea recursului s-a arătat, în raport cu prevederile art.3041 Cod procedură civilă, că încheierea atacată este netemeinică şi nelegală.
Astfel, în primul rând, susţinerea judecătorului delegat în sensul că nu poate proceda la modificarea unui act constitutiv al unei societăţi guvernată de legislaţia altei ţări este în contradicţie cu prevederile art.149 pct.2 din Legea nr.105/1992. După cum se menţionează chiar în cuprinsul încheierii atacate, petenta-recurentă este organizată şi funcţionează ca societate comercială de naţionalitate italiană dar deţine o sucursală în România, astfel că judecătorul delegat român este competent să se pronunţe pe o cerere formulată de o societate care are o sucursală pe teritoriul ţării. Prin urmare, invocarea necompetenţei judecătorului delegat contravine prevederilor legale. Mai mult, invocarea lipsei dovezii modificării actului constitutiv în sensul transferului sediului pe teritoriul României, potrivit legislaţiei italiene, este greşită în condiţiile în care nici o normă de drept nu impune existenţa unei astfel de dovezi.
În al doilea rând, în egală măsură susţinerea judecătorului delegat în sensul că dreptul comunitar nu permite renunţarea la jurisdicţia unui stat pentru a dobândi naţionalitatea unui lat stat fără încetarea personalităţii în statul de origine este eronată şi contravine prevederilor legale.
În raport cu prevederile legale referitoare la capacitatea civilă şi încetarea persoanelor juridice, mutarea sediului unei persoane juridice dintr-o ţară în alta nu se regăseşte printre modurile de încetare a acesteia, neconducând la încetarea calităţii de subiect colectiv de drept sau a aptitudinii de a-şi asuma şi îndeplini obligaţii civile prin încheierea de acte juridice.
Întrucât sediul societăţi comerciale se stabileşte potrivit voinţei organelor statutare, schimbarea lui este supusă principiului simetriei, trebuind să fie rezultatul voinţei aceloraşi organe statutare, încheierea atacată aducând atingere principiului menţionat şi afectând dreptul de decizie al organelor statutare.
Prin încheierea recurată se încalcă dreptul de liberă stabilire, reglementat de art.43, 44, 46 şi 48 din Tratatul UE, proiectul UE – Directiva 14, Legea nr.31/1990, deciziile CEJ în cazurile “Centros”, “Uberseeing”, “Daily Mail” şi “Inspire Art”, doctrina mobilităţii societăţilor, legislaţia în ceea ce priveşte activităţile Registrelor Comerţului, libera concurenţă, doctrina înregistrării societăţilor şi teoria sediului social.
În raport cu articolele menţionate anterior şi teoria migraţiei societăţilor, un stat membru nu poate nega dreptul unei societăţi de a se muta, în condiţiile în care în acelaşi timp recunoaşte dreptul persoanelor fizice de a părăsi statul de reşedinţă.
În raport cu art.48 din Tratat, societăţile înfiinţate conform legii unui stat membru vor fi tratate în acelaşi fel cu persoanele fizice care aparţin statelor membre. Potrivit cazurilor “Centros” şi “Uberseeing” nici o limitare a exercitării libertăţii de stabilire depline, inserate prin art.43, 48 din Tratatul UE nu poate depinde de lipsa vreunei convenţii despre recunoaşterea reciprocă a societăţilor care să intre în sfera art.293 din Tratatul UE. Prin urmare, nu există obstacole în acceptarea dreptului unei societăţi de a emigra din statul său de reşedinţă, direct, doar în baza articolelor referitoare la libertatea de stabilire conform Tratatului UE şi în limitele art.46 din acest tratat. În cadrul cazului “Inspire Art” CEJ a statuat că articolele 43, 44, 46 şi 48 nu pot fi interpretate în sensul conferirii societăţilor înregistrate în conformitate cu legislaţia unui stat membru, a dreptului de a-şi transfera managementul central, controlul şi administraţia centrală într-un alt stat membru şi în acelaşi timp să se reţină statutul lor de societăţi înregistrate sub legislaţia primului stat membru.
Dreptul de liberă stabilire capătă două valenţe: dreptul de stabilire primar, adică al sediului social, şi dreptul de stabilire secundar, referitor la libertatea de a înfiinţa sucursale, filiale în alt stat decât cel unde este înregistrat sediul societăţii.
Judecata în cazurile “Centros” şi “Inspire Art” a avut legătură cu stabilirea secundară, concluzionându-se însă că nu trebuie exclusă stabilirea primară. Ceea ce este interzis într-un stat membru care a adoptat teoria stabilirii primare nu poate fi permis într-un stat doar pentru că a adoptat teoria stabilirii secundare; or, în România, nu este interzis, iar în Italia este permis, ceea ce conduce la premisa posibilităţii efectuării transferului de sediu social.
În cazul “Centros” CEJ a statuat că un stat membru (statul gazdă) trebuie să permită unei societăţi înregistrate valid în alt stat membru unde are înregistrat oficiul, să înregistreze o altă înfiinţare (în acest caz o filială) în statul gazdă, din care îşi va putea exercita întreaga activitate economică. În acest sens, statul gazdă nu poate impune societăţii care a fost înfiinţată în mod valid într-un alt stat membru să nu se stabilească în statul gazdă şi de asemenea, că “o societate există în virtutea legislaţie naţionale care îi determină modul de înregistrare şi funcţionare”. Cererea de reînregistrare a aceleiaşi companii în alt stat membru este, din acest motiv, echivalentul unei negări evidente a dreptului libertăţii de stabilire.
Desigur, pentru obţinerea transferului sediului în sensul solicitat de petentă trebuie avute în vedere anumite criterii generale care să nu conducă la conflicte de legi: să fie vizate două state membre ale Uniunii Europene, capitalul social valabil în ambele state, legislaţia ambelor state să permită transferul sediului, strategii de politici publice, securitatea publică, etc. Or, astfel de criterii sunt îndeplinite de societatea petentă conform înscrisurilor depuse, cu precizarea că atât legea italiană cât şi cea română (art.134 din Legea nr.31/1990, în mod indirect) recunosc transferul sediului social.
S-a mai susţinut de către petenta-recurentă că hotărârea recurată creează o situaţie discriminatorie între persoanele fizice şi juridice sub aspectul dreptului la libera circulaţie, încălcându-se dispoziţiile Tratatului referitoare la acest drept (art.54), deşi prevederile acestuia asimilează din punct de vedere al dreptului la libera circulaţie, societăţile comerciale cu persoanele fizice.
Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti a înaintat la dosarul cauzei copii certificate de pe înscrisurile din dosarul nr.252047/2008 în care a fost pronunţată încheierea recurată.
Recursul este nefondat.
Astfel, în ceea ce priveşte primul motiv de recurs, referitor la competenţa instanţelor române în soluţionarea cererii de înregistrare, este de apreciat că în realitate judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti nu a reţinut, astfel cum susţine recurenta, că nu poate proceda la modificarea unui act constitutiv al unei societăţi – petenta în speţă – guvernate de legislaţia altei ţări şi nici nu a invocat necompetenţa sa în soluţionarea cererii petentei.
În concret, judecătorul delegat a reţinut că în contextul chestiunii privind admisibilitatea transferului de sediu dintr-un stat membru al Uniunii Europene în altul trebuie lămurite aspectele vizând dreptul judecătorului român de a da girul unei modificări de act constitutiv pentru o societate guvernată de legislaţia unei alte ţări şi, respectiv, posibilitatea păstrării personalităţii juridice cu prilejul transferului.
Mai mult, judecătorul delegat, fără să fi invocat necompetenţa sa în judecata cererii de înregistrare a petentei, s-a pronunţat, soluţionând cauza în raport cu netemeinicia cererii respective.
Or, atât aspectul referitor la admisibilitate cât şi cel privind netemeinicia cererii de înregistrare nu implică în vreun mod chestiunea competenţei de judecată, ceea ce înseamnă că existenţa acesteia din urmă a fost subînţeleasă, inclusiv în raport cu dispoziţiile art.148, 149 pct.2 din Legea nr.105/1992.
De asemenea, judecătorul delegat a apreciat cu privire la lipsa dovezii de modificare – în sensul probării modificării actului constitutiv potrivit legii italiene, în contextul în care a reţinut că cererea de înregistrare implică, pe lângă obiectul său expres şi o modificare în sine a actului constitutiv al societăţii comerciale petente, act întocmit potrivit dispoziţiilor legi italiene din moment ce petenta s-a constituit şi funcţionează sub imperiul acestei legi naţionale.
Desigur, în limita unei probaţiuni formale, iar nu de conţinut, a actului pe care se bazează cererea petentei, cerinţa dovedirii aprobării potrivit legii italiene a actului de modificare în condiţiile în care şi actul constitutiv iniţial este întocmit în baza aceleiaşi legi, reflectă o continuitate de apreciere necesară.
Nu trebuie omis însă faptul că în raporturile de drept internaţional privat, judecătorul român aplică legea română, faţă de care dreptul comunitar este prioritar, iar nu legea italiană. Practic, aspectele cărora le sunt aplicabile dispoziţiile legi italiene nu pot să privească obiectul judecăţii cererii de înregistrare în cauză, putând constitui obiectul aplicării legii italiene în ţara respectivă. Aceasta, inclusiv în ceea ce priveşte eventuala lichidare a patrimoniului în baza acelei legi, având drept consecinţă nemenţinerea personalităţii juridice, legat de transferul sediului social cu menţiunea că principiul simetriei nu prezintă o relevanţă suficientă în cauză, iar cererea privind transferul sediului dintr-o ţară în alta a avut în vedere şi menţinerea personalităţii juridice pentru societatea comercială petentă.
Oricum, nu acest aspect a constituit în esenţă considerentul care a determinat respingerea cererii de înscriere de către judecătorul delegat ci acela privind inexistenţa dreptului de liberă circulaţie/stabilire a societăţilor comerciale constituite potrivit legislaţiei unui stat membru al UE în sensul de a îşi transfera sediul social într-un alt stat membru, atât în raport cu legislaţia română cât şi cu dreptul comunitar.
În legătură cu legislaţia română dispoziţiile art.134 din Legea nr.31/1990, invocate de către petentă, au de fapt, ca obiect de reglementare, retragerea acţionarilor din societate iar nu aspectul transferului sediului social al societăţilor dintr-un stat membru al UE, în altul.
De altfel, cazul la care se referă art.134 alin.1 lit.a, vizând mutarea sediului societăţii în străinătate priveşte o altă ipoteză, inversă, decât aceea urmărită prin cererea de înregistrare formulată în cauză, referitoare la transferul sediului social al unei societăţi dintr-un alt stat membru al UE, în România.
În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs formulat în sensul că dreptul comunitar garantează dreptul la libera circulaţie şi libera stabilire, din cuprinsul art.43, 44, 46 şi 48 din Tratatul UE rezultă expres existenţa acestui drept, inclusiv pentru societăţile comerciale, dar numai sub forma înfiinţării de agenţi, sucursale, filiale, sedii secundare.
În interpretarea articolelor menţionate s-a avut în vedere, în raport cu art.293 din Tratat, că statele membre urmau să angajeze negocieri pentru a facilita, prin adoptarea unor convenţii, soluţionarea problemelor rezultate în urma înlăturării legislaţiei naţionale privind recunoaşterea mutuală a societăţilor şi păstrarea personalităţii juridice a acestora în cazul transferului sediului lor dintr-o ţară în alta. Or, astfel de negocieri nu au fost finalizate, în condiţiile complexităţii demersului de armonizare a opiniilor divergente privind dreptul internaţional privat, iar la acest moment o convenţie asupra aspectelor în discuţie nu este în vigoare. (Categoria aşa-ziselor “societăţi europene” constituie o excepţie, iar petenta nu se include în această categorie de societate).
În lipsa unei astfel de convenţii, pentru a nu se considera că Tratatul nu îşi poate atinge scopul, interpretarea are în vedere directivele europene, deciziile CEJ, în condiţiile în care legislaţiile naţionale sunt în vigoare şi nu se poate considera că acestea trebuie să asimileze dreptul comunitar decât în măsura în care este astfel stabilit.
Deciziile CEJ invocate de către petentă nu au vizat problema transferului sediului social dintr-un stat membru în altul, ca în cauza de faţă.
Astfel, în cazul “Daily Mail” s-a reţinut că libertatea de circulaţie/de stabilire, nu numai pentru persoanele fizice ci, în aceeaşi măsură şi pentru societăţile comerciale, constituie unul dintre fundamentele Uniunii Europene. Pentru o societate comercială, dreptul de stabilire se exercită, în general, sub forma înfiinţării de agenţii, sucursale, filiale, sedii secundare, iar nu şi în forma transferului sediului social dintr-o ţară în alta. Aceasta în contextul în care, în mod diferit de persoanele fizice, societăţile reprezintă entităţi, ficţiuni juridice, constituite, în stadiul actual al dreptului comunitar, în virtutea unei ordini juridice naţionale, neputându-şi menţine existenţa, personalitatea juridică dacă renunţă la diferitele legislaţii naţionale care le-au determinat constituirea şi funcţionarea.
Prin urmare, articolele 52 şi 58 (în prezent art.42 şi 48) din Tratat trebuie interpretate în sensul că nu conferă, în stadiul actual al dreptului comunitar, unei societăţi comerciale constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru, unde are sediul statutar, dreptul de a-şi transfera sediul din care exercită conducerea activităţii într-un alt stat membru. Astfel, cazul “Daily Mail” consacră dreptul statului de constituire a societăţii de a stabili regulile în materia constituirii şi existenţei juridice a societăţii în conformitate cu regulile dreptului său internaţional privat.
În cazul “Uberseeing” CEJ a decis în sensul că în raport cu art.43 şi 48 CE constituie o restricţionare a dreptului de stabilire refuzul unui stat membru de a recunoaşte capacitatea juridică – capacitatea de a sta în justiţie în faţa instanţelor sale naţionale – a unei societăţi constituite conform dreptului unui alt stat membru, unde societatea îşi are sediul statutar, în condiţiile în care aceasta şi-a transferat sediul de fapt în acel stat ca urmare a achiziţionării în totalitate a părţilor sociale de către resortisanţi ai statului respectiv.
De asemenea, deciziile pronunţate de CEJ în cazurile “Centros” şi “Inspire Art” au vizat stabilirea modalităţii de transfer a sediului în funcţie de legislaţia naţională în baza căreia s-a constituit şi funcţionează societatea comercială şi stabilirea secundară, la nivelul sucursalei/agenţiei, în alt stat.
Referitor la ultimul motiv de recurs, încheierea recurată nu creează o situaţie discriminatorie între persoanele fizice şi cele juridice, ci a avut în vedere că extinderea libertăţii de stabilire prevăzută de art.43 din tratat pentru persoanele fizice şi la societăţile comerciale constituite în conformitate cu legislaţia statelor membre în care îşi au sediul social trebuie avută în vedere nu în mod similar ci adecvat, corespunzător raţiunilor şi scopurilor diferite existente în raport cu acestea din urmă pentru instituirea dreptului respectiv.
În raport cu cele arătate, Curtea, în baza art.312 alin.1 Cod procedură civilă, a respins recursul în cauză, ca nefondat.
9
