– art.591 Cod procedura civila
Desi în alin.2 din art.591 C.pr.civ. nu este prevazuta expres conditia exigibilitatii creantei, din interpretarea alin.1 si 3 rezulta ca pentru înfiintarea masurii asiguratorii este necesar a fi îndeplinita si conditia exigibilitatii creantei.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI – SECTIA A VI-A COMERCIALA
DECIZIA COMERCIALA nr.1358 din 12.11.2010)
Prin încheierea pronuntata în data de 06.10.2010 de Tribunalul Bucuresti – Sectia a VI-a Comerciala a fost admisa cererea formulata de reclamantele M.E. SA si M.P. SA în contradictoriu cu pârâta BVB SRL, dispunându-se înfiintarea unui sechestru asigurator asupra bunurilor imobile si mobile ale debitoarei, pâna la concurenta sumei totale de 1.082.010,73 euro si pâna la solutionarea definitiva si irevocabila a dosarului nr.374/2010 aflat pe rolul Curtii de Arbitraj comercial International; s-a dispus înfiintarea sechestrului asigurator asupra imobilului compus din teren în suprafata de 4.622,35 mp având numar cadastral 15469 înscris în Cartea funciara nr.69907 a Municipiului Bucuresti Sector 2 si asupra cladirii construita (parter, 4 nivele de subsol si 15 etaje).
Pentru a pronunta aceasta hotarâre tribunalul a retinut, în esenta, faptul ca sunt întrunite conditiile de admisibilitate prevazute de lege, respectiv creditorul a intentat actiune principala în vederea realizarii creantei sale, creanta este constatata prin act scris si este exigibila, în cauza fiind achitata cautiunea stabilita de catre instanta.
Tribunalul a mai retinut ca încuviintarea sechestrului asigurator este justificata pentru o mai buna protectie a creditorului care are de recuperat sume importante de bani si care astfel beneficiaza de o garantie si de o protectie sporita, înlaturându-se astfel riscul ca debitoarea sa-si înstraineze bunurile datorita situatiei precare a acesteia.
S-a mai retinut si aplicabilitatea dispozitiilor art.592 alin.2 Cod procedura civila sub aspectul cautiunii si a termenului înlauntrul caruia acesta urmeaza a se depune la dosarul cauzei.
Împotriva acestei sentinte formuleaza recurs pârâta, solicitând modificarea încheierii în sensul respingerii ca neîntemeiata a cererii, în esenta, pentru urmatoarele considerente:
Art.591 Cod procedura civila reglementeaza trei ipoteze distincte, dupa cum urmeaza: (i) situatia în care creanta creditorului este constatata prin act scris si este exigibila, (ii) situatia în care creanta creditorului nu este constatata prin act scris (fiind impusa o conditie suplimentara), respectiv (iii) situatia în care creanta nu este exigibila (caz în care este necesara, de asemenea, îndeplinirea unor conditii suplimentare). Desi legea nu reglementeaza separat situatia în care creanta nu este nici constatata prin act scris, nici exigibila, este evident ca, într-o asemenea ipoteza, se vor aplica în mod cumulativ cerintele stabilite de art. 591 alin. (2) si alin. (3) C.pr.civ.
Încheierea primei instante este nu numai neîntemeiata, dar si contradictorie, de vreme ce, pe de o parte, instanta retine “creanta creditorului este constatata prin act scris si este exigibila”, iar pe de alta parte “instanta retine si aplicabilitatea dispozitiilor art. 592 alin. 2 Cpc”, ceea ce presupune lipsa unui act scris!
În opinia reclamantei:
– Reclamanta nu detine împotriva subscrisei o creanta certa, constatata prin act scris:
– Creanta pretinsa de M.E. nu este exigibila, iar
– Recurenta nu a savârsit fapte de natura sa atraga concluzia existentei pericolului de a se sustrage de la urmarire, de a ascunde sau risipi averea, în scopul prejudicierii intereselor pretinsilor creditori.
Potrivit prevederilor articolelor 60.1, 60.2 si 60.10 din Contract, pâna la momentul stabilirii de catre Inginer a întinderii compensatiei datorate M.E. pentru lucrarile efectuate, dreptul Antreprenorului de a obtine plata sumelor solicitate reprezinta un drept eventual, afectat de conditia suspensiva a aprobarii solicitarii sale de catre Inginer si de conditia suspensiva a existentei unei facturi fiscale emise de M.E. în temeiul IPC-ului emis de Inginer.
Potrivit Contractului, singura ipoteza în care acest drept eventual s-ar putea transforma într-un drept efectiv în lipsa certificarii Inginerului ar fi aceea în care M.E. a contestat refuzul de certificare al Inginerului si s-a pronuntat o hotarâre arbitrala prin care s-a constatat îndreptatirea M.E. la plata anumitor sume!
Pâna la pronuntarea unei asemenea hotarâri, însa, nu exista nici cea mai mica aparenta a dreptului M.E., în conditiile în care entitatea învestita contractual cu competenta de certificare a pretentiilor Antreprenorului s-a pronuntat în sensul ca acesta nu este îndreptatit la plata niciunei sume iar decizia Inginerului este obligatorie pentru parti pâna la confirmarea/ infirmarea ei de catre Tribunalul Arbitral (conform art. 67.1 din Contract).
Cu alte cuvinte, atâta timp cât Inginerul a refuzat certificarea sumelor solicitate de M.E. în cuprinsul Proiectului IPC 19, creanta pretinsa de M.E. nu poate fi considerata a exista, si cu atât mai putin a fi constatata printr-un act scris, pentru a putea întruni conditia prevazuta în articolul 591 din Codul de procedura civila.
Instituirea sechestrului asigurator asupra bunurilor recurentei este cu atât mai absurda cu cât dispozitiile Contractului coroborate cu constatarile Inginerului creeaza o puternica prezumtie în sensul inexistentei unei obligatii de plata a subscrisei catre Antreprenor. Mai mult, constatarile Inginerului din cuprinsul evaluarii efectuate cu privire la lucrarile executate la momentul încetarii Contractului demonstreaza exact contrariul, respectiv existenta unei obligatii de plata a M.E. catre BVB.
În opinia recurentei, instanta a apreciat în mod neîntemeiat existenta unei creante exigibile.
Exigibilitatea creantelor Antreprenorului este reglementata de art. 60 din Contract, intitulat “Certificate si Plata”. Astfel, dupa parcurgerea mecanismului contractual reglementat de art. 60.1 si art. 60.2 (descris la pct. 1 de mai sus), care includea emiterea de catre Antreprenor a unui proiect de IPC si certificarea de catre Inginer prin emiterea unui IPC, art. 60.10 din Contract (intitulat “Termenul Platii”) prevede ca toate platile catre Antreprenor vor trebui efectuate în termen de 28 de zile de la data emiterii de catre Inginer a IPC prin care se atesta îndreptatirea Antreprenorului la plata respectivelor sume. Or, în speta, Inginerul nu a emis niciun IPC prin care sa ateste îndreptatirea M.E. la plata sumelor pretinse de la subscrisa, astfel încât este exclusa exigibilitatea creantei pretinse de Antreprenor!
Mai mult, chiar daca un asemenea IPC ar fi fost emis, în conditiile în care a intervenit rezilierea Contractului din culpa Antreprenorului, devin aplicabile dispozitiile articolului 63.3 din Contract, care instituie dreptul BVB de a sista orice plati catre Antreprenor pe perioada de garantie pentru defecte, timp de 24 de luni de la data emiterii Certificatului de finalizare a Lucrarilor de catre Inginer. Prin urmare, chiar daca Inginerul ar fi atestat îndreptatirea M.E. la plata vreunor sume (ceea ce, repetam, nu este cazul), exigibilitatea acestora ar fi intervenit numai dupa expirarea perioadei de garantie pentru defecte.
– Instanta a retinut în mod neîntemeiat existenta unui pericol ca recurenta sa sustraga de la urmarire, sa ascunda sau sa risipeasca bunurile urmaribile.
În ipoteza în care creanta pretinsa nu este exigibila, art. 591 C.pr.civ. prevede necesitatea îndeplinirii unor conditii suplimentare, respectiv fie (i) debitorul sa fi micsorat prin fapta sa asigurarile date creditorului, fie (ii) sa existe pericolul ca debitorul sa se sustraga de la urmarire sau sa-si ascunda ori sa-si risipeasca averea.
În ambele situatii, creditorului îi revine sarcina probei îndeplinirii acestor conditii.
Recurenta subliniaza ca instanta este tinuta sa verifice existenta unui pericol (ceea ce presupune justificarea unor elemente obiective), nicidecum a unei temeri a reclamantului (care este un aspect pur subiectiv, ce tine de psihologia acestuia), în al doilea rând, nu exista niciun pericol de înstrainare a bunurilor, iar situatia financiara a BVB este departe de a fi precara.
Intimatele depun întâmpinare la data de 05.11.2010 solicitând respingerea recursului ca nefondat, întâmpinare care este ulterior completata la data de 11.11.2010.
Analizând actele dosarului, motivele de recurs invocate, Curtea constata ca recursul este fondat, pentru urmatoarele considerente:
Potrivit art.591 alin.1 Cod procedura civila înfiintarea sechestrului asigurator asupra bunurilor mobile si imobile ale debitorului poate fi luata la cererea creditorului, daca sunt îndeplinite urmatoarele conditii: creditorul nu are titlu executoriu, însa creanta acestuia este constatata prin act scris, este exigibila si daca dovedeste ca a intentat actiune. Daca sunt îndeplinite aceste conditii imperative, obligarea creditorului la plata cautiunii este lasata la aprecierea instantei, nefiind obligatorie.
Alin.2 al art.591 Cod procedura civila reglementeaza o alta situatie în care se poate dispune înfiintarea sechestrului asigurator, respectiv situatia creditorului a carui creanta nu este constatata în scris, daca sunt îndeplinite urmatoarele conditii: creditorul dovedeste ca a intentat actiune si depune, odata cu cererea de sechestru, o cautiune de jumatate din valoarea reclamata.
Interpretând coroborat dispozitiile alin.1 cu alin.2 din art.591 Cod procedura civila, rezulta si o a treia conditie prevazuta de alin.2, respectiv exigibilitatea creantei.
Singura situatie în care nu este ceruta conditia exigibilitatii creantei este prevazuta expres în alin.3, situatie în care înfiintarea sechestrului asigurator poate fi dispusa doar în cazurile în care debitorul a micsorat prin fapta sa asigurarile date creditorului ori atunci când este pericol ca debitorul sa se sustraga de la urmarire sau sa-si ascunda ori sa-si risipeasca averea, cazuri în care creditorul trebuie sa dovedeasca îndeplinirea conditiilor prevazute la alin.1, respectiv creanta desi neexigibila este constatata prin act scris, dovada ca a intentat actiune, precum si plata obligatorie a unei cautiuni în cuantumul fixat de catre instanta.
Ca atare, art.591 Cod procedura civila reglementeaza 3 situatii distincte în care poate fi înfiintat sechestrul asigurator, în fiecare situatie creditorul fiind tinut de îndeplinirea unor conditii distincte.
Instanta de fond, desi a retinut ca exista o creanta constatata prin act scris si este exigibila, retine totodata si aplicabilitatea dispozitiilor art.592 alin.2 Cod procedura civila.
Daca invocarea situatiei prevazuta de alin.3 nu exclude invocarea, în cadrul aceleiasi cereri, si a dispozitiilor alin.1 ori a dispozitiilor alin.2 ale art.591 Cod procedura civila, separat, în nici un caz nu este posibila invocarea alin.1 ori a alin.2 ca temei de drept si îndeplinirea unora dintre conditiile prevazute în alin.1 si a altora din alin.2.
Intimata-creditoare a sustinut în mod gresit, sustinere acceptata si de catre instanta de fond, ca în ceea ce priveste ipoteza de la alin.2 a art.591 Cod procedura civila, cazul în care creanta nu este constatata în scris exclude de plano orice verificare din partea instantei a certitudinii, lichiditatii sau exigibilitatii creantei.
Cu alte cuvinte, în opinia intimatei, daca ne aflam în ipoteza de la alin.2, ipoteza în care creanta nu este constatata în scris, creditorul trebuie sa îndeplineasca doar doua conditii: sa faca dovada ca a intentat actiune si sa depuna cautiune de 1/2 din valoarea reclamata.
Aceste sustineri nu pot fi retinute având în vedere, asa cum am aratat mai sus, faptul ca alin.2, desi nu prevede expres, stabileste si conditia exigibilitatii creantei. Singura situatie în care nu este necesara dovada exigibilitatii este prevazuta în alin.3, legiuitorul prevazând expres acest lucru.
Daca s-ar merge pe sustinerile intimatei în sensul ca pentru înfiintarea sechestrului prevazut la alin.2 Cod procedura civila este suficient sa se faca dovada de catre creditor ca a intentat actiune si ca a platit jumatate din suma aflata în litigiu, atunci care mai este rolul instantelor în judecata acestei cereri atâta vreme cât acestea nu pot face aprecieri, interpretari ori judecati de valoare, rolul lor reducându-se la a constata îndeplinirea unor aspecte mai putin decât formale.
Înfiintarea unei masuri asiguratorii se dispune întotdeauna de catre instanta de judecata care face aprecieri cu privire la situatia de fapt, la îndeplinirea conditiilor de fond legale, cu privire la oportunitatea luarii acestor masuri, tocmai în considerarea consecintelor deosebit de importante pe care le pot produce luarea unor asemenea masuri atât pentru creditor cât si pentru debitor.
Referitor la exigibilitatea creantei pe care intimata o considera îndeplinita totusi, astfel cum rezulta din întâmpinarea depusa în recurs, dar ignorata la fond,se sustine ca aceasta exigibilitate rezulta din ajungerea la scadenta a obligatiei debitoarei recurente de a achita sumele datorate (mecanismul contractual de efectuare a platilor, nerespectarea procedurilor de catre recurenta, certificate interimare de plata, dispozitiile imperative ale legii).
Exigibilitatea creantei reprezinta o chestiune de fond care va fi transata de catre tribunalul arbitral, însa instanta care dispune înfiintarea sechestrului asigurator trebuie sa faca aprecieri cu privire la aparenta dreptului pentru ca este obligata în acest sens de catre dispozitiile art.591 Cod procedura civila.
Aparenta dreptului este, în opinia Curtii, în favoarea recurentei debitoare pornit de la sumara interpretare a dispozitiilor contractuale dintre parti (contractul de antrepriza încheiat la data de 12.12.2007) – art.60 care reglementeaza mecanismul de plata.
Simplificând aceste dispozitii rezulta ca recurenta în calitate de antreprenor trebuia sa faca platile catre intimate, într-un termen de 28 de zile de la data emiterii de catre o persoana autorizata si specializata numita inginer, a unor situatii, certificate de plata, prin care acesta conforma lucrarile efectuate, valoarea acestora, etc.
Aceste situatii nu exista în cauza, si, în consecinta, nu au fost efectuate platile pretinse, fapt carte a generat litigiul dintre parti.
De altfel, chiar intimata în întâmpinarea depusa (fila 117) confirma indirect acest lucru atunci când sustine ca “procedura aprobarii certificatelor de plata a fost lasata la libera discretie a partenerului contractual, însasi debitorul obligatiei de plata, nicidecum la latitudinea unei entitati echidistante si impartiale”.
Referitor la existenta unui pericol ca recurenta debitoare sa se sustraga de la urmarire, sustinerile recurentei în acest sens nu pot fi retinute având în vedere ca intimata creditoare a invocat, la fond, aceste argumente doar pentru a dovedi necesitatea instituirii sechestrului, nicidecum pentru a demonstra îndeplinirea unei conditii de admisibilitate.
Într-o alta ordine de idei, intimata-creditoare a solicitat înfiintarea sechestrului asigurator invocând o creanta în valoare de aproximativ 1.100.000 euro pe toate bunurile mobile (nici macar indicate) si imobile ale debitoarei, stiut fiind ca doar imobilul asupra caruia s-a dispus indisponibilizarea are o valoare ce depaseste cu mult creanta pretinsa.
Trecând peste faptul ca acest imobil este grevat si de alte garantii cu rang superior de preferinta, trebuie avuta în vedere si proportia dintre creanta pretinsa si bunul indisponibilizat; nu se poate indisponibiliza un bun a carui valoare depaseste cu mult valoarea creantei pretinse, existenta unei vadite disproportii în acest sens conturând ideea caracterului abuziv al masurii solicitate.
Fata de cele aratate mai sus, în temeiul art.312 alin.1 raportat la art.304 pct.9 Cod procedura civila Curtea urmeaza sa admita recursul, sa modifice încheierea atacata în sensul respingerii cererii privind instituirea sechestrului asigurator, ca nefondata.
