Legea nr. 31/1990, rep., art. 39, 2433 şi 245
Unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, vor fi desemnaţi de către judecătorul-delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare şi a întocmi un raport scris către acţionari. La cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare, judecătorul-delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea.
Chiar dacă desemnarea specialiştilor se face de pe lista experţilor autorizaţi, în situaţia în care societăţile participante la fuziune sau la divizare înţeleg să solicite împreună numirea unui anumit expert, care să acţioneze pentru toate societăţile implicate, dar în mod obligatoriu independent de acestea, organul care face desemnarea trebuie să ţină seama de această cerere comună, numai în lipsa unei astfel de cereri directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal putând desemna unul sau mai mulţi experţi pentru fiecare dintre societăţile implicate.
Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială,
Decizia civilă nr. 830 din 25 iunie 2010, C.B.N.
Prin sentinţa comercială nr. 340 din 18 martie 2010 pronunţată în dosarul nr. 847/30/2010 Tribunalul Timiş a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petentul I.A., în calitate de acţionar al S.C. B S.A. Timişoara, împotriva rezoluţiei directorului Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş nr. 421 din 21 ianuarie 2010 dată în dosarul nr. 1474/2010 referitoare la depunerea proiectului de fuziune şi numirea unui expert judiciar pentru întocmirea raportului scris către acţionari.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs petentul I.A., solicitând modificarea ei în tot, în sensul admiterii plângerii formulate împotriva rezoluţiei directorului Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş şi respingerea cererii de numire a expertului T.I. pentru fuziune, precum şi radierea din a menţiunii corespunzătoare.
Prin decizia civilă nr. 830 din 25 iunie 2010 Curtea de Apel Timişoara a respins recursul petentului, menţinând sentinţa comercială nr. 340 din 18 martie 2010 pronunţată de Tribunalul Timiş în dosarul nr. 847/30/2010.
Pentru a hotărî astfel instanţa de control judiciar a reţinut că în mod corect tribunalul a respins plângerea formulată de recurent împotriva rezoluţiei directorului Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş nr. 421 din 21 ianuarie 2010 dată în dosarul nr. 1474/2010, prin care acesta solicita desfiinţarea rezoluţiei menţionate ca fiind nelegală şi respingerea cererii de numire a expertului, precum şi radierea menţiunii corespunzătoare din registrul comerţului.
Potrivit art. 2433 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, vor fi desemnaţi de către judecătorul-delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare şi a întocmi un raport scris către acţionari. Acest raport va preciza dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corectă şi rezonabilă, metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusă, dacă metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode, precum şi opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obţinerea valorii reţinute în final. Raportul va descrie, de asemenea, orice dificultăţi deosebite în realizarea evaluării. La cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare, judecătorul-delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea. Fiecare dintre experţii desemnaţi în conformitate cu prezentul articol are dreptul de a obţine de la oricare dintre societăţile care participă la fuziune sau la divizare toate informaţiile şi documentele relevante şi de a face toate investigaţiile necesare.
Într-adevăr, dispoziţiile acestui text, introdus prin art. I pct. 165 din Legea nr. 441/2006, au ca obiect instituirea unui regim de protecţie adecvat, în favoarea asociaţilor şi acţionarilor societăţilor implicate în operaţiunile de fuziune, respectiv de divizare. Deci, legiuitorul român a considerat că nu numai creditorii sociali trebuie să se bucure de o protecţie adecvată a drepturilor şi intereselor legitime, ci şi asociaţii societăţilor participante la aceste operaţiuni. Protecţia adecvată pe care o urmăreşte legiuitorul vizează apărarea şi promovarea intereselor asociaţilor societăţilor implicate în raport cu unele activităţi ale administratorilor respectivelor persoane juridice având ca finalitate obţinerea unor avantaje necuvenite de către administratorii-asociaţi. O astfel de protecţie va putea fi asigurată prin activitatea unui sau a mai multor experţi desemnaţi de către judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului în care sunt înregistrate societăţile comerciale implicate, iar în prezent, ca urmare a apariţiei O.U.G. nr. 116/2009, de către directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, experţi care vor putea acţiona fie individual, pe cheltuiala fiecărei societăţi comerciale, dar independent de acestea, fie în comun, pentru toate societăţile, dar independent de fiecare dintre ele. Ca atare, raporturile juridice dintre experţi şi societăţile la cererea cărora au fost numiţi de către directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului au natura preponderent a unor contracte de antrepriză, respectiv de prestări servicii specializate.
Chiar dacă desemnarea specialiştilor se face de pe lista experţilor autorizaţi, în situaţia în care societăţile participante la fuziune sau la divizare înţeleg să solicite împreună (printr-o cerere comună) numirea unui anumit expert, care să acţioneze pentru toate societăţile implicate, dar în mod obligatoriu independent de acestea, organul care face desemnarea trebuie să ţină seama de această cerere comună, numai în lipsa unei astfel de cereri directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului putând desemna unul sau mai mulţi experţi pentru fiecare dintre societăţile implicate. O asemenea împrejurare rezultă cu claritate din interpretarea textului art. 2433 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, şi numai o analiză sumară a normei juridice menţionate poate conduce la ideea afirmată de recurent, în sensul că cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare se referă doar la „desemnarea” nu şi la „propunerea” unuia sau a mai multor experţi, legiuitorul nedorind să permită numirea acestora la propunerea societăţilor implicate, aşa cum a făcut-o, spre exemplu, la numirea lichidatorilor în cazul lichidării voluntare. Aceasta, pentru simplul fapt că termenii „numire” şi „desemnare” sunt în realitate sinonimi.
Scopul legal pentru care este obligatorie desemnarea unui sau a mai multor experţi independenţi, persoane fizice sau juridice, este acela de a efectua o analiză calificată şi cât se poate de amănunţită a proiectelor de fuziune sau de divizare, în urma căreia să se întocmească un raport de specialitate, care să se constituie într-un principal mijloc de informare şi documentare a asociaţilor cu privire la termenii şi condiţiile proiectului de fuziune sau divizare. Chiar dacă obiectul instituirii obligaţiei desemnării unuia sau a mai multor experţi în sensul verificării şi evaluării proiectului de fuziune, respectiv de divizare este acela de a obţine informaţii cât mai exacte, corecte, adecvate, fidele asupra posibilităţii reale de realizare a acestor operaţiuni de reorganizare judiciară, trebuie menţionat că, din punct de vedere juridic, opiniile specialiştilor exprimate în rapoartele întocmite sunt consultative pentru adunările generale ale societăţilor implicate, cum în mod corect a subliniat şi intimata, aceste organisme putând decide în mod diferit faţă de cele constatate ori propuse de către experţi sau chiar de administratori.
Bănuielile petentului cu privire la eventuala lipsă de obiectivitate sau imparţialitate a expertului desemnat la propunerea comună a societăţilor participante la fuziune ori suspiciunile sale referitoare la o posibilă înţelegere cu administratorii cu privire la rezultatul expertizei sunt nefondate şi nu au fost dovedite în niciun fel. De asemenea, alin. (2) al art. 245 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, statuează că experţii care întocmesc raportul prevăzut la art. 2433, pe seama societăţii absorbite sau divizate, răspund civil faţă de acţionarii/asociaţii acestor societăţi pentru neregularităţile comise în îndeplinirea îndatoririlor lor, iar art. 39 din acelaşi act normativ arată că nu pot fi experţi: a) rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ori soţii acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor; b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură; c) orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri, de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale care reglementează profesia. Aceasta, cu atât mai mult cu cât Codul privind conduita etică şi profesională a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi din România interzice orice relaţie financiară între expertul desemnat şi societăţile implicate în fuziune. Nu în ultimul rând, partea interesată avea la îndemână posibilitatea oferită de art. 18 din O.G. nr. 2/2000, aprobată prin Legea nr. 156/2002, de a solicita ca pe lângă persoana numită în calitate de expert să mai participe la efectuarea expertizei, pe cheltuiala sa, şi un expert specialist, nominalizat de ea, din categoria persoanelor prevăzute la art. 11-14.
Nici criticile recurentului referitoare la nerespectarea Directivei a III-a nr. 78/855/C.E. din 9 octombrie 1978 în materia fuziunii nu sunt întemeiate. Este adevărat că prin Legea nr. 441/2006, pentru a alinia legislaţia română la standardele impuse de normele Uniunii Europene, Legea societăţilor comerciale a fost modificată pentru a transpune în dreptul intern mai multe Directive, ce constituie acquis-ul comunitar în materie de societăţi comerciale. Totuşi, nu trebuie uitat că Directivele U.E. sunt obligatorii pentru fiecare stat membru, însă numai în ceea ce priveşte obiectivul care trebuie urmărit. Acestea sunt reglementări-cadru, care trebuie implementate de către statele membre prin legi naţionale de aplicare, alegerea formei şi a mijloacelor de aplicare fiind făcută de către statele membre. Judecătorul nu trebuie să aplice în mod nemijlocit prevederile Directivei, ci normele naţionale adoptate în aplicarea acesteia. Directivele comunitare se adresează statelor membre şi le obligă ca, într-un anumit termen, prevăzut în Directivă, să implementeze în dreptul intern obiectivele urmărite. Aşadar, dispoziţiile Directivelor nu au efect direct în relaţiile dintre cetăţeni. Chiar şi dispoziţiile clare, precise şi necondiţionate din Directive, prin care sunt stabilite drepturi sau obligaţii individuale, nu se aplică în mod nemijlocit în relaţiile de drept privat, cu excepţia situaţiei în care legea naţională de aplicare a directivei nu a fost adoptată, iar termenul pentru implementare a trecut, când judecătorul naţional are obligaţia să aplice, în mod nemijlocit, dispoziţiile Directivei, dacă acestea sunt suficient de precise, ceea ce nu este cazul în speţă.
Prin Directiva a IlI-a nr. 78/855/C.E. din 9 octombrie 1978 se arată că acţionarii societăţilor implicate în fuziune trebuie să fie informaţi în mod corespunzător şi cât mai obiectiv posibil, drepturile acestora trebuind să fie protejate în mod adecvat, fiind obligatorie numirea unui expert independent de către o autoritate judiciară sau administrativă (art. 10). Or, legea română, care a transpus această Directivă europeană, statuează fără echivoc că, la cererea comună a societăţilor care participă la fuziune sau la divizare, judecătorul-delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea. Ca atare, nu poate fi vorba de aplicarea greşită de către judecătorul fondului a Directivei a III-a nr. 78/855/C.E. din 9 octombrie 1978 în materia fuziunii.
