Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 79 din data de 09.05.2014
Prin cererea înregistrată la această instanță sub nr. 618/64/2013, reclamantul M. B. a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, să dispună anularea deciziei nr. 199/26.09.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația înregistrată la pârâtă sub nr. 69458/30.08.2013 împotriva Notei de neconformitate nr. 21435/2013 și, în consecință, să fie admisă această contestație și să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. 21435/2013 privind proiectul cod SMIS 39063, cu titlul “Centrul multifuncțional de servicii sociale”;, cu cheltuieli de judecată.
În motivare, reclamantul a susținut că, în acord cu dispozițiile art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, împotriva Notei de neconformitate nr. 21435/2013, a înregistrat la intimată contestația nr. 69458/30.08.2013 ce a fost soluționată prin Decizia nr. 199/26.09.2013, comunicată la data de 10.10.2013, în sensul respingerii acesteia ca nefondată, astfel că a formulat prezenta contestație, în acord cu dispozițiile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora “deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”;.
Reclamantul a arătat că prin Nota de neconformitate nr. 21435/2013 s-a reținut ca o serie de cerințe solicitate de M.B., în calitate de autoritate contractantă, au caracter restrictiv sau nu au respectat principiul tratamentului egal astfel:
– în anunțul de participare și Fișa de date a achiziției pentru demonstrarea experienței similare M.B. a solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare minim impusă de 7.500.000 lei fără TVA – cerință cu caracter restrictiv;
– în procesul de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal.
Reclamantul a mai arătat că, în urma acestei calificări, reprezentanții pârâtului au aplicat o corecție de 10 % din valoarea contractului de execuție lucrări nr. 362/05.12.2012 încheiat cu asocierea S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L., rezultatul final al corecției financiare fiind de 645.978,50 lei.
Referitor la experiența similară, reclamantul a arătat că la secțiunea III.2.2 lit. a) din fișa de date a achiziției Capacitatea tehnică și/sau profesională, M.B., în calitate de autoritate contractantă, a impus obligația ca operatorul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să demonstreze o experiență similară în domeniul obiectului contractului prin prezentarea unui contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare de 7.500.000 lei fără TVA, iar reprezentanții pârâtei au apreciat că solicitarea de prezentare a unui singur contract pentru dovedirea experienței similare este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au derulat lucrări de cel puțin valoarea menționată, dar care rezultau din însumarea mai multor contracte, iar autoritatea a impus cerințe restrictive.
Reclamantul apreciază că această susținere este vădit nefondată deoarece, pe de o parte, autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în situații de excepție, limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate.
Pe de altă parte, dispozițiile art. 176 și 179 din OUG nr. 34/2006 și art. 8 din HG nr. 925/2006 permit autorității contractante să impună anumite cerințe minime de calificare, sub condiția ca acestea să prezinte relevanță în raport cu contractul încheiat și să nu fie disproporționată cu acesta.
Prin urmare, analiza cerințelor impuse de către autoritatea contractantă trebuia, în opinia reclamantului, să pornească și să se raporteze permanent la natura proiectului care era unul de o anvergură și o complexitatea extrem de ridicată. Astfel, reclamantul a arătat că imobilul ce trebuia consolidat era foarte vechi, fiind abandonat din cauza gradului extrem de ridicat de degradare și al pericolului pe care l-ar prezenta în exploatare, clădirea fiind foarte complexă – șase corpuri separate prin rosturi de tasare și care sunt structurate pe mai multe niveluri, astfel că lucrările de consolidare prevăzute a se executa, erau lucrări care prezentau un grad foarte ridicat de complexitate, societatea câștigătoare a licitației trebuind să aibă o experiența deosebită în domeniul consolidărilor de clădiri vechi și avariate, iar personalul muncitor și cel tehnic de coordonare trebuia să aibă o experiența foarte bună în acest domeniu. În plus, pe lângă faptul că lucrările ce trebuie executate sunt de mare finețe și tehnicitate, personalul este în permanent pericol de accidentare, fiind nevoie de implementarea unor masuri deosebite de securitate în muncă, masuri pe care numai o firma cu experiența în genul acesta de lucrări le poate impune.
În plus, reclamantul a arătat că această cerință respectă prevederile art. 9 alin. 1 lit. a din HG nr. 925/2006, din interpretarea cărora rezultă că autoritatea contractanta nu poate impune ca o cerință a dovezii experienței similare prezentarea unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.
Reclamantul a mai arătat că această cerință respectă și dispozițiile art. 188 alin. 3 coroborate cu cele ale art. 176 din OUG nr. 34/2006 și cele ale art. 8 din HG nr. 925/2006.
Referitor la nerespectarea principiului tratamentului egal, reclamantul a arătat că reprezentanții pârâtului au reținut în Nota de neconformitate nr. 21435/2013 că, în urma analizării Raportului procedurii 87309/23.112012, în mod comparativ, pentru ofertantul S.C. B.A. S.R.L. și pentru ofertantul câștigător, S.C. C.L. S.R.L., în cadrul rubricii “respectarea listelor de cantități”; se observă faptul că ambii ofertanți au avut dificultăți în a prezenta listele de cantități respectând întocmai forma și conținutul acestora din documentația de atribuire, diferența dintre acești ofertanți fiind că unuia i-au fost cerute mai multe clarificări cu privire la neconcordanțele apărute și, în urma răspunsurilor, oferta i-a fost declarată conformă, iar celuilalt ofertant nu i-au fost cerute nici un fel de clarificări, oferta acestuia fiind declarată neconformă.
În privința celor constatate, reclamantul consideră că reprezentanții pârâtului sunt într-o grava eroare, nesesizând motivele pentru care a fost declarată neconformă oferta S.C. B.A. S.R.L.
Pe de o parte, oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarată neconformă dintr-un motiv obiectiv – manopera prezentată de aceasta societate a fost de 4 lei/ora, fiind situata sub manopera minimă pe economie pentru anul 2012, respectiv 4,13 lei/oră (conform H.G. nr. 1225/2011) – în conformitate cu art. 36 alin. 2, lit. c din HG nr. 925/2006 deoarece tariful unitar cuprins în extrasul pentru manoperă a fost sub limita legală de 4.13 lei/ora conform HG nr. 1225/2011, iar față de natura neconformității nu era necesară solicitarea de clarificări, societatea ofertanta fiind singura în măsură să își stabilească tariful unitar pentru manoperă, neexistând deci incertitudini sau neclarități în privința ofertei acestei societăți, documentele depuse de această societate fiind clare și cu toate elementele necesare analizării ofertei. În plus, nu exista nicio obligație legală în sarcina autorității contractante de a solicita justificări ofertantului în sensul de a-i atrage atenția acestuia că prețurile oferite pentru manopera anumitor materiale și utilaje încalcă nivelul stabilit de lege (in speța HG 1225/2011).
Pe de altă parte, clarificările solicitate ofertantului S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. au fost de o cu totul altă natură și ele nu au vizat motivul pentru care oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarata neconformă, ci au vizat faptul că acest ofertant a prezentat listele de cantități, dar nu a respectat întocmai forma și conținutul acestora din documentația de atribuire, precum și faptul că în documentele depuse nu se regăsea contribuția pentru concedii medicale și indemnizația de asigurări sociale de sănătate.
În probațiune, reclamantul a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Acțiunea este scutită de obligația de plată a taxei judiciare de timbru, conform art. 30 alin. 1 și 2 teza finală din OUG nr. 80/2013.
Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, deși legal citat (fila 119), nu a formulat întâmpinare în condițiile art. 201 alin. 1Cod procedură civilă, dar a depus la dosar note de ședință prin care a solicitat respingerea acțiunii promovate de către reclamant (filele 124-129).
Instanța a solicitat pârâtului, în condițiile art. 13 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, anexarea documentației ce a stat la baza emiterii actelor administrative contestate (filele ).
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
În fapt, prin Nota de neconformitate nr. 21435/2013 (filele 16-18) pârâtul a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 362/05.12.2012, încheiat de către reclamantul M.B. cu S.C. C.L. S.R.L. și S.C. P. S.R.L., respectiv 645.978,50 lei.
Împotriva acestui act reclamantul a formulat contestație (filele 13-14) conform dispozițiilor art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, care a fost însă respinsă prin decizia nr. 199/26.09.2013 (filele 10-12), aceasta din urmă fiind contestată în cadrul prezentului litigiu.
În esență, pârâtul a reținut în actele contestate că reclamantul, ca autoritate contractantă, a inclus în fișele de date ale achiziției pentru contractul de lucrări analizat o serie de cerințe minime, nerelevante sau disproporționate, astfel:
– în anunțul de participare și Fișa de date a achiziției, pentru demonstrarea experienței similare, M.B. a solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare minim impusă de 7.500.000 lei fără TVA – cerință cu caracter restrictiv;
– în procesul de evaluare al ofertelor autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal, respectiv, deși în cadrul rubricii “respectarea listelor de cantități”; se observă faptul că ambii ofertanți au avut dificultăți în a prezenta listele de cantități cu respectarea întocmai a formei și conținutului acestora din documentația de atribuire, diferența dintre ofertanți a fost aceea că unuia i-au fost cerute mai multe clarificări cu privire la neconcordanțele apărute și, în urma răspunsurilor, oferta i-a fost declarată conformă – S.C. C.L. S.R.L., iar celuilalt ofertant ofertantul, S.C. B.A. S.R.L., nu i-au fost cerute nici un fel de clarificări, oferta acestuia fiind declarata neconformă.
În drept, potrivit art. 176 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e), iar potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câștigătoare.
De asemenea, art. 178 din același act normativ prevede că, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Art. 179 stabilește obligația autorității contractante de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
Art. 8 al H.G. nr. 925/2006 subliniază și el faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a ofertanților prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
De asemenea, prin art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se instituie prezumția legală de încălcare a principiului proporționalității pentru o serie de condiții de calificare stabilite limitativ la lit. a) – d).
Din interpretarea coroborată a acestor norme, Curtea reține că autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe minime de calificare, ce se constituie într-un filtru preliminar, prin care să se asigure că agentul economic are capacitatea și potențialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câștigător, astfel încât să satisfacă necesitățile autorității contractante.
Dar, aceste cerințe minimale trebuie să îndeplinească două condiții: să prezinte relevanță în raport cu contractul încheiat și să nu fie disproporționate în raport cu acesta.
Referitor la cerința ca operatorul economic să demonstreze o experiență similară prin prezentarea unui contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare de 7.500.000 lei fără TVA, inclusă în fișa de date a achiziției încheiată pentru contractul de lucrări nr. 362/05.12.2012, Curtea constată că această cerință este restrictivă.
Astfel cum s-a reținut anterior, chiar art. 9 alin 1 lit. a din HG nr. 925/2006 instituie prezumția legală de încălcare a principiului proporționalității pentru o serie de condiții de calificare, între care și stabilirea unei condiții ca “suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”;.
Din interpretarea acestei dispoziții rezultă că autoritatea contractantă nu poate impune, ca cerință a dovezii experienței similare, prezentarea unui/unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.
În cauză, reclamantul a respectat această condiție sub aspectul valoric, dar a limitat, în mod nejustificat, dreptul de a dovedi experiența similară prin depunerea unui singur contract de aceeași valoare cu cea a contractului atribuit.
În acest mod se încalcă accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică referitoare la contractul de lucrări din litigiu, iar această încălcare nu poate fi justificată de complexitatea tehnică a proiectului, care ar fi putut fi asigurată, eventual prin impunerea unor condiții de pregătire/calificare a personalului, iar nu referitoare la valoarea totală a contractului.
Evident, impunerea ca și condiție referitoare la dovada experienței similare a cerinței depunerii unui singur contract egal ca valoare cu cel ce urma a fi atribuit limitează în mod nepermis concurența între agenții economici calificați pe acest palier de lucrări și prin prisma faptului că valoarea minimă impusă este una ridicată.
Din start, această condiție limitează accesul agenților economici care nu au avut în derulare contracte similare ca valoare, dar care, chiar și printr-o asociere, ar putea asigura derularea în bune condiții a contractului de lucrări pentru care s-a organizat procedura.
Referitor la nerespectarea principiului tratamentului egal, Curtea constată că din Raportul procedurii depus la dosar (filele 55-103), rezultă că oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarată neconformă motivat de faptul că la închiderile de deviz nu se respectă cotele legale în vigoare la șomaj – 0,75%, nu se regăsește contribuția la Fondul de garantare a creanțelor salariale, iar manopera prezentată de aceasta societate a fost de 4 lei/ora, fiind situata sub manopera minimă pe economie pentru anul 2012, respectiv 4,13 lei/oră (conform H.G. nr. 1225/2011), fiind aplicate prevederile art. 36 alin. 2 lit. c din HG nr. 925/2006 (fila 77).
Față de natura neregulilor constatate, Curtea constată că autoritatea contractantă nu era obligată să solicite clarificări, deoarece oferta prezentată de această societate nu respecta prevederile art. 164 c. muncii, care stabilește că “angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puțin egal cu salariul de bază minim brut orar pe țară”;, care, la nivelul anului 2012 era cel stabilit de HG nr. 1225/2011 – 4,13 lei/oră (art. 1). Or, solicitarea de clarificări reglementată de art. 201 din OUG nr. 34/2006 nu are ca rațiune corectarea aspectelor neconforme din cuprinsul ofertelor depuse, ci numai de verificare a ofertei prin prisma criteriilor de calificare și selecție, respectiv de demonstrare a îndeplinirii cerințelor solicitate în fișa de date și caietul de sarcini.
Curtea constată că din Raportul procedurii depus la dosar (filele 55-103), rezultă că referitor la oferta S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. clarificările solicitate de autoritatea contractantă au vizat următoarele aspecte: unde se regăsește contribuția la concediile medicale și completarea fișelor tehnice pentru utilaje și echipamente. Este evident că aceste neclarități au fost de o natură diferită față de cele evidențiate anterior, cuprinse în oferta S.C. B.A. S.R.L.
Prin urmare, faptul solicitării de clarificări de la ofertantul S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. nu a creat, în condițiile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, un avantaj acestuia, deoarece aspectele supuse clarificării puteau fi remediate fără modificarea propunerii financiare/tehnice.
Or, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat ofertantei S.C. B.A. S.R.L. să justifice manopera de 4 lei/ora, sub cea de 4,13 lei oră prevăzută de HG nr. 1225/2011, răspunsul nu ar fi fost util, iar modificarea prețului manoperei la nivelul legal nu ar fi fost posibilă deoarece ar fi dus la modificarea propunerii financiare, aspect nepermis de dispozițiile art. 79 alin. 3 din HG nr. 925/2006.
Prin urmare, în mod nelegal, actele contestate în cadrul prezentei acțiuni au reținut încălcarea de către reclamantul M.B. a principiului tratamentului egal, impunându-se deci înlăturarea din cuprinsul acestora a abaterii prevăzute de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011.
Sub aspectul corecției financiare aplicate, Curtea reține că pârâtul a făcut aplicarea art. 4 din HG nr. 875/2011 care stabilește că “în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse”;, respectiv că a aplicat pentru ambele abateri o singură corecție financiară de 10%.
Având în vedere cele reținute anterior, respectiv faptul că reclamantul nu a săvârșit abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 (nerespectarea principiului tratamentului egal) și față de prevederile aceleiași norme conform cărora, în funcție de gravitatea abaterii, se poate reduce corecția de la nivelul maxim de 10% la 5%, Curtea apreciază că se impune reducerea corecției financiare aplicate la nivelul minim permis de actul normativ. În susținerea acestei reindividualizări a corecției aplicate Curtea va reține faptul că, deși procedura verificată a fost una complexă, a fost constatată o singură neregulă. În plus, deși neregula constatată a avut ca efect încălcarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziție publică, la această procedură au participat, în concret, 5 operatori economici, fiind asigura un nivel satisfăcător de concurență.
Pentru toate aceste considerente, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M.B., va anula în parte actele contestate, în sensul că va înlătura abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 și va reduce corecția financiară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 de la 10% la 5% pentru contractul de lucrări nr. 362/05.12.2012, încheiat de către reclamant cu S.C. C.L. S.R.L. și S.C. P. S.R.L., respectiv de la 645.978,50 lei la 322.989,25 lei, menținând ca legale celelalte constatări, respingând restul pretențiilor reclamantului ca nefondate.
Față de dispozițiile art. 453 alin. 2 Cod procedură civilă, instanța va obliga pârâtul să plătească reclamantului suma de 1.860 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale efectuate de acesta în cauză, cu titlu de onorariu avocat, conform dovezii depuse la dosar, apreciind cuantumul acestora ca fiind rezonabil prin raportare, pe de o parte, la valoarea pretențiilor admise, iar, pe de altă parte, la efectiv depusă și complexitatea ridicată a litigiului.
