Nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a comunica participanţilor la licitaţie solicitările de clarificări şi răspunsul la acestea, nu o îndreptăţesc pe aceasta să anuleze procedura, ci numai să intre în legalitate şi să prelungească termenele, în măsura în care aceasta este necesară, continuând însă procesul de achiziţie.
Cererea de acordare a despăgubirilor este de competenţa instanţei de judecată, iar din punct de vedere material se aplică dispoziţiile incidente în cauzele de administrativ.
Instanţa de judecată nu este îndreptăţită să atribuie un contract de achiziţie, ci numai să cenzureze măsurile luate şi sub acest aspect de autoritatea contractantă.
Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1032 din 7 noiembrie 2008
Prin plângerea formulată la 23.09.2008, reclamanta SC S. SA Pitești a solicitat, în contradictoriu cu C.B. C.N. „V.V.” Curtea de Argeș, desființarea deciziei nr. 4178/2C2/4097, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la 11.09.2008.
în motivare s-a arătat că reclamanta a formulat contestație împotriva actului nr. 2534, emis de autoritatea contractantă pârâtă la 29.08.2008, prin care aceasta a anulat procedura, reținându-se că au intervenit unele nereguli de care reclamanta nu a luat cunoștință. Acestea ar consta în clarificări solicitate și care nu au fost transmise ofertantei-reclamante, așa încât se ajunge la invocarea propriei culpe pentru a nu onora obligațiile, și nedeclararea drept câștigătoare a licitantei îndreptățite.
Se impune, deci, ca instanța să anuleze decizia CNSC, să admită contestația și să oblige autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziție cu reclamanta, care a obținut cel mai bun punctaj, iar în subsidiar să se dispună plata despăgubirilor și sancționarea persoanelor vinovate.
La acest dosar, care are nr. 731/46/2008, a fost atașat și dosarul nr. 761/46/2008, reținându-se cauza de litispendență.
Examinând actele dosarului în raport de susținerile părților și având în vedere prevederile art. 137 C.proc.civ., act normativ ce se aplică în completarea, sub aspect procedural, a O.U.G. nr. 34/2006, s-au reținut următoarele:
Sub aspectul competenței de soluționare a capătului de cerere subsidiar, se apreciază că acesta nu revine în competența materială a Curții de Apel Pitești. Este adevărat că, potrivit art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, competența de acordare a despăgubirilor revine numai instanței de judecată. Această competență se determină în raport de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 și art. 2-3 C.proc.civ.
Cum în cauză autoritatea contractantă este un organ local, reținând și că în materia contenciosului administrativ competența nu se stabilește în raport de existența sau nu a personalității juridice întrucât autoritățile administrative au o competență de drept public, se apreciază că cererea de despăgubiri și cea de sancționare a autorității contractante se impun a fi declinate în favoarea Tribunalului Argeș.
în baza art. 165 C.proc.civ., s-a dispus disjungerea acestui capăt al pretențiilor formulate și în baza art. 158 și urm. din același act normativ, s-a dispus declinarea competenței de soluționare.
în ceea ce privește fondul pretențiilor deduse judecății, s-a reținut că acestea sunt întemeiate, în parte.
Prin decizia CNSC nr. 4178/2C2/4097/2008 a fost respinsă contestația formulată de petentă prin care aceasta solicita desființarea actului emis de autoritatea contractantă ce decisese anularea procedurii.
Procedura de licitație în discuție este supusă prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și avea ca obiect lucrări de consolidare, reabilitare și modernizare a C.N. „V.V.” Curtea de Argeș.
Pe parcursul derulării acestei proceduri s-au solicitat mai multe clarificări de către operatorii economici participanți, clarificări ce nu au fost comunicate petentei-contestatoare, așa încât, după încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor, la 25.04.2008, s-a reținut încălcarea dispozițiilor legale privind necomunicarea clarificărilor, faptul că nu se mai pot remedia abaterile comise și de aceea, s-a luat măsura anulării întregii proceduri.
în esență, problema pe care au avut-o de rezolvat organul administrativ jurisdicțional și instanța de judecată este aceea de a ști dacă o încălcare a cerințelor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 și necomunicarea de către autoritatea contractantă a clarificărilor către toți participanții, o îndreptățesc pe aceasta să ia măsura anulării licitației.
Răspunsul la această chestiune rezultă din prevederile art. 72,art. 78-79 și art. 209 din actul normativ precitat.
Astfel, potrivit art. 78, orice operator economic are dreptul să solicite clarificări privind documentația de atribuire, solicitare la care i se va răspunde de regulă în trei zile, în mod clar și fără ambiguități, iar întrebările și răspunsurile formulate se trimit către toți operatorii economici, asigurându-se însă confidențialitatea solicitantului. Art. 79 reglementează și el aspecte particulare ce pot să apară cu ocazia solicitării de clarificări.
Art. 72 răspunde, în esență, întrebării mai sus formulate, prevăzând în mod expres că, în măsura în care autoritatea contractantă, deși a primit în termen (aspect necontestat în cauză) solicitarea de clarificări, nu a înaintat tuturor agenților economici participanți întrebările și răspunsurile formulate, are obligația să prelungească termenele pe o „perioadă suficientă astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obținerea informațiilor complete și relevante pentru elaborarea ofertei”.
în concluzie, autoritatea contractantă nu este îndreptățită, atunci când nu comunică întrebările și răspunsurile solicitate pentru clarificarea tuturor aspectelor ridicate de licitație, să decidă anularea procedurii, ci are dreptul să ia măsuri pentru prelungirea termenelor.
Textul se coroborează cu prevederile art. 209 din Ordonanță, care enumeră limitativ cazurile în care se poate dispune anularea licitației, cazuri în care nu poate fi încadrat cel invocat în prezenta pricină.
Concluzia privind caracterul nelegal al actului contestat s-a impus cu atât mai mult cu cât acesta a fost emis după deschiderea ofertelor, când se cunoșteau cele mai importante elemente ce puteau decide licitantul câștigător.
Tocmai de aceea, din economia art. 78 și art. 79, rezultă că aceste clarificări nu pot fi decât anterioare depunerii ofertei și de aceea este și nefirească măsura adoptată de autoritate, de a constata încălcarea cerințelor de tratament egal numai după ce a deschis ofertele participanților.
Pentru toate aceste considerente s-a apreciat că este întemeiată plângerea formulată și pentru aceleași raționamente și contestația adresată organului administrativ jurisdicțional, de aceea au fost admise căile de atac, conform art. 285 din Ordonanță, modificată decizia CNSC, iar în fond anulat actul administrativ nr. 2534/29.08.2008 și dispusă continuarea procedurii.
S-a mai reținut că instanța nu poate să ia direct măsura atribuirii unui contract și declarării drept câștigătoare a unei anumite oferte, aceste atribuții revenind autorității contractante și numai după exercitarea lor, în căile de atac este posibilă cenzurarea statuărilor astfel adoptate.
