ACHIZIŢIE PUBLICĂ. LICITAŢIE. ANULAREAPROCEDURII PENTRU NECOMUNICAREACLARIFICĂRILOR. CERERE DE DESPĂGUBIRI.COMPETENŢĂ. ATRIBUIREA CONTRACTULUI.- art. 72, 78, 79, 209 ŞI 285 din OUG nr.34/2006- art. 10 din Legea nr.554/2004- art.2 şi 3 din Codul de procedură civilă
Nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligaţieide a comunica participanţilor la licitaţie solicitările de clarificărişi răspunsul la acestea, nu o îndreptăţesc pe aceasta să anulezeprocedura, ci numai să intre în legalitate şi să prelungeascătermenele, în măsura în care aceasta este necesară, continuândînsă procesul de achiziţie.
Cererea de acordare a despăgubirilor este de competenţainstanţei de judecată, iar din punct de vedere material se aplicădispoziţiile incidente în cauzele de administrativ.
Instanţa de judecată nu este îndreptăţită să atribuire uncontract de achiziţie, ci numai să cenzureze măsurile luate şi subacest aspect de autoritatea contractantă.
( Curtea de Apel piteşti -s.c.c.a.f., decizia nr. 1032/R-C/7 noiembrie 2008 )
Prin plângerea formulată la 23 septembrie 2008, reclamantaSC S” SA Piteşti a solicitat în contradictoriu cu C.B. C.N. V.V.” Curteade Argeş desfiinţarea deciziei nr.4178/2C2/4097, pronunţată deConsiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la 11.09.2008.
În motivare s-a arătat că reclamanta a formulat contestaţieîmpotriva actului nr.2534, emis de autoritatea contractantă pârâtă la 29august 2008, prin care aceasta a anulat procedura, reţinându-se că auintervenit unele nereguli de care reclamanta nu a luat cunoştinţă. Acesteaar consta în clarificări solicitate şi care nu au fost transmise ofertantei-reclamante, aşa încât se ajunge la invocarea propriei culpe pentru a nuonora obligaţiile şi nu a declarat câştigătoare licitanta îndreptăţită.
Se impune, deci, ca instanţa să anuleze decizia CNSC, săadmită contestaţia şi să oblige autoritatea contractantă să încheiecontractul de achiziţie cu reclamanta, care a obţinut cel mai bun punctaj,iar în subsidiar să se dispună plata despăgubirilor şi sancţionareapersoanelor vinovate.
La acest dosar, care are nr.731/46/2008, a fost ataşat şidosarul nr.761/46/2008, reţinându-se cauza de litispendenţă.
Examinând actele dosarului în raport de susţinerile părţilor şiavând în vedere prevederile art.137 din Codul de procedură civilă, actnormativ ce se aplică în completarea, sub aspect procedural, a OUGnr.34/2006, s-au reţin următoarele.
Sub aspectul competenţei de soluţionare a capătului de cereresubsidiar, se apreciază că acesta nu revine în competenţa materială aCurţii de Apel Piteşti. Este adevărat că potrivit art.286 din OUGnr.34/2006, competenţa de acordarea despăgubirilor revine numaiinstanţei de judecată. Această competenţă se determină în raport dedispoziţiile art.10 din Legea nr.554/2004 şi art.2 şi 3 din Codul deprocedură civilă.
Cum în cauză autoritatea contractantă este un organ local,reţinând şi că în materia contenciosului administrativ competenţa nu sestabileşte în raport de existenţa sau nu a personalităţii juridice întrucâtautorităţile administrative au o competenţă de drept public, se apreciazăcă cererea de despăgubiri şi cea de sancţionare a autorităţii contractantese impune a fi declinată în favoarea Tribunalului Argeş.
În baza art.165 din Codul de procedură civilă, s-a dispusdisjungerea acestui capăt al pretenţiilor formulate şi în baza art.158 şiurmătoarele din acelaşi act normativ şi declinarea competenţei desoluţionare.
În ceea ce priveşte fondul pretenţiilor deduse judecăţii s-areţinut că acestea sunt întemeiate, în parte.
Prin decizia CNSC nr.4178/2C2/4097/2008 a fost respinsăcontestaţia formulată de petentă prin care aceasta solicita desfiinţareaactului emis de autoritatea contractantă ce decisese anularea procedurii.
Procedura de licitaţie în discuţie este supusă prevederileOUG nr.34/2006 şi avea ca obiect lucrări de consolidare, reabilitare şimodernizare a C.N. V.V.” Curtea de Argeş.
Pe parcursul derulării acestei proceduri s-au solicitat maimulte clarificări de către operatorii economici participanţi, clarificări cenu au fost comunicate petentei-contestatoare, aşa încât, după încheiereaprocesului verbal de deschidere a ofertelor, la 25 aprilie 2008, s-a reţinutîncălcarea dispoziţiilor legale privind necomunicarea clarificărilor, faptulcă nu se mai pot remedia abaterile comise şi de aceea, s-a luat măsuraanulării întregii proceduri.
În esenţă, problema pe care a avut-o de rezolvat organuladministrativ jurisdicţional şi instanţa de judecată este aceea de a şti dacăo încălcare a cerinţelor art.78 din OUG nr.34/2006 şi necomunicarea decătre autoritatea contractantă a clarificărilor către toţi participanţii oîndreptăţeşte pe aceasta să ia măsura anulării licitaţiei.
Răspunsul la această chestiune rezultă din prevederile art.72,78, 79 şi 209 din actul normativ precitat.
Astfel, potrivit art.78, orice operator economic are dreptul săsolicite clarificări privind documentaţia de atribuire, solicitare la care i seva răspunde de regulă în trei zile, în mod clar şi fără ambiguităţi, iarîntrebările şi răspunsurile formulate se trimit către toţi operatoriieconomici, asigurându-se însă confidenţialitatea solicitantului. Art.79reglementează şi el aspecte particulare ce pot să apară cu ocazia solicităriide clarificări.
Art.72 răspunde, în esenţă, întrebării mai sus formulate,prevăzând în mod expres că, în măsura în care autoritatea contractantă,deşi a primit în termen (aspect necontestat în cauză), solicitarea declarificări nu a înaintat tuturor agenţilor economici participanţi întrebărileşi răspunsurile formulate, are obligaţia să prelungească termenele pe operioadă suficientă astfel încât orice operator economic interesat sădispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilorcomplete şi relevante pentru elaborarea ofertei”.
În concluzie, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită,atunci când nu comunică întrebările şi răspunsurile solicitate pentruclarificarea tuturor aspectelor ridicate de licitaţie, să decidă anulareaprocedurii, ci are dreptul să ia măsuri pentru prelungirea termenelor.
Textul se coroborează cu prevederile art.209 din Ordonanţă,care enumeră limitativ cazurile în care se poate dispune anularea licitaţiei,cazuri în care nu poate fi încadrat cel invocat în prezenta pricină.
Concluzia privind caracterul nelegal al actului contestat s-aimpus cu atât mai mult cu cât acesta a fost emis după deschidereaofertelor, când se cunoşteau cele mai importante elemente ce puteaudecide licitantul câştigător.
Tocmai de aceea, din economia art.78 şi 79, rezultă că acesteclarificări nu pot fi decât anterioare depunerii ofertei şi de aceea este şinefirească măsura adoptată de autoritate, de a constata încălcareacerinţelor de tratament egal numai după ce a deschis oferteleparticipanţilor.
Pentru toate aceste considerente s-a apreciat că esteîntemeiată plângerea formulată şi pentru aceleaşi raţionamente şicontestaţia adresată organului administrativ jurisdicţional şi de aceea aufost admise căile de atac, conform art.285 din Ordonanţă, modificatădecizia CNSC, iar în fond anulat actul administrativ nr.2534/29.08.2008şi dispusă continuarea procedurii.
S-a mai reţinut că instanţa nu poate să ia direct măsuraatribuirii unui contract şi declarării drept câştigătoare a unei anumiteoferte, aceste atribuţii revenind autorităţii contractante şi numai dupăexercitarea lor, în căile de atac, este posibilă cenzurarea statuărilor astfeladoptate.
