Solicitarea de clarificări prevăzută, în cazul licitaţiei deschise, de art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 vizează documentaţia de atribuire, definită de art. 3 lit. j), concept care nu poate fi identificat cu contractul de achiziţie publică, astfel cum este definit de art. 3 lit. f).
Ceea ce trebuie să cuprindă documentaţia de atribuire este reglementat de art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la contractul de achiziţie publică lit. h) a alin. (2) prevăzând „informaţiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii”.
Nu se poate ca, pe calea plângerii, autoritatea contractantă să fie obligată să reformuleze clauze contractuale, conform solicitărilor reclamantei, plecând de la situaţii virtuale care, în executarea contractului, i-ar putea crea anumite prejudicii dacă autoritatea contractantă nu şi-ar îndeplini întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile contractuale. Pe de o parte, trebuie avut în vedere faptul că pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, partea care şi-a executat obligaţia are la îndemână alte mijloace, iar pe de altă parte, chiar dacă o autoritate contractantă este obligată să redacteze în mod precis şi clar informaţiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii, aceasta nu poate fi obligată să aibă în vedere toate situaţiile posibile, oricât de rare ar fi acestea, susceptibile să apară în practică.
Secţia comercială, de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1196 din 29 august 2011
Prin decizia nr. 3671/400C4/3851 din 29.08.2011, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins, ca nefondată, contestația formulată de SC C.F. Iași – G.C. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.J.N., în procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări „Reabilitarea și modernizarea DJ208G, km 30+238 – 57+251, Hanul Ancuței – Girov, jud. Neamț”.
Pentru a decide astfel, Consiliul a reținut următoarele:
Prin invitația de participare nr. 125553 publicată în SEAP la data de 6.07.2011, autoritatea contractantă a inițiat procedura de licitație deschisă, valoarea lucrărilor fiind estimată la 22.989.216 lei fără TVA. Totodată, a fost postată în SEAP și documentația de atribuire, documentație în legătură cu care, la data de 13.07.2011, contestatoarea a adresat autorității contractante un set de 23 întrebări la care autoritatea contractantă a răspuns în SEAP la 19.07.2011. Nemulțumită fiind de răspunsul primit, aceeași societate comercială a transmis, prin intermediul notificării nr. 414/25.07.2011, o nouă serie de întrebări. Ca urmare a răspunsului autorității nr. 9026/27.07.2011, prin contestație se reclamă faptul că autoritatea nu a oferit răspunsurile legale la unele întrebări.
Regimul juridic al notificărilor prealabile contestării, cum este și cea nr. 414/25.07.2011, este reglementat de art. 2561 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții reproduse și de către contestatoare în preambulul notificării sale, dovedind că a înțeles natura și funcția juridică ale actului său. Cu toate acestea, contestatoarea nu a observat că notificarea nu naște în sarcina autorității contractante nicio obligație de a remedia actul vătămător, notificarea având rol doar de informare prealabilă declanșării contestării.
Din art. 2561alin. (3) rezultă că autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, fiind, așadar, lăsată la latitudinea ei emiterea unor eventuale acte corective. în acest context, autoritatea contractantă poate, de asemenea, să nu reacționeze în niciun fel la notificarea primită, fără a încălca printr-un astfel de comportament pasiv vreo dispoziție legală. Consiliul nu o poate obliga să reacționeze și nici să adopte măsurile de remediere pe care le dorește operatorul economic.
Nu trebuie confundat actul juridic al notificării cu actul juridic al solicitării de clarificări, care, într-adevăr, creează în sarcina autorității anumite obligații.
Dacă lipsa unei reacții la notificare sau eventualele măsuri adoptate nu sunt mulțumitoare pentru contestatoare, actul vătămător și care trebuie contestat este cel la care se face referire în notificare, iar nu răspunsul la notificare, cum se întâmplă în prezenta speță.
Pe de altă parte, relativ la răspunsul la întrebarea nr. 3 este foarte clar, dacă se raportează și la cel dat la întrebarea nr. 12 din precedenta solicitare de clarificare – achizitorul are obligația de a examina și măsura lucrările care devin ascunse în cel mult cinci zile de la notificarea executantului. Susținerea contestatoarei, în sensul că achizitorul nu își va îndeplini obligația în cele cinci zile, reprezintă o simplă speculație care nu este în măsură să probeze că autoritatea a încălcat prin răspunsul său normele legale. în orice contract se prezumă că obligațiile vor fi îndeplinite cu bună credință de părțile contractante (art. 970 C.civ.). Nicicum nu se poate prezuma ab initio că autoritatea contractantă va fi de rea-credință și nu își va îndeplini la timp obligațiile asumate. însă, chiar și dacă se pornește de la ipoteza contrară (speculativă), prin răspunsul date la întrebările în discuție autoritatea nu a înfrânt cu nimic normele în vigoare, care nu prescriu autorității ceea ce solicită contestatoarea (introducerea în contract a dreptului executantului de a suspenda lucrările). Pe de altă parte, nu trebuie scăpat din vedere că orice faptă culpabilă a autorității care îi cauzează o pagubă executantului poate atrage dezdăunarea lui în condițiile răspunderii patrimoniale contractuale și/sau delictuale.
în privința răspunsului cu numărul 4 – plata facturilor se va realiza în cel mult 60 de zile de la acceptarea la plată a facturii de către achizitor -, el este clar și nu necesită dezvoltări explicative. Relația contractuală dintre părți trebuie pornită de la prezumția de bună credință a lor, iar nu de la cea contrară. Totodată, producerea unui eveniment de genul întârzierii aprobării facturii nu scutește autoritatea contractantă de repararea integrală a prejudiciului cauzat contractorului, care constă nu numai în penalități – eventual prin analogie și cu art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 119/2007).
Legat tot de răspunsul cu numărul 4, din redactarea contestației reiese că autoarea ei a înțeles răspunsul dat de autoritate, însă nu este mulțumit de acesta, având temerea că facturile nu vor fi achitate în cele 60 de zile declarate de autoritate. De asemenea, această temere nu relevă elemente de nelegalitate ale răspunsului dat de autoritate. De altminteri, nicăieri în cuprinsul contestației nu se indică vreun articol din legislația pe linie de achiziții publice presupus că ar fi încălcat de autoritatea contractantă. Sunt înșirate o serie de alegații care nu sunt susținute în drept prin niciun text din actele normative specifice.
Pe de altă parte, orice contract cu o autoritate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului și destinația vizând interesul public a contractului. în consecință, și contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau entitățile publice ale sale. Nimic nu oprește contestatoarea să nu participe la licitația în curs dacă are temeri că autoritatea contractantă nu își va îndeplini la termeni obligațiile sau dacă nu dorește să își asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Supozițiile că pagubele pe care le va suporta sunt mai mari decât penalitățile pe care trebuie să i le plătească autoritatea contractantă în urma presupuselor amânări au la bază o perspectivă tendențioasă.
Plângerea formulată de SC C. F. Iași – G.C.
Prin plângerea adresată instanței, petiționara a solicitat următoarele:
– suspendarea, în temeiul art. 2831 și 2877, executării contractului având în vedere lezarea intereselor sale legitime;
– în principal, remedierea încălcărilor, astfel încât să nu se încalce prevederile imperative din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, astfel:
1. obligarea autorității contractante de a oferi răspunsuri clare, neechivoce și în concordanță cu dispozițiile legale la întrebările de clarificare formulate;
2. remedierile ce se impun având în vedere solicitările sale;
3. oferirea unor răspunsuri clare și neechivoce la întrebările de clarificare, inclusiv la solicitările din notificare;
4. eliminarea cerințelor care excedează prevederilor legale, cerințe prin care autoritatea contractantă restrânge nejustificat concurența;
5. în subsidiar, anularea procedurii de atribuire.
în motivarea plângerii, petiționara a susținut următoarele:
1. Astfel, răspunsul nr. 3 din adresa de clarificări a Achizitorului nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, pct. 3, vine in contradicție cu prevederile din documentația de atribuire.
Prin fisa de date a achiziției este impus executantului un termen de finalizare a lucrărilor cuprins intre 14 si 16 luni. Graficul de execuție prezentat de către executant trebuie să respecte încadrarea in termenul de execuție, iar in cazul in care nu sunt respectate termenele din grafic, executantul este obligat sa suporte penalități in cuantum de 0,10% pe zi de întârziere din valoarea lucrărilor ramase de executat, in conformitate cu modelului Contractului de lucrări, art. 12.1. Practic, in condițiile in care Achizitorul nu respectă termenul de 5 zile pentru a examina lucrările ce devin ascunse, executantul riscă să suporte penalități de întârziere întrucât termenul de execuție poate fi depășit și asta din vina exclusiva a achizitorului. în cazul in care achizitorul nu îndeplinește obligația de a examina lucrările ce devin ascunse in termen de 5 zile de la notificarea executantului, acesta trebuie sa aibă dreptul de a suspenda lucrările si de a beneficia de prelungirea duratei de execuție pentru a nu fi pus in postura de a achita penalități pentru un fapt ce nu deriva din culpa sa.
în consecința, se impune obligarea achizitorului la introducerea in contract a dreptului executantului de a suspenda lucrările si de a beneficia de prelungirea duratei de execuție ca urmare a neîndeplinirii obligației achizitorului de a examina lucrările ce devin ascunse in termen de 5 zile de la notificarea executantului.
2. Răspunsul nr. 4 din adresa de clarificări a Achizitorului nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, pct. 4, vine în contradicție cu prevederile din documentația de atribuire și, mai mult, excede acestora.
La solicitarea din notificare, achizitorul afirmă că plata se va face in termen de 60 zile de la acceptarea facturii, dar nu definește sintagma „acceptarea facturii” și, de aceea, se impune, obligarea achizitorului să ofere definiția sintagmei „acceptarea facturii” (când acceptă factura ca termen față de emiterea facturii și ce presupune acest accept). Răspunsul este contradictoriu răspunsului de la pct. 2 din adresa nr. 9026/27.07.2011 care prevede ca emiterea facturii se face in conformitate cu art. 155 C.fiscal. Prin aceste 2 răspunsuri, având in vedere perioada dintre emiterea facturii si acceptarea facturii la plata, achizitorul nu a făcut decât sa răspundă după bunul plac și nu să ofere clarificări clare. Concret executantul va emite factura pana pe data de 15 a lunii următoare executării lucrărilor, dar va putea aștepta pentru aprobarea facturii de exemplu 2 ani sau nu va primi niciodată acest accept al facturii având in vedere ca nu este descrisă o procedură de acceptare a facturii de plată. în plus, executantul nu poate suspenda lucrările, acesta fiind obligat să le execute pentru a nu plăti penalități generate de întârzieri în execuția lucrărilor, în conformitate cu articolul 12.1 din modelul de Contract lucrări, chiar dacă achizitorul nu acceptă facturile, fapt care reprezintă un abuz al acestuia.
3. Răspunsul nr. 4 din adresa de clarificări a achizitorului nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, pct. 4, vine in contradicție cu răspunsul nr. 13 din aceeași adresa de clarificări. Chiar dacă achizitorul menționează că plata facturilor se va face în 60 zile de la acceptarea acestora, acest aspect trebuie introdus la art. 18 din modelul de contract intitulat „Modalități de plată” fiind o impunere a achizitorului. La răspunsul nr. 5 din adresa nr. 9026/27.07.2011 se impune ca achizitorul să-l refacă pentru a deveni clar și neechivoc, cu completarea contractului conform clarificărilor oferite, cu menționarea dreptului executantului de a suspenda lucrările pentru neplata in termen a facturilor, contractul fiind legea pârtilor.
Prin răspunsul la întrebarea nr. 13 din adresa de clarificări transmisa de achizitor cu adresa nr. 9026/27.07.2011, acesta practic anulează răspunsul oferit la punctul 4. Prin refuzul achizitorului de a modifica conținutul articolului 18 prin introducerea unui nou articol generat de răspunsul nr. 4 coroborat cu obligativitatea executantului de a prezenta in cadrul ofertei modelul de Contract de lucrări în forma transmisă de achizitor (prevedere expresa in Fișa de Date a Achiziției, capitolul VI.5), răspunsul de la întrebarea nr. 4 este lovit de nulitate. Prin răspunsul nr. 8 din clarificările transmise de către achizitor la data de 19.07.2011, se precizează explicit ca nu sunt permise rezerve la contract.
în documentația inițială postată pe SEAP cu numărul de anunț 125553/06.07.2011, capitolul 18 din modelul de Contract de lucrări avea 3 articole, iar achizitorul, prin clarificarea din 15.07.2011, a exclus in totalitate articolul 18.2 care trebuia sa prevadă termenul de plată al facturilor emise de către executant, modificare care nu a fost solicitată de nici un operator economic.
4. Răspunsul nr. 6 din adresa nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, pct. 6, cu referire la art. 12 din modelul de contract intitulat „Sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor” în care achizitorul menționează ca articolul nr. 12 rămâne neschimbat, vine în contradicție cu răspunsul de la punctul 10 din adresa nr. 9026/27.07.2011 care prevede ca in cazul in care achizitorul nu onorează facturile în termen de 60 zile, penalitățile de întârziere vor fi de 0,10% pe zi din valoarea facturii. Prin răspunsul la întrebarea nr. 6 din adresa de clarificări transmisa de achizitor cu adresa nr. 9026/27.07.2011, acesta practic anulează răspunsul oferit la punctul 10. Prin refuzul achizitorului de a modifica conținutul articolului 12 prin introducerea unui nou articol generat de răspunsul nr. 10 coroborat cu obligativitatea executantului de a prezenta în cadrul ofertei modelul de Contract de lucrări în forma transmisă de achizitor (prevedere expresa in fișa de date a achiziției, capitolul VI. 5), răspunsul de la întrebarea nr. 10 este lovit de nulitate. Prin răspunsul nr. 8 din clarificările transmise de către achizitor la data de 19.07.2011, se precizează explicit ca nu sunt permise rezerve la contract.
Se impune obligarea achizitorului la completarea art. 12 conform răspunsului nr. 10 cu mențiunea că termenul de la care se calculează penalitățile este de 60 zile de la acceptarea facturii, cu menționarea termenului în care achizitorul are obligația de a refuza sau de a accepta factura.
5. Cu privire la răspunsul nr. 13 din scrisoarea de clarificări transmisa către ofertanți cu nr. 9026/27.07.2011, este de precizat că refuzul achizitorului de a modifica conținutul capitolului 15 dovedește intenția acestuia de a încălca intenționat prevederile cu privire la efectuarea plaților la termenele precizate în clarificări, termene pe care achizitorul nu dorește să le includă în contract. Acest fapt, coroborat cu nivelul penalităților suportate de achizitor (0,1%/zi din valoarea plații neefectuate ) împreuna cu nivelul penalităților suportate de către ofertant ( 0,1%/zi din valoarea lucrărilor ramase de executat ) sunt abuzive în relația cu executantul, în sensul că acesta poate fi obligat din considerente financiare sa întrerupă execuția lucrărilor datorita neîncasării facturilor depuse și să fie în același timp pus în poziția de a suporta plata penalităților datorate întârzierii lucrărilor care evident sunt mai mari decât nivelul penalităților suportate de achizitor prin neonorarea la plata a facturilor. Acest articol a fost eliminat prin clarificări, fără a fi existat o solicitare din partea unui operator economic.
Se impune obligarea achizitorului sa reintroducă articolul 15.2 din modelul de Contract de lucrări așa cum a fost acesta inițial postat pe sistemul electronic SEAP, dând astfel posibilitate executantului sa poată proceda la suspendarea lucrărilor în cazul în care achizitorul nu efectuează plata facturilor emise de executant la termenele convenite prin contract.
Achizitorul, inclusiv prin răspunsul de la pct. 12 din adresa nr. 9026/27.07.2011, afirmă că va respecta întocmai contractul; or, modelul de contract impus prin documentația de atribuire, astfel cum a fost modificat prin clarificarea din 20.07.2011 nu cuprinde nici un aspect clarificat și acceptat de către achizitor; mai mult, în fișa de date a achiziției se menționează expres faptul că ofertanții trebuie să semneze modelul de contract impus, aspect întărit ți prin răspunsul la întrebarea nr. 8 la solicitarea de clarificări nr. 1.2/373/13.07.2011. Deci, indiferent de clarificările oferite, achizitorul nu acceptă modificarea clauzelor contractuale, chiar dacă acestea sunt modificate prin clarificări, ceea ce reprezintă o atitudine abuzivă a achizitorului.
Motivele de fapt și de drept reținute de curtea de apel
O primă constatare este aceea că, deși a solicitat „remedierea încălcărilor, astfel încât să nu se încalce prevederile imperative din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006”, în tot cuprinsul plângerii, petiționara nu a indicat nicio prevedere legală care ar fi fost încălcată. Totodată, în ceea ce privește suspendarea executării contractului, se constată că plângerea nu cuprinde motivele care ar justifica o astfel de măsură.
în privința suspendării executării contractului, se constată că ambele dispoziții invocate de petiționară ca temei al suspendării – art. 2831 și 2877din O.U.G. nr. 34/2004 – se referă la suspendarea exercitării contractului. Or, în cauză, procedura de atribuire nu a ajuns în faza încheierii contractului de achiziție publică. Pe de altă parte, soluționarea plângerii la același termen de judecată lipsește de obiect cererea de suspendare.
în privința plângerii îndreptate împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, se constată următoarele:
Plângerea vizează conținutul răspunsurilor pe care autoritatea contractantă le-a dat reclamantei ca urmare a adresei petiționarei cu nr. 414/25.07.2011. Deși petiționara a calificat cererea sa (conținută în această adresă) ca fiind o notificare formulată în temeiul art. 2561 din O.U.G. nr. 34/2006 (text reprodus integral în adresă) a tratat răspunsul autorității contractante – transmis prin adresa nr. 9026/27.07.2011 – ca fiind un răspuns la clarificări conform art. 78 alin. (2) din ordonanță.
Potrivit art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 orice operator economic interesat – participant la procedura de atribuire prin licitație deschisă -are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, alin. (2) impunând autorității contractante obligația de a răspunde în mod clar, complet și fără ambiguități la orice clarificare solicitată.
Astfel cum a reținut și Consiliul, doar aceste dispoziții creează în sarcina autorității contractante o obligație, nu și notificarea formulată în condițiile art. 2561 din O.U.G. nr. 34/2006, alin. (3) al acestui text prevăzând că autoritatea contractantă „poate” adopta măsurile pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, aceasta desigur, în cazul în care constată că există asemenea încălcări. însă, nici în cazul notificării reglementate de art. 2561, nici în cazul solicitării de clarificări nu i se poate impune autorității contractante dispunerea anumitor măsuri, respectiv un anumit conținut al răspunsului.
în altă ordine de idei, se constată că solicitarea de clarificări prevăzută, în cazul licitației deschise, de art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 vizează documentația de atribuire, definită de art. 3 lit. j) ca fiind documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă. Totodată, art. 3 lit. f) redă definiția contractului de achiziție publică: contractul comercial, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul ordonanței de urgență. Cele două definiții legale împiedică identificarea contractului de achiziție publică cu documentația de atribuire, dar și considerarea contractului ca parte integrantă a documentației de atribuire. Ceea ce trebuie să cuprindă documentația de atribuire este reglementat de art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, obligatorie fiind precizarea cerințelor, criteriilor, regulilor și altor informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire – alin. (1); alin. (2) prevede ce trebuie să cuprindă documentația de atribuire, cu privire la contractul de achiziție publică lit. h) prevăzând „informațiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii”.
Prin contestația adresată Consiliului și prin plângerea adresată instanței, petiționara a solicitat mai mult decât niște clarificări referitoare la clauzele contractuale obligatorii, pretinzând, practic, ca unele dintre clauzele contractuale să aibă alt conținut decât cel stabilit de autoritatea contractantă. O altfel de abordare tinde să transforme contractul de achiziție publică – care, fiind un contract administrativ, are o anumită specificitate și un regim derogatoriu de drept public, scopul său constând în apărarea interesului general – dintr-un contract de drept public într-unul din dreptul privat în care părțile negociază fiecare clauză contractuală în acord cu interesul lor privat.
Totodată, se constată că reformularea clauzelor contractuale a fost solicitată de petiționară plecând de la situații virtuale care, în executarea contractului, i-ar putea crea anumite prejudicii dacă autoritatea contractantă nu și-ar îndeplini întocmai și cu bună credință obligațiile contractuale. Pe de o parte, trebuie avut în vedere faptul că pentru neexecutarea obligațiilor contractuale, partea care și-a executat obligația are la îndemână alte mijloace, cum ar fi excepția de neexecutare a contractului, rezilierea contractului ori plata de daune interese, acestea două din urmă fiind prevăzute prin art. 12.2. din contract. Astfel, petiționara ar putea recurge la unul dintre aceste mijloace în situația în care autoritatea contractantă nu și-ar îndeplini obligațiile prevăzute la art. 11.4 și 5.1, de examinare în termen a lucrărilor care devin ascunse sau de plată a facturilor în termenul prevăzut în graficul de plăți – parte integrantă a contractului conform art. 8.1 din contract și art. 95 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006. Pe de altă parte, chiar dacă o autoritate contractantă este obligată să redacteze în mod precis și clar informațiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii, aceasta nu poate fi obligată să aibă în vedere toate situațiile posibile, oricât de rare ar fi acestea, susceptibile să apară în practică. în acest sens, s-a pronunțat Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Ordonanța din 20 aprilie 2007, în cauza C-189/06P Tea-Cegos și STG c. Comisia.
(Judecător Gabriela Mona Ciopraga)
