Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, decizia nr. 1333 din 17 mai 2010
Prin decizia nr. 1.664/156/C7/1954 din data de 05.05.2009 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 278 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de S.C. R. S.A. nr. 285/28.04.2009, în contradictoriu cu Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Cluj.
În luarea acestei decizii, C.N.S.C. a avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia înregistrată la consiliu cu nr. 11.303/ 30.04.2009, contestatoarea S.C. R. S.A. a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat de Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Cluj cu adresa nr. 3.196/23.04.2009, arătând în motivare, în esenţă, că diferenţa de preţ dintre oferta sa iniţială şi cea revizuită este foarte mică, iar art. 79 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 trebuie interpretat că sancţionează doar acele modificări ale ofertelor care ating limita rezonabilă a substanţialului (în acest sens fiind şi art. 80 din hotărâre, precum şi Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 155/2006). Pe de altă parte, deciziile pronunţate anterior de consiliu în procedură nu îi sunt opozabile. Reevaluarea ofertelor în ceea ce priveşte punctajul acordat s-a realizat în mod subiectiv, neexistând criterii clare de evaluare înscrise în caietul de sarcini. Se mai arată că procedura de atribuire trebuie anulată şi pentru faptul că autoritatea contractantă nu are fondurile necesare pentru executarea lucrărilor. În final, contestatoarea adaugă că procedura de atribuire este viciată de existenţa unui conflict de interese în persoana expertului cooptat V.M., care a deţinut în ultimii cinci ani calitatea de angajat al ofertantei declarate câştigătoare.
În punctul său de vedere nr. 3.471/30.04.2009 asupra contestaţiei, autoritatea contractantă face referire la dispoziţiile art. 34 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora oferta contestatoarei trebuia să corespundă caietului de sarcini, şi la art. 79 alin. 2 din aceeaşi hotărâre – oferta este neconformă dacă ofertantul îşi modifică propunerea tehnică în speţă, oferta contestatoarei a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) şi 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
În punctul său de vedere nr. 3.471/30.04.2009 asupra contestaţiei, autoritatea contractantă face referire la dispoziţiile art. 34 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora oferta contestatoarei trebuia să corespundă caietului de sarcini, şi la art. 79 alin. 2 din aceeaşi hotărâre – oferta este neconformă dacă ofertantul îşi modifică propunerea tehnică în speţă, oferta contestatoarei a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) şi 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Se mai precizează că punctajul s-a acordat potrivit criteriilor din fişa de date a achiziţiei, iar procedura de atribuire nu poate fi anulată.
Se mai precizează că punctajul s-a acordat potrivit criteriilor din fişa de date a achiziţiei, iar procedura de atribuire nu poate fi anulată.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, consiliul a reţinut că, în procesul-verbal nr. 3.048/14.04.2009 şi raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009, ambele aprobate de conducătorul autorităţii contractante, s-a consemnat respingerea ca neconformă a ofertei asocierii S.C. R. S.A. – S.C. S. S.A., întrucât din oferta sa lipsea articolul de lucrări CC01A1, iar preţul ofertei a fost modificat pe parcurs. Respingerea ofertei a fost apreciată de către Consiliu ca fiind temeinică şi legală, respectivei oferte fiindu-i incidente prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) şi din art. 79 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, consiliul a reţinut că, în procesul-verbal nr. 3.048/14.04.2009 şi raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009, ambele aprobate de conducătorul autorităţii contractante, s-a consemnat respingerea ca neconformă a ofertei asocierii S.C. R. S.A. – S.C. S. S.A., întrucât din oferta sa lipsea articolul de lucrări CC01A1, iar preţul ofertei a fost modificat pe parcurs. Respingerea ofertei a fost apreciată de către Consiliu ca fiind temeinică şi legală, respectivei oferte fiindu-i incidente prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) şi din art. 79 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Astfel, după cum s-a evocat şi în precedentele decizii ale consiliului, prin adresa nr. 1.214/
Astfel, după cum s-a evocat şi în precedentele decizii ale consiliului, prin adresa nr. 1.214/
28.10.2008, de răspuns la solicitarea autorităţii nr. 4.664/ 24.10.2008, S.C.R. SA şi-a modificat oferta, inclusiv în ceea ce priveşte preţul acesteia, de la 487.471,77 lei, la 499.094,56 lei, în pofida interdicţiei exprese de la art. 79 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: “(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice/oferta sa va fi considerată neconformă. (3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare/oferta sa va fi considerată neconformă[…]”. Separat de această interdicţie, art. 171 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată
perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă. Drept urmare, a apreciat Consiliul, modificarea ofertei în discuţie trebuie să atragă, fără excepţie, respingerea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate mai sus. Argumentul adus de contestatoare, precum că voinţa legiuitorului este de sancţionare a ofertelor care ating limita rezonabilă a substanţialului, a fost apreciat de Consiliu ca fiind contrar textelor legale reproduse mai sus, iar singura excepţie permisă de lege este cea de la art. 80, de corectare a erorilor aritmetice, după cum urmează:
a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător;
a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător;
b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător.
b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător.
În speţă, însă, Consiliul a constatat că nu are de-a face cu o eroare aritmetică, neexistând vreuna dintre cele două tipuri de discrepanţe, ci ofertanta a omis să coteze un articol de lucrări, iar la revizuirea ofertei şi-a modificat conţinutul şi preţul acesteia. S.C. R. S.A. nu are decât a-şi imputa propriilor angajaţi, care au întocmit şi semnat o ofertă cu neconformităţi, pe care apoi au încercat să le remedieze prin modificarea ofertei, consecinţele negative pe care este ţinută să le suporte.
De asemenea, a mai învederat Consiliul, simpla lipsă a cotării unui singur articol de deviz (cum este,cel CC01A1 din devizul 552118 evocat în scrisoarea nr. 4.664/ 24.10.2008), constituie o încălcare atât a caietului de sarcini, cât şi a normelor art. 34 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – “propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini”, coroborate cu cele ale art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire). În caietul de sarcini există prevederi tehnice suficiente pentru descrierea exactă a articolelor de lucrări dorite de autoritate, prevederi care nu au fost contestate de nicio firmă interesată, devenind obligatorii în forma existentă şi până la ultimul detaliu atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă.
Consiliul a apreciat că nu prezintă relevanţă că diferenţa între preţul iniţial şi cel revizuit este “extrem de redusă”, art. 79 alin. (3) nefăcând vreo distincţie după cuantumul diferenţei. În acest sens este şi decizia nr. 107/CA din 25 februarie 2008 a Curţii de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, unde instanţa a avut de analizat o diferenţă de preţ infimă, rezultată din rotunjirea zecimalelor preţurilor unitare din ofertă, în considerentele hotărârii reţinând:
Chiar şi în ipoteza în care diferenţele, pe care însăşi petenta le recunoaşte, ar fi rezultatul unei operaţiuni de “rotunjire” a preţului de producător şi nu ar fi constituit o modificare semnificativă a ofertei financiare iniţiale, consiliul era obligat să constate că această modificare este interzisă de art. 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 care, la alin. (3), stabileşte în mod imperativ că: “În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă”, doar erorile aritmetice putându-se corecta în condiţiile prevăzute la art. 80 alin. (2) din acelaşi act normativ, situaţie ce nu se regăseşte în cauza de faţă. Aşadar, atâta timp cât au fost operate modificări ale preţurilor înscrise în lista iniţială, consiliul nu avea o altă alternativă decât aceea de a aplica sancţiunea prevăzută de legiuitor, nicio explicaţie sau justificare nefiind de natură să anuleze efectele legale decurgând din faptul rotunjirii preţurilor. Cade în riscul şi responsabilitatea exclusivă a ofertantului păstrarea neschimbată a ofertei depuse la autoritate.
Cu privire la susţinerea că diferenţa de preţ dintre oferta iniţială şi cea modificată ar fi sub 3%, Consiliul a apreciat că nici aceasta nu este judicioasă, dat fiind că normele art. 171 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi cele ale art. 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 stabilesc limpede că oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate, precum şi că modificarea conţinutului propunerii tehnice sau financiare nu este permisă, indiferent dacă valoric modificarea nu depăşeşte 3% din preţul ofertei. Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică neavând forţa juridică necesară să deroge de la sau să modifice/completeze normele Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006, nu poate fi interpretat într-un sens contrar acestor din urmă acte normative. Astfel cum a statuat şi Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 44 din 14 ianuarie 2009, pronunţată într-o speţă asemănătoare, stabilirea unui prag de 3% din valoarea ofertei până la care se acceptă modificarea propunerii tehnice/financiare excede prevederilor legale.
Cu privire la susţinerea că diferenţa de preţ dintre oferta iniţială şi cea modificată ar fi sub 3%, Consiliul a apreciat că nici aceasta nu este judicioasă, dat fiind că normele art. 171 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi cele ale art. 79 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 stabilesc limpede că oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate, precum şi că modificarea conţinutului propunerii tehnice sau financiare nu este permisă, indiferent dacă valoric modificarea nu depăşeşte 3% din preţul ofertei. Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică neavând forţa juridică necesară să deroge de la sau să modifice/completeze normele Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006, nu poate fi interpretat într-un sens contrar acestor din urmă acte normative. Astfel cum a statuat şi Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 44 din 14 ianuarie 2009, pronunţată într-o speţă asemănătoare, stabilirea unui prag de 3% din valoarea ofertei până la care se acceptă modificarea propunerii tehnice/financiare excede prevederilor legale.
Prin urmare, după cum s-a arătat şi în decizia consiliului nr. 1175/106C7 /1028/25.03.2009, în condiţiile date, ofertei contestatoarei îi sunt incidente prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) oferta este considerată neconformă dacă nu satisface cerinţele caietului de sarcini -, art. 79 – propunerea tehnică şi propunerea financiară nu pot fi modificate – şi cele ale art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme -, singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca neconformă, luată de autoritatea contractantă. Relativ la critica acordării punctajului în mod subiectiv,”neexistând criterii clare de evaluare înscrise în caietul de sarcini”, aceasta nu a putut fi reţinută de consiliu din două motive:
În primul rând, la procedură au participat două ofertante, respectiv S.C. S. S.A. şi asocierea S.C. R. S.A. – S.C. S. S.A.,cea din urmă fiind corect respinsă de autoritate. Prin urmare, întrucât în competiţie pentru câştigarea contractului a rămas doar prima ofertantă, autoritatea nu a acordat acesteia vreun punctaj întrucât punctajul se acordă pentru departajarea a două sau mai multe oferte admisibile, iar nu când există o singură ofertă admisibilă. Aşadar, contrar susţinerii contestatoarei, ofertei S.C. S. SA autoritatea nu i-a acordat niciun punctaj, ea neputând fi comparată cu o altă ofertă admisibilă concurentă pentru a i se calcula vreun punctaj.
În al doilea rând, a remarcat Consiliul, aspectul pe care îl sesizează contestatoarea îi era cunoscut acesteia de la data la care a achiziţionat documentaţia de atribuire (08.10.2008 – chitanţa CJ VPW 6613001), iar orice obiecţiune faţă de cuprinsul cerinţelor şi factorilor din fişa de date este, la acest moment (adică după mai bine de şase luni), vădit tardivă. Prin necontestarea în termenul legal a factorului de evaluare “proceduri tehnice de execuţie” din documentaţia de atribuire, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire. Dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa conţinutului acesteia, operatorii economici trebuiau să îI conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte rezultatul procedurii pentru a reclama nelegalitatea conţinutului documentaţiei prin utilizarea factorului “proceduri tehnice de execuţie” în redactarea dată.
A mai sesizat Consiliul că ofertanta-reclamantă nu a cerut autorităţii, în prealabil sau ulterior depunerii ofertei sale, vreo clarificare în legătură cu factorul în discuţie, acceptând aşadar redactarea şi utilizarea acestuia în forma primită. Orice critică faţă de acesta după aşteptarea comunicării unui rezultat al procedurii, constatat a Îi fi defavorabil, este vădit tendenţioasă. Prin urmare, la acest moment, Consiliul a apreciat că nu pot fi primite critici vizavi de utilizarea şi redactarea factorului în referinţă.
De asemenea, pasivitatea si toleranta ofertantei contestatoare, care în fapt echivalează cu atitudinea culpabilă a acesteia, nu poate justifica iniţierea acum a unui demers judiciar pentru schimbarea sau eliminarea respectivului factor de evaluare. Obiecţiunea pe care se întemeiază nu poate fi invocată în orice moment al procedurii de atribuire sau în orice stadiu procesual, deoarece s-ar ajunge la deturnarea scopului exercitării cu bună credinţă a dreptului de a depune contestaţii, precum şi a principiului securităţii juridice. Nu este permis ca, ştiind că se va putea prevala de o eventuală deficienţă a documentaţiei de atribuire, ofertanta să rămână în pasivitate pe durata derulării procedurii de atribuire, sperând că va câştiga contractul licitat, iar după încheierea acesteia, nemulţumită fiind că nu a câştigat acordul-cadru, să reclame deficienţa în cauză. Cu alte cuvinte, atunci când nelegal autoritatea a declarat câştigătoare oferta contestatoarei factorul de evaluare era legal, iar acum, după ce oferta sa este respinsă şi după ce au trecut şase luni de la achiziţionarea documentaţiei de atribuire, factorul nu mai este legal şi Iasă loc punctării în mod subiectiv.
Prin întocmirea şi depunerea propriei oferte în baza documentaţiei primite de la autoritate, Consiliul a apreciat că reclamanta a acceptat tacit şi a dat eficienţă tuturor clauzelor din respectiva documentaţie, inclusiv a celor pe care acum le apreciază neconforme, iar invocarea la această dată a nelegalităţii ei evidenţiază o conduită procesuală abuzivă din partea ofertantei, fundamentată pe eludarea exercitării cu bună credinţă a dreptului de a ataca prin contestaţie actele considerate nelegale.
Neintervenirea pe durata derulării achiziţiei – în contextul în care S.C. R. S.A. cunoştea atât documentaţia, cât şi faptul ca pe rol s-au aflat mai multe contestaţii -, o eventuală contestare a cerinţelor şi factorilor stabiliţi prin documentaţia de atribuire, după finalizarea şi comunicarea rezultatelor procedurii nu poate fi interpretată altfel decât prin prisma art. 723 C.pr.civ.
(“Drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună-credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege. Partea care foloseşte aceste drepturi în chip abuziv răspunde pentru pagubele pricinuite.”) şi a prevederilor Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. În atari circumstanţe, Consiliul a reţinut că ofertanta contestatoare nu se poate prevala de neregularitatea criteriului şi factorului de evaluare privind “proceduri tehnice de execuţie” (mai ales că, astfel cum s-a precizat, autoritatea nu punctat factorii de evaluare întrucât avea de evaluat o singură ofertă admisibilă).
Vizavi de susţinerea că procedura de atribuire trebuie anulată pentru lipsa de fonduri, Consiliul a constatat că nici aceasta nu este întemeiată. Cade în răspunderea autorităţii contractante să încheie contractul cu societatea declarată câştigătoare, chiar dacă la momentul întocmirii raportului de evaluare a ofertelor autoritatea nu dispune de fonduri suficiente în buget. Atât în procesul-verbal nr. 3.048/14.04.2009 şi în raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009, cât şi în comunicarea rezultatului procedurii către ofertantul declarat câştigător, autoritatea a consemnat că perfectarea contractului va avea loc după alocarea fondurilor necesare şi până la expirarea valabilităţii ofertei câştigătoare (31.12.2009). Aşadar, chiar dacă în acest moment nu deţine fonduri suficiente, nu înseamnă că autoritatea contractantă nu poate finaliza procedura prin încheierea contractului după alocarea respectivelor fonduri, mai cu seamă că prelungirea procedurii de achiziţie nu se datorează culpei ofertantei câştigătoare, ci autorităţii contractante care a evaluat nelegal ofertele primite, prin rapoartele precedente anulate de consiliu anterior (prin care câştigătoare era desemnată oferta S.C. R. SA, fără însă ca acest ofertant să invoce şi atunci lipsa fondurilor autorităţii şi anularea procedurii).
Drept urmare, în concordanţă cu principiul asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin.
(2) lit. g) din ordonanţă, autoritatea contractantă a decis că nu se impune anularea procedurii de atribuire, fără a se încălca astfel dispoziţiile legale care îi dădeau dreptul de a anula respectiva procedură, deci nu o obligau (art. 209 alin. (1): “Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică… “). O eventuală anulare a procedurii nu ar conduce decât la acordarea ulterioară de Bacău, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, precum şi decizia nr. 612/R-C din 13 iunie 2008 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, prin care autorităţile contractante au fost obligate la finalizarea procedurii prin încheierea contractului, deşi nu dispuneau de toate fondurile necesare.
Pe de altă parte, Consiliul a constatat că reclamanta nici nu are un interes în solicitarea anulării procedurii de atribuire – nu îi serveşte niciunui interes personal şi direct, născut şi actual, anularea procedurii respective pe care o solicită. Nu a fost primit de către Consiliu nici argumentul potrivit căruia anularea procedurii actuale dă reclamantei posibilitatea de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării aceştia, tocmai pentru că interesul verificat în cauză nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la procedura actuală în care a participat şi în legătură cu care interesul său este născut şi actual. În procedura jurisdicţională se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe reclamantă or, dacă oferta ei a fost înlăturată, iar această măsură este apreciată ca fiind legală şi întemeiată, orice contestaţie a reclamantei faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic, după cum judicios a motivat şi Curtea de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, în decizia sa nr. 743/R/C din 12 septembrie 2008, pronunţată într-un caz asemănător.
Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu au fost de natură să înlăture caracterul neconform al propriei oferte şi să îi asigure accesul la încheierea contractului, Consiliul a apreciat că este evidentă lipsa de interes a reclamantei în a cere anularea procedurii de atribuire. Reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorităţii contractante de declarare câştigătoare a unei alte oferte, astfel cum cere art. 255 alin. (2) din ordonanţă.
Relativ la ultima obiecţie pe care o aduce contestatoarea, aceea că dna V.M. a fost membru cooptat în comisia de evaluare deşi a deţinut în ultimii cinci ani calitatea de angajat al S.C. S. S.A., Consiliul a constatat că semnătura d-nei V.M. figurează doar pe procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 4.548/20.10.2008, care are doar valoare constatatoare, în cadrul şedinţei de deschidere fiind interzisă evaluarea ofertelor. În procesul-verbal de evaluare nr. 3.048/14.04.2009 şi în raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009 nu figurează numele şi
semnătura respectivei persoane, ci doar ale celor care făceau parte din comisia de evaluare a ofertelor. Aşadar, d-na V.M. nu a luat parte la evaluarea finală a ofertelor şi, din această cauză, hotărârea luată de comisia de evaluare nu a fost influenţată în vreun fel de persona respectivă, neexistând niciun motiv de conflict de interese al membrilor evaluatori pentru a fi anulată.
In plus, a subliniat Consiliul, similar situaţiilor expuse mai înainte, S.C. R. S.A. cunoştea despre numirea d-nei V.M. ca membru cooptat încă de la data deschiderii propriei oferte (20.10.2008 – cu şase luni în urmă), însă nu a sesizat nicio clipă că ar exista vreun posibil conflict de interese în cazul persoanei respective (nici la deschiderea ofertelor şi, cu atât mai puţin, atunci când oferta sa a fost declarată câştigătoare).
Faţă de cele ce preced, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, consiliul a respins ca nefondată contestaţia S.C. R. S.A. nr. 285/28.04.2009, în contradictoriu cu Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Cluj.
Împotriva acestei decizii, în contradictoriu cu C.N.S.C. BUCUREŞTI şi DIRECŢIA PENTRU AGRICULTURĂ ŞI DEZVOLTARE RURALĂ CLUJ, petenta S.C. R. S.A. CLUJ-NAPOCA a formulat plângere prin care a solicitat ca anularea deciziei nr. 1664/156C7/1954 din 05.05.2009 emisă de C.N.S.C. si admiterea contestatiei sale, în sensul anularii rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achizitie publică pentru executia de lucrări în obiectivul “Perimetrul de ameliorare in zona Vad, comuna Vad, jud. Cluj”, ce i-a fost comunicat de către autoritatea contractanta cu adresa nr. 3.196/23.04.2009 cu privire la declararea ca neconforma a ofertei sale si câştigătoare oferta S.C. I.F.C.A.R. S.A. CLUJ-NAPOCA.
În motivarea plângerii, petenta a arătat următoarele:
În oferta initială, într-adevăr, a omis sa mentioneze distinct valoarea articolului CCO1A1 din devizul 552118, referitor la montarea armăturilor la constructii, dar în oferta revizuită acesta consta in suma totala de 14,26 Iei, iar aceasta este o valoare extrem de redusă întrucât modalitatea sa de lucru presupune descărcarea armaturilor direct din mijlocul de transport si punerea lor pe pozitii, astfel încât timpul de lucru alocat executării acestui articol este foarte redus. Tocmai datorită acestui aspect în oferta initiala, petenta nu l-a privit ca articol distinct, fiind inclus în articolul referitor la confectionarea si transportul armăturilor si abia după ce autoritatea contractantă i-a cerut să-l privească ca articol distinct i-a dat o valoare care se poate vedea clar este foarte redusă.
Pentru acest motiv, în mod concret, prevederile art. 79 alin. 3 din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care vointa legiuitorului a fost de a sanctiona doar acele modificări de oferte care ating limita rezonabilă a substanţialului. Aceasta voinţă a legiuitorului este confirmata de prev. art. 80 alin. 1 si 2 din H.G. nr. 925/2006 în care Iegiutorul admite faptul că ofertele pot contine erori ce pot fi corectate, chiar de autoritatea contractantă. Dacă Ieguitorul ar fi vrut să elimine orice ofertă care contine cea mai mică eroare, art. 80 nu îsi mai găsea locul în hotărârea de guvern mentionată.
Aceasta interpretare este confirmata si de Ghidul pentru atribuirea contractelor de achizitie publică, aprobat prin Ordinul presedintelui Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice nr. 155/2006 potrivit căruia: “dacă în cadrul propunerii tehnice se constată anumite omisiuni sau necondordante, se va considera că aceasta răspunde în mod substantial cerintelor prevăzute în caietul de sarcini numai atunci când estimarea valorică a eventualelor omisiuni sau neconcordante nu reprezintă mai mult de 3% din valoarea pretului ofertat în cadrul propunerii financiare”.
Atâta timp cât ordinul mentionat este în vigoare, aplicarea acestuia ca reglemetare specială este obligatorie.
In raport cu aceste prevederi legale, petenta a considerat că reţinerea de către C.N.S.C. a faptului că ordinul respectiv nu ar fi în vigoare şi că el contravine legii, este nelegală întrucât, pe de o parte, C.N.S.C. nu are în atributii să constate nelegalitatea unui ordin pe care dimpotrivă trebuie să-l aplice, iar pe de altă parte, se ignoră faptul că ordinul dat este completare cu caracter particular a cadrului juridic stabilit prin O.G. nr. 34/2006.
O altă critică formulată de petentă se referă la faptul că în mod gresit s-a retinut de către autoritatea contractantă, că în raport cu petenta sunt determinante decizia C.N.S.C. nr. 1175/106C7/1028 din 23.03.2009 si nr. 669/59C7/5109 din 18.02.2009, iar C.N.S.C. în mod gresit a respins contestatia sa în raport cu acest motiv.
In acest sens, petenta a menţionat că în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractanta a indicat ca al doilea motiv de declarare ca neconformă a ofertei sale faptul
că prin deciziile 1175/106C7/1028 din 23.03.2009 si nr. 669/59C7/5109 din 18.02.2009 s-au stabilit anumite stări de lucruri precum faptul ca oferta sa nu ar fi conformă datorită modificării ofertei. Cu alte cuvinte, se arată că deciziile respective ar îmbrăca forma “puterii de lucru judecat” sau i-ar fi opozabile.
In opinia petentei, acestea nu pot fi primite întrucât nefiind parte în procedura de soluţionare a contestaţiilor formulate de către S.C. I.F.C.A.R. S.A., cele retinute în cuprinsul acestora cu privire la situatia petentei nu-i sunt opozabile.
Cu toate acestea, cu prilejul soluţionării contestaţiei, C.N.S.C. a preluat ideea autorităţii contractante si a apreciat-o ca fiind legală.
În privinţa reevaluării ofertelor în ceea ce priveste punctajul acordat, petenta a aprecait că aceasta s-a făcut în mod subiectiv, neexistând criterii care de evaluare înscrise în caietul de sarcini, ceea ce confera nelegaliate procedurii atribuirii, iar C.N.S.C. în mod gresit a respins contestatia si in raport cu acest motiv.
În sprijinul susţinerilor sale, petenta propune analizarea Fisei individuale de punctaj făcută de către fiecare dintre membrii Comisiei de evaluare, unde rubrica 4 “proceduri tehnice de executie” ridică serioase semne de întrebare cu privire la criteriile în baza cărora punctajul a fost acordat. Petenta sustine acest lucru întrucât, nici în caietul de sarcini si nici in vreun alt document, nu sunt înscrise astfel de criterii, încât membrii comisiei au acordat punctajul de la această rubrică in mod subiectiv si aleatoriu. Dacă celelalte puncte de evaluare de la 1-3 contin elemente care pot conduce la acordarea de punctaje în mod verificabil (durata în timp, pret), punctul 4 în lipsa unor criterii clare lăsa loc intepretării si acordării punctajului în mod subiectiv.
Sub acest aspect, petenta consideră că orice evaluare trebuie să aibă criterii bine stabilite inainte ca evaluarea să aibă loc, în primul rând pentru a nu lăsa loc subiectivismului, dar si pentru ca modul în care această activitate se realizează să poată fi verificat.
Din această perspectivă, petenta a criticat decizia C.N.S.C. referitoare la obiectiunile sale, respectiv faptul că a apreciat că atâta timp cât oferta sa a fost declarată neconformă este inutilă susţinerea sa potrivit căreia stabilirea punctajului nu are criterii obiective de evaluare.
Petenta a apreciat că procedura atribuirii trebuie anulată si pentru faptul că autoritatea contractantă nu are fondurile necesare pentru executarea lucrărilor a căror contractare se doreşte prin Iicitatie, iar C.N.S.C. în mod gresit a respins contestatia în raport cu acest motiv.
În acest context, petenta a arătat că lipsa fondurilor necesare rezulta fără dubiu atât din procesul-verbal, nr. 3.048 din 14.04.2009 a Comisiei de Evaluare cât si din referatul Directorului Economic al autorităţii contractante, astfel că în conditiile în care autoritatea contractantă nu are alocate fonduri pentru executarea unei lucrari, orice licitatie este nelegală, întrucât art. 4 alin. 4 din HG nr. 925/2006 arată clar că autoritatea contractantă are obligatia de a-si definitiva programul anual al achizitiilor publice în functie de fondurile aprobate si de posibilităţile de atragere a altor fonduri.
Şi în această privinţa, decizia C.N.S.C. este apreciată ca nelegală deoarece statuează, pe de o parte, că autoritatea contractantă poate în baza principiului asumării răspunderii să contracteze lucrări pentru care nu are fonduri, iar pe de altă parte, că în raport cu declararea ca neconformă a ofertei petentei este lipsita de interes solicitarea acesteia.
O altă critică a petentei se referă la faptul că procedura de atribuire a fost grav viciată de existenta unui vădit conflict de interese prin participarea în calitate de membru cooptat a d-nei V.M. – sef serviciu ANIF CLUJ, care a detinut în ultimii cinci ani calitatea de angajat al participantei la licitatie S.C. I.F.C.A.R. S.A, iar C.N.S.C. a minimalizat intru-totul acest motiv.
In acest sens, petenta arată că procesul-verbal al sedintei de deschidere a procedurii de atribuire este semnat si de d-na V.M. – sef serviciu ANIF CLUJ, iar această situatie de vădit conflict de interese conduce la prezumtia rezonabilă că S.C. S. S.A. putea fi favorizată prin obtinerea de informatii pe care petenta sau ceilalti participanti nu le puteau obtine.
Petenta susţine că C.N.S.C. a minimalizat întru-totul acest motiv cu motivarea că persoana aflată în conflict de interese nu a participat la luarea deciziei de atribuire, ci doar a semnat procesul-verbal de deschidere a procedurii.
Faţă de aceste considerente, petenta apreciază că procedura a fost grav viciată si trebuie anulată si doar pentru acest motiv.
În raport de cele de mai sus, petenta solicită anularea deciziei nr. 1665/156C7/1954/05.05.2009 emisă de C.N.S.C. şi admiterea contestaţiei formulate.
In drept, a invocat dispoziţiile O.G. nr. 34/2006 si H.G. nr. 925/2006.
Intimata DIRECŢIA PENTRU AGRICULTURA ŞI DEZVOLTARE RURALĂ A JUDEŢULUI CLUJ a depus întâmpinare în temeiul prev. art. 115 şi următoarele din Codul de procedură civilă, susţinând că pretenţiile formulate de către recurent sunt nejustificate, iar Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în mod corect a respins contestaţia formulată de către S.C. R. S.A. CLUJ-NAPOCA.
Analizând recursul prin prisma motivelor invocate şi a actelor ataşate la dosar, Curtea de apel constată că este nefondat pentru următoarele considerente:
Prin contestaţia înregistrată la consiliu cu nr. 11.303/ 30.04.2009, contestatoarea S.C. R. S.A. a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat de Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Cluj cu adresa nr. 3.196/23.04.2009, arătând în motivare, în esenţă, că diferenţa de preţ dintre oferta sa iniţială şi cea revizuită este foarte mică, iar art. 79 alin.
(3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 trebuie interpretat că sancţionează doar acele modificări ale ofertelor care ating limita rezonabilă a substanţialului (în acest sens fiind şi art. 80 din hotărâre, precum şi Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 155/2006). Pe de altă parte, deciziile pronunţate anterior de consiliu în procedură nu îi sunt opozabile. Reevaluarea ofertelor în ceea ce priveşte punctajul acordat s-a realizat în mod subiectiv, neexistând criterii clare de evaluare înscrise în caietul de sarcini. Se mai arată că procedura de atribuire trebuie anulată şi pentru faptul că autoritatea contractantă nu are fondurile necesare pentru executarea lucrărilor. În final, contestatoarea adaugă că procedura de atribuire este viciată de existenţa unui conflict de interese în persoana expertului cooptat V.M., care a deţinut în ultimii cinci ani calitatea de angajat al ofertantei declarate câştigătoare.
Prin decizia nr. 1.664/156/C7/1954 din data de 05.05.2009 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 278 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de S.C. R. S.A. nr. 285/28.04.2009, în contradictoriu cu Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Cluj. În luarea acestei decizii, C.N.S.C. a avut în vedere următoarele:
28.10.2008, de răspuns la solicitarea autorităţii nr. 4.664/ 24.10.2008, S.C.R. SA şi-a modificat oferta, inclusiv în ceea ce priveşte preţul acesteia, de la 487.471,77 lei, la 499.094,56 lei, în pofida interdicţiei exprese de la art. 79 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: “(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice/oferta sa va fi considerată neconformă. (3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare/oferta sa va fi considerată neconformă[…]”. Separat de această interdicţie, art. 171 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă.
Drept urmare, a apreciat Consiliul, modificarea ofertei în discuţie trebuie să atragă, fără excepţie, respingerea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate mai sus. Argumentul adus de contestatoare, precum că voinţa legiuitorului este de sancţionare a ofertelor care ating limita rezonabilă a substanţialului, a fost apreciat de Consiliu ca fiind contrar textelor legale reproduse mai sus, iar singura excepţie permisă de lege este cea de la art. 80, de corectare a erorilor aritmetice, după cum urmează:
Curtea retine ca in mod judicios, Consiliul a constatat că nu suntem in prezenta unei erori aritmetice, neexistând vreuna dintre cele două tipuri de discrepanţe, ci ofertanta a omis să coteze un articol de lucrări, iar la revizuirea ofertei şi-a modificat conţinutul şi preţul acesteia.
De asemenea, a mai învederat Consiliul, că simpla lipsă a cotării unui singur articol de deviz (cum este,cel CC01A1 din devizul 552118 evocat în scrisoarea nr. 4.664/ 24.10.2008), constituie o încălcare atât a caietului de sarcini, cât şi a normelor art. 34 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – “propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini”, coroborate cu cele ale art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire). În caietul de sarcini există prevederi tehnice suficiente pentru descrierea exactă a articolelor de lucrări dorite de autoritate, prevederi care nu au fost contestate de nicio firmă interesată, devenind obligatorii în forma existentă şi până la ultimul detaliu atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă.
Corect s-a reţinut de către Consiliu că nu prezintă relevanţă că diferenţa între preţul iniţial şi cel revizuit este “extrem de redusă”, art. 79 alin. (3) nefăcând vreo distincţie după cuantumul diferenţei.
În condiţiile date, ofertei contestatoarei îi sunt incidente prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) -oferta este considerată neconformă dacă nu satisface cerinţele caietului de sarcini -, art. 79 -propunerea tehnică şi propunerea financiară nu pot fi modificate – şi cele ale art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme -, singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca neconformă, luată de autoritatea contractantă.
Referitor la critica acordării punctajului în mod subiectiv,”neexistând criterii clare de evaluare înscrise în caietul de sarcini”, în mod corect a reţinut Consiliul că la procedură au participat două ofertante, respectiv S.C. S. S.A. şi asocierea S.C. R. S.A. – S.C. S. S.A., cea din urmă fiind corect respinsă de autoritate. Prin urmare, întrucât în competiţie pentru câştigarea contractului a rămas doar prima ofertantă, autoritatea nu a acordat acesteia vreun punctaj întrucât punctajul se acordă pentru departajarea a două sau mai multe oferte admisibile, iar nu când există o singură ofertă admisibilă. Aşadar, contrar susţinerii contestatoarei, ofertei S.C. S. SA autoritatea nu i-a acordat niciun punctaj, ea neputând fi comparată cu o altă ofertă admisibilă concurentă pentru a i se calcula vreun punctaj.
Contestatoarea a achiziţionat documentaţia de atribuire (08.10.2008 – chitanţa CJ VPW 6613001), iar orice obiecţiune faţă de cuprinsul cerinţelor şi factorilor din fişa de date este, în
prezenta contestaţie tardivă. Prin necontestarea în termenul legal a factorului de evaluare “proceduri tehnice de execuţie” din documentaţia de atribuire, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire. Dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa conţinutului acesteia, operatorii economici trebuiau să îI conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte rezultatul procedurii pentru a reclama nelegalitatea conţinutului documentaţiei prin utilizarea factorului “proceduri tehnice de execuţie” în redactarea dată.
Vizavi de susţinerea că procedura de atribuire trebuie anulată pentru lipsa de fonduri, Consiliul a constatat în mod corect că nici această susţinere nu este întemeiată. Cade în răspunderea autorităţii contractante să încheie contractul cu societatea declarată câştigătoare, chiar dacă la momentul întocmirii raportului de evaluare a ofertelor autoritatea nu dispune de fonduri suficiente în buget. Atât în procesul-verbal nr. 3.048/14.04.2009 şi în raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009, cât şi în comunicarea rezultatului procedurii către ofertantul declarat câştigător, autoritatea a consemnat că perfectarea contractului va avea loc după alocarea fondurilor necesare şi până la expirarea valabilităţii ofertei câştigătoare (31.12.2009). Aşadar, chiar dacă în acest moment nu deţine fonduri suficiente, nu înseamnă că autoritatea contractantă nu poate finaliza procedura prin încheierea contractului după alocarea respectivelor fonduri, mai cu seamă că prelungirea procedurii de achiziţie nu se datorează culpei ofertantei câştigătoare, ci autorităţii contractante care a evaluat nelegal ofertele primite, prin rapoartele precedente anulate de consiliu anterior (prin care câştigătoare era desemnată oferta S.C. R. SA, fără însă ca acest ofertant să invoce şi atunci lipsa fondurilor autorităţii şi anularea procedurii).
Relativ la ultima obiecţie pe care o aduce contestatoarea, aceea că dna V.M. a fost membru cooptat în comisia de evaluare deşi a deţinut în ultimii cinci ani calitatea de angajat al S.C. S. S.A., Consiliul a constatat că semnătura d-nei V.M. figurează doar pe procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 4.548/20.10.2008, care are doar valoare constatatoare, în cadrul şedinţei de deschidere fiind interzisă evaluarea ofertelor. În procesul-verbal de evaluare nr. 3.048/14.04.2009 şi în raportul procedurii nr. 3.194/23.04.2009 nu figurează numele şi semnătura respectivei persoane, ci doar ale celor care făceau parte din comisia de evaluare a ofertelor – hotărârea luată de comisia de evaluare nu a fost influenţată în vreun fel de persona respectivă, neexistând niciun motiv de conflict de interese al membrilor evaluatori pentru a fi anulată.
Cauza a fost suspendată potrivit art 244 alin 1 pct 2 cod pr civ pana la soluţionarea irevocabila a dosar nr 189/P/2009. ulterior repunerii pe rol s-a depus certificat de grefă care confirmă soluţionarea irevocabilă a acelui dosar în sensul netrimiterii în judecată a numitei Mureşan Viorica.
Petenta S.C. R. S.A. CLUJ-NAPOCA a formulat plângere în contradictoriu cu C.N.S.C. BUCUREŞTI şi DIRECŢIA PENTRU AGRICULTURĂ ŞI DEZVOLTARE RURALĂ CLUJ, prin care a solicitat ca anularea deciziei nr. 1664/156C7/1954 din 05.05.2009 emisă de C.N.S.C. si admiterea contestatiei sale, în sensul anularii rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achizitie publică pentru executia de lucrări în obiectivul “Perimetrul de ameliorare in zona Vad, comuna Vad, jud. Cluj”, ce i-a fost comunicat de către autoritatea contractanta cu adresa nr. 3.196/23.04.2009 cu privire la declararea ca neconforma a ofertei sale si câştigătoare oferta S.C.
I.F.C.A.R. S.A. CLUJ-NAPOCA.
Instanţa din oficiu a pus in discuţie excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a C.N.S.C. BUCUREŞTI. Potrivit art 256 alin 1 din OUG nr 34/2006 în vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Potrviti art 283 alin 1 din OUG nr 34/2006 instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante. Cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are calitatea de parte în proces. Faţă de aceste dispoziţii se impune admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Pentru toate cele ce preced curtea va admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi va respinge plângerea formulată de
reclamanta S.C. R. S.A. CLUJ-NAPOCA, împotriva deciziei nr. 1664/156C7/1954 din 05.05.2009 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (Judecător Adrian-Gabriel Năsui)
