Încălcarea obligaţiei la un tratament egal al ofertanţilor şi a aceleia de cuprinde în documentaţii specificaţii în măsură să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire. Anularea procedurii de atribuire
Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială şi de administrativ şi fiscal, decizia nr. 1365 din 19 mai 2010
Prin plângerea înregistrată la data de 23 februarie 2010, , autoritatea contractantă Administratia Nationala “Apele Romane”, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 632/C9/8798 pronuntata de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor in 02.02.2010 prin care a solicitat
admiterea plângerii, modificarea Deciziei atacate in sensul respingerii contestatiei ca neîntemeiate, pastrarea valabilitatii procedurii de achizitie publica.
În motivarea plângerii, s-a arătat că prin Decizia nr. 632/C9/8798 din data de 02.02.2010, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a admis contestatia depusa de SC B.C.C. SRL si a dispus anularea procedurii de atribuire referitor la licitatia deschisa organizata in vederea atribuirii contractului avand ca obiect “Execuţie, proiectare si verificare de lucrari constructii de montaj <Consolidare de mal rau Tisa la Lacul Ratelar > judetul Maramureş” .
In esenta, motivele pentru care contestatia a fost admisa sunt de ordin mai degraba subiectiv, bazate pe interpretari si consideratii de natura personala ale contestatoarei pe care CNSC si le-a insusit, pronuntand o Decizie lipsita de temei si de suport legal.
Astfel motivele pentru care solicita admiterea plângerii si modificarea Deciziei atacate sunt netemeinicia si nelegalitatea acesteia.
S-a arătat că obiectul contractului lansat in procedura de achizitie consta in : ” executie, proiectare si verificare de lucrari constructii de montaj”.
Ignorand solicitarile mentionate de autoritatea contractanta atat in anuntul publicat in sistemul electronic de achizitii publice cat si in caietul de sarcini pus la dispozitia tuturor operatorilor economici, contestatoarea a considerat in mod eronat ca ar fi vorba doar de executarea lucrarilor nu si de proiectarea si verificarea acestora.
Astfel a solicitat de la autoritatea contractanta anumite informatii, purtand cu aceasta o intreaga corespondenta pe aceasta tema, altele decat cele puse la dispozitie tuturor ofertantilor prin caietul de sarcini, pretinzand ca fara a detine acele informatii i-ar fi fost imposibil sa intocmeasca oferta de lucrari.
Contestatoarea afirma, si in mod eronat CNSC îi da dreptate, ca fara acele informatii suplimentare nu putea determina “volumul de lucrari” . De fapt contestatoarea, daca ar fi elaborat mai intai proiectul si apoi ar fi procedat la verificarea proiectului si solutiilor propuse, ar fi beneficiat din proiect de toate aceste detalii necesare intocmirii ofertei de executie.
Insasi contestatoarea recunoaste, contrazicandu-si propria opinie, ca acea firma care a realizat si faza de proiectare detinea toate datele necesare intocmirii ofertei de executie.
In concluzie s-a arătat ca detaliile solicitate in concret de catre contestatoare nu se incadreaza in categoria acelor precizari de ordin tehnic pe care autoritatea contractanta trebuia sa le puna la dispozitia ofertantilor ci fac parte tocmai din categoria de date ce se achizitioneaza (proiectul si verificarea acestuia fiind parte din obiectul contractului) .
Prin întâmpinarea depusă SC B.C.C. SRL a solicitat respingerea plangerii.
În susţinerea poziţiei procesuale, intimata a invocat exceptia tardivitatii formularii plangerii fata de dispozitiile art. 281 alin. 1 din OUG 34/2006 raporatata la art. 103 C.p.c.
Astfel, potrivit art. 281 alin.1 din OUG 34/2006, impotriva deciziilor CNSC, partea interesata poate formula plangere la Curtea de Apel in raza careia isi are sediul autoritatea contractanta in termen de 10 zile de la data comunicarii deciziei CNSC.
In speta, decizia CNSC a fost comunicata autoritatii contractante la data de 05.02.2010.
Autoritatea contractanta a inregistrat plangerea la Curtea de Apel Cluj la data de
23.02.2010, cu depasirea termenului legal pentru formularea plangerii.
Potrivit art. 103 alin. l c.p.c. “neexercitarea oricarei cai de atac si neindeplinirea oricarui act de procedura in termenul legal atrage decaderea”.
S-a mai arătat că din plangerea formulata nu se desprind in concret criticile aduse de Autoritatea contractanta A.N. Apele Romane deciziei CNSC.
S-a arătat că autoritatea contractanta a comandat si a platit un studiu de fezabilitate pentru obtinerea datelor necesare atribuirii contractului de achizitie publica privind lucrarile de proiectare si de executie” Consolidare de mal rau Tisa la Lacul Ratelor, judetul Maramures.” Studiul de fezabilitate a fost realizat de SC A. SA, societate comerciala care a avut si calitatea de ofertant al lucrarii de achizitie publica care face obiectul prezentului litigiu.
Dupa realizarea acestui studiu de fezabilitate, autoritatea contractanta a refuzat sa puna la dispozitia agentilor economici interesati de atribuirea lucrarii date rezultate din studiu, desi tocmai aceasta a fost ratiunea pentru care s-a realizat studiul.
Autoritatea contractanta a avut o pozitie inconstanta fata de furnizarea datelor. Pe de o parte, autoritatea contractanta a sustinut ca solutia tehnica ce trebuia respectata de ofertanti este cea impusa prin studiul de fezabilitate, iar pe de alta parte, sustine ca intra in sarcina operatorilor
economici efectuarea studiilor necesare deducerii soluţiei tehnice si aceasta dupa atribuirea contractului.
Fata de aceasta situatie, in mod corect, CNSC a retinut ca modul de formulare a răspunsului autoritatii contractante din calarificarea nr. 12278/08.12.2009, este confuz si vadit in contradictie cu documentatia de atribuire si cu raspunsul la solicitarea CNSC din adresa nr. 3023/2010
Pe de o parte autoritatea contractanta a sustinut ca ofertantii sunt liberi si chiar obligati sa adopte “solutia pe care o considera optima, autoritatea contractanta neimpunand alegerea unei anumite solutii si tehnologii “, iar pe de alta parte, autoritatea contractanta a sustinut ca “solutia tehnica aprobata in faza studiului de fezabilitate nu poate fi modificata de catre ofertant la elaborarea documentatiei de proiectare si la executia lucrarilor. Caracteristicile principale ale proiectului vor fi elaborate conform studiului de fezabilitate anexat. Documentatia de proiectare va fi vizata de verificator autorizat, programul pe faze determinate va fi depus de catre ofertantul declarat castigator spre avizare la ISC judetean “.
De altfel, modul in care a răspuns autoritatea contractanta prin clarificarea nr. 12278/08.12.2009, este in vadita contradictie cu prevederile legale in materie, in activitatea de proiectare fiind obligatorie mentinerea solutiilor tehnice din studiul de fezabilitate.
” Mai mult decat atat (arata CNSC), redactarea din adresa respectiva poate duce la concluzii absurde, in sensul ca parte din obiectul contractului trebuie executata in faza de ofertare, pentru o corecta aproximare a cantitatilor de lucrari, sau ca se vor stabili cantitatile de lucrari, fara a avea o solutie tehnica, aceasta urmand a fi stabilita dupa atribuirea contractului, odata cu finalizarea acestor studii.”
Potrivit art. 33 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, “Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in cadrul documentatiei de atribuire orice cerinta, criteriu, regula si alte informatii necesare pentru a sigura ofertantului/ candidatului o informare completa, corecta si explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”.
Potrivit art. 35 din OUG 34/2006, ,,(1) Caietul de sarcini contine, in mod obligatoriu, specificatii tehnice. (2) Specificatiile tehnice reprezinta cerinte, prescriptii, caracteristici de natura tehnica ce permit fiecarui produs, serviciu sau lucrare sa fie descris, in mod obiectiv, in asa maniera incat sa corespunda necesitatii autoritatii contractante”.
De asemenea, in mod corect CNSC a stabilit ca toti ofertantii trebuie sa se afle in aceeasi situatie, niciunul sa nu beneficieze de informatii suplimentare, (in speta, SC A., care a realizat studiul de fezabilitate) , in caz contrar fiind incalcate principiile transparentei, nediscriminarii si al tratamentului egal, consacrate in art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006.
In conditiile in care un ofertant (SC A. SA ) are posibilitatea, ca pe baza informatiilor detinute, sa elaboreze o oferta precisa din punct de vedere tehnic si cantitativ, este evident ca procedura de atribuire devine o simpla formalitate, ofertantii care nu detin aceste informatii, fiind pusi intr-o situatie inegala.
In mod corect, CNSC a stabilit ca autoritatea contractanta a incalcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica, respectiv nea, tratamentul egal si transparenta consacrate prin art. 2 din OUG 34/2006 cu raportare la art. 33 alin. 1, art. 78 alin. 1 si 2 si art. 35 alin. 1 si 2 din OUG 34/2006.
Cum nu era posibila remedierea conduitei autoritatii contractante decat prin anularea procedurii, in mod corect, CNSC a luat aceasta masura prin decizia contestata.
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarea situaţie de fapt:
În cursul anului 2009 autoritatea contractantă Administraţia Naţională Apele Române -Direcţia Apelor Someş Tisa a demarat procedura atribuirii contractului având ca obiect proiectare, verificare şi execuţie lucrări construcţii de montaj „consolidare de mal râu Tisa la Lacul Raţelor, judeţul Maramureş” elaborând documentaţia şi publicând în acest sens anunţul de participare 90826/12.11.2009 în SEAP.
Urmare a publicării şi înaintării documentaţiei în considerarea neclarităţii celor înscrise în aceste acte intimata se adresează la data de 27.11.2009, prin adresa nr. 501, autorităţii contractante solicitând clarificări şi respectiv a fi puse la dispoziţie secţiunile tip ce trebuie folosite pentru evaluarea volumelor de lucrări sau volumelor lucrărilor folosite în evaluarea investiţiei pentru proiectarea unei oferte concrete compatibile cu celelalte oferte.
Ulterior în lipsa unui răspuns intimata revine cu solicitarea făcută autorităţii şi notifică faptul că cele solicitate sunt necesare pentru avizul dat de Apele Române iar prin necomunicare se încalcă dispoziţiile ordonanţei sens în care în lipsa răspunsului se rezervă dreptul de a solicita anularea procedurii.
La solicitările făcute, autoritatea răspunde arătând mai întâi că data desfăşurării procedurii este decalată iar apoi faptul că „în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire – fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini ofertantul are obligaţia să întocmească documentaţia tehnică de proiectare – faza PT, CS şi DE studii topo, geo şi hidro iar în funcţie de studiile efectuate elaborate se va stabili soluţia tehnică aplicată (secţiuni tip) şi implicit volumele de lucrări, cu respectarea capacităţilor avizate”.
Tot astfel precizează autoritatea prin răspunsul dat că fiecare ofertant – proiectant va stabili soluţia pe care o consideră optimă autoritatea contractantă neimpunând alegerea unei anumite soluţii şi tehnologii iar în conformitate cu caietul de sarcini proiectul tehnic va fi avizat de CTE al DAST urmând ca CTE să stabilească soluţia optimă care se va aplica”.
Nemulţumită fiind de cele comunicate intimata formulează contestaţie arătând că potrivit documentaţiei caietul de sarcini a fost elaborat în baza unui studiu de fezabilitate; acest act nu a fost pus la dispoziţie şi în această situaţie este dezavantajată în raport cu societatea care a întocmit studiu întrucât prin acesta se cuprind obligatoriu şi elementele lipsă sesizate. În acest context al nepunerii la dispoziţia operatorilor economici a unei documentaţii complete, clare, explicite sunt încălcate prevederile ordonanţei ce instituie un tratament egal şi obligaţia de a se cuprinde în documentaţii specificaţii în măsură să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire.
Referitor la susţinerile din conţinutul contestaţiei autoritatea contractantă a arătat că au fost nerespectate dispoziţiile ordonanţei deoarece atât contestatoarea cât şi ceilalţi ofertanţi au avut acces egal la procedura de atribuire având în vedere că documentaţia a fost pusă la dispoziţie în SEAP şi pe format electronic.
A mai susţinut autoritatea că a specificat faptul că ofertanţii au obligaţia de a vizita amplasamentul iar execuţia va începe după elaborarea şi predarea documentaţiei avizate şi nu au existat obiecţiuni.
Actul normativ invocat de părţi şi prin actul contestat OG nr.34/2006 prin dispoziţiile art.2 statuează că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie sunt nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, proporţionalitatea.
Acelaşi act normativ prin art.33 mai prevede că autoritatea are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu regula şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
Tot astfel prin art.35 se prevede că documentaţia respectiv caietul de sarcini trebuie să conţină obligatoriu specificaţii tehnice ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.
Specificaţiile tehnice prevede alin.3 al aceluiaşi articol definesc după caz şi fără a se limita la cele ce urmează caracteristici referitoare la nivelul calitativ tehnic. iar în cazul contractelor pentru lucrări specificaţiile tehnice pot face referire de asemenea şi la prescripţii de proiectare şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice . specificaţii în măsură să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
Totodată prin art.78 al aceluiaşi act normativ se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată.
Reiese din normele enunţate că întreaga procedură de atribuire se impune a fi făcută cu respectarea principiilor tratamentului egal, al proporţionalităţii ; această procedură să fie de aşa fel stabilită încât să cuprindă prin documentaţie cerinţe, informaţii specificaţii clare explicite să nu aibă ca efect obstacole, să asigure un acces egal în contextul şi al unui răspuns clar.
Astfel spus principiul tratamentului egal, al proporţionalităţii impun autorităţii contractante obligaţia de a aplica în toate etapele procedurii aceleaşi reguli tuturor ofertanţilor
economici de aşa manieră că orice participant la procedură să beneficieze de şanse egale de a dobândi calitatea de contractant. Procedura este considerată afectată atunci când prin modul de aplicare se constată deficienţe, neclarificări, omisiuni ce au drept efect încălcarea principiilor enunţate.
Din expunerea rezumativă de mai sus rezultă că s-au făcut afirmaţii şi respectiv apărări privind încălcarea principiului tratamentului egal, al proporţionalităţii dat fiind neclarităţi, lipsa specificaţiilor în legătură cu volumul lucrărilor, al necomunicării informaţiilor în condiţiile existenţei studiului de fezabilitate şi al utilizării acestuia de societatea ce l-a efectuat creând astfel dezavantajos participanţilor respectiv un acces egal la procedură.
Adresele depuse la dosar relevă că au existat neclarităţi în legătură cu cele înscrise în documentaţie – specificaţii tehnice/volum lucrări stabilite de altfel prin studiu de fezabilitate efectuat la cererea autorităţii contractante, neclarităţi accentuate în condiţiile în care acest act ce conţine soluţia tehnică (lucrări propuse) a intrat aşa cum susţine intimata (şi necontestat de autoritate) în posesia unuia dintre operatorii participanţi la procedura de achiziţie (prin intermediul societăţii ce a efectuat studiu). Răspunsul autorităţii în condiţiile disputei caracteristicilor cerute de intimată a constat în aceea că nu se impune alegerea unei soluţii tehnice. Prin caietul de sarcini însă s-a stabilit că proiectul tehnic va fi avizat de CTE al DAST iar pe de altă parte s-a prevăzut că „soluţia tehnică aprobată la faza studiului de fezabilitate nu poate fi modificată de către ofertant la elaborarea documentaţiei de proiectare şi la execuţia lucrărilor. Caracteristicile principale ale proiectului vor fi conform studiului de fezabilitate anexat; documentaţia de proiectare va fi vizată de către verificator atestat; programul de faze determinate va fi depus de către ofertantul declarat câştigător spre avizare la ISC Judeţean.
Se observă aşadar că specificaţiile, informaţiile cuprinse în documentaţie sunt confuze şi neclare întrucât soluţia nefiind impusă nu poate să respecte soluţia din studiu de fezabilitate iar această potrivit caietului de sarcini nu poate fi modificată. Pe de altă parte odată ce se susţine că avizul se dă de CTE al DAST mai apoi se susţine că avizarea se face de ISC Judeţean. La aceasta se adaugă şi faptul că se susţine că principalele caracteristici sunt date de studiu de fezabilitate anexat în timp ce potrivit adreselor acesta nu este oferit participanţilor iar unul din operatori a intrat în posesia acestuia.
Ori în aceste circumstanţe a neclarităţilor, a necomunicării studiului/informaţie tuturor participanţilor la procedură, a creării dubiului în contextul utilizării dat de către unul din participanţi a studiului de fezabilitate (indiferent de modalitatea ajungerii în posesia acestuia şi în condiţiile în care în documentaţie se arată că se anexează) nu se poate vorbi de o specificaţie clară, de acces sau tratament egal de o proporţionalitate aşa cum prevăd normele mai sus enunţate iar din această ultimă perspectivă soluţia consiliului este corectă.
Evident se susţine prin plângere şi de către reprezentant că studiul nu a fost comunicat de autoritatea contractantă ci de societatea ce l-a efectuat. Împrejurarea evocată este lipsită de relevanţă câtă vreme s-a precizat că studiu este anexat. Pe de altă parte în condiţiile în care studiu de fezabilitate a fost efectuat pentru evitarea situaţiei utilizării lui ulterioare de potenţiali ofertanţi autoritatea avea posibilitatea de a stipula cu societatea în cauză prin actul încheiat în vederea efectuării studiului clauze de nepublicare, de confidenţialitate pentru a evita astfel ajungerea în posesia unor potenţiali participanţi la atribuirea contractului de achiziţie şi a asigura astfel un tratament egal pentru toţi participanţii şi a evita suspiciunile în legătură cu soluţia propusă, suspiciuni determinate de altfel şi de consemnările neclare din documentaţie. În plus autoritatea avea posibilitatea de a cere alte soluţii fără a impune soluţia tehnică, caracteristici propuse prin studiu de fezabilitate şi nemodificarea acestuia sau de a nu lua în considerare soluţia din studiu efectuat.
Desigur se mai susţine de către autoritate că adresele nu sunt semnate, parafate. Lipsa semnăturii sau parafarea în condiţiile în care se anunţase participarea la procedură nu poate constitui motiv justificativ în refuzul comunicării de informaţii sau a documentelor anexă la documentaţie.
Prin urmare raportat la cele rezultate din acte şi la normele mai sus enunţate susţinerile autorităţii apar ca nefondate şi urmează a fi respinse.
Aşadar faţă de cele arătate în baza art.285 din OUG nr.34/2006 Curtea va respinge plângerea formulată. (Judecător Maria Hrudei)
