Neaducerea la cunoştinţa posibililor ofertanţi a faptului că se va proceda la atribuirea contractului pe loturi, încalcă principiul transparenţei şi al eficientei utilizări a fondurilor publice, în această modalitate nemaiputând fi atins nici scopul instituirii procedurii de achiziţie publică, respectiv acela al promovării concurenţei între operatorii economici, al garantării tratamentului egal şi al asigurării transparenţei procesului, în vederea utilizării eficiente a fondurilor publice. Fiind vorba despre o cerinţă fundamentală care trebuia inserată în cuprinsul documentaţiei de atribuire, încălcarea astfel pricinuită nu poate fi înlăturată într-o altă manieră decât aceea a anulării întregii proceduri.
Secţia comercială, de administrativ şi fiscală, Decizia nr. 769 din 25 februarie 2009
Prin decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 6.208/49/C11/5.994 din 22.12.2008, s-a respins excepția lipsei calității de persoană vătămată invocată de către Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca și s-a admis contestația formulată de SC S.S. SRL București, fiind anulat raportul procedurii nr. 4375/02.12.2008 și actele subsecvente și fiind obligată autoritatea contractantă – Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării propunerilor tehnice și financiare.
De asemenea, s-a fixat termen pentru realizarea măsurilor de remediere dispuse, de 15 zile de la comunicarea deciziei, dispunându-se și continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a dispune astfel, s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, avându-se în vedere excepția lipsei calității de persoană vătămată, invocată de autoritatea contractantă, față de care s-au constatat următoarele:
Art. 255 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 precizează condițiile care trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, de către o persoană care se consideră vătămată, care sunt prezente în cauză, întrucât SC S.S. SRL, prin depunerea ofertei sale în cadrul procedurii de atribuire, își dovedește interesul legitim în legătură cu contractul ce urmează a fi atribuit, iar prin depunerea contestației, dovedește că, în opinia sa, riscă să sufere un prejudiciu ca urmare a unor posibile încălcări ale legislației achizițiilor publice de către autoritatea contractantă, în raportul procedurii.
Ca urmare, Consiliul a respins excepția lipsei calității de persoană vătămată, invocată de autoritatea contractantă.
Consiliul, analizând contestația formulată de către SC S.S. SRL prin prisma dispozițiilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice, ținând seama de susținerile părților și de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, a constatat următoarele:
Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca a inițiat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Dezinfectanți”, prin publicarea în SEAP, în data de 4.09.2008, a invitației de participare nr. 169031.
Analizând criticile aduse de SC S.S. SRL, Consiliul a constatat că acestea vizează aspecte legate de respingerea ofertei sale pentru pozițiile 1 – „Dezinfectant general pentru dezinfecția suprafețelor” și 4 – „Sterilizant chimic pentru instrumentar și echipamente medicale termosensibile”, precum și aspecte legate de întocmirea raportului procedurii și a comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire.
Autoritatea contractantă a precizat, în cadrul caietului de sarcini, obligația prezentării de către ofertanți de mostre pentru fiecare produs în parte, precum și faptul că, în cazul în care referatul de evaluare a mostrelor constată că acestea sunt necorespunzătoare, oferta respectivă va fi declarată neconformă conform art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Consiliul a reținut ca fondată critica contestatorului, referitoare la faptul că raportul procedurii nr. 4375/02.12.2008 nu conține elemente cu privire la evaluarea produsului, pe care acesta l-a oferit în cadrul ofertei sale la poziția 1 – „Dezinfectant general pentru dezinfecția suprafețelor”, respectiv Oxygenon, precum și la faptul că documentele prin care i-a fost transmis rezultatul procedurii de atribuire nu conțin informații referitoare la motivul concret al respingerii ofertei sale pentru această poziție.
Ca urmare, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, prin faptul că, în raportul procedurii nr. 4375/02.12.2008, nu a precizat motivele care au stat la baza respingerii ofertelor unor operatori economici pentru anumite poziții, a încălcat prevederile art. 213 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la conținutul raportului procedurii și principiul transparenței, principiu ce stă la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, conform dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a încălcat legislația achizițiilor publice, prin faptul că nu a transmis fiecărui participant la procedura de atribuire, comunicări privind rezultatul procedurii, în conformitate cu prevederile art. 206 și art. 207 din O.U.G. nr. 34/2006, raportul procedurii nr. 4375/02.12.2008, trimis de Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca participanților la procedura de atribuire, neconținând motivele concrete care au stat la baza respingerii ofertelor operatorilor economici pentru anumite poziții sau caracteristicile și avantajele relative ale ofertelor declarate câștigătoare față de ofertele admisibile.
Consiliul a respins ca nefondate solicitările SC S.S. SRL de a anula concluzia din raportul procedurii, referitoare la produsul ofertat de aceasta la poziția 4 – „Sterilizant chimic pentru instrumentar și echipamente medicale termosensibile”, produs ofertat de SC S.S. SRL având un timp de dizolvare de 2-3 ore, față de timpul de dizolvare de 1-2 minute, al substanței oferite de alt operator economic.
în egală măsură, s-a constatat că, în conformitate cu prevederile punctului C.5.1. din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea ofertei financiare pentru fiecare produs în lei fără T.V.A., prețul fiind precizat pentru fiecare produs, în ordinea din caietul de sarcini.
Consiliul a reținut că operatorii economici nu au formulat cereri de clarificări sau contestații referitoare la fișa de date a achiziției, iar prin depunerea de oferte, aceștia și-au însușit și au acceptat prevederile documentației de atribuire, așa cum au fost formulate.
Consiliul a constatat că operatorii economici au depus oferte pentru una sau mai multe poziții dintre cele 7 poziții de dezinfectanți, dorite de autoritatea contractantă, conform tabelului existent în caietul de sarcini, precum și faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractele de achiziție publică, poziție cu poziție.
Sub acest aspect, în baza art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a reținut următoarele:
Având în vedere prevederile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, și anume: „autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi (…) cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire” și documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a încălcat aceste prevederi, procedând ca în cazul atribuirii pe loturi a contractului, prin declararea ca oferte admisibile a ofertelor care nu au prezentat propuneri financiare pentru toate produsele solicitate și prin aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare poziție de produs.
Luând în considerare toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis contestația formulată de SC S.S. SRL în contradictoriu cu Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca, a anulat raportul procedurii nr. 4375/02.12.2008 și actele subsecvente și a obligat Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca la reluarea procedurii de atribuire, de la etapa evaluării propunerilor tehnice și financiare.
Prin plângerea înregistrată la data de 13.01.2009, contestatoarea Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca, în contradictoriu cu SC S.S. SRL, a solicitat instanței casarea deciziei pronunțate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu nr. 6208/49/C11/5994 din data de 22.12.2008, cu consecința menținerii întrutotul a rezultatelor licitației sau a anulării procedurii și suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea plângerii formulate, invocând în drept dispozițiile art. 3041C.proc.civ. si cele ale art. 283 alin. (1) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin demersul său, autoritatea contractantă invocă, în esență, trei motive de nelegalitate: greșita aplicare a dispozițiilor pertinente în ceea ce privește respingerea excepției lipsei calității de persoană vătămată, neluarea în considerare a actelor conform cărora produsul Oxygenon a fost declarat ca necorespunzător, raportat la cerințele caietului de sarcini și greșita apreciere a consecințelor admiterii contestației formulate, în acest sens relevându-se că reluarea procedurii este o măsură lipsită de sens, Consiliul trebuind să dispună fie anularea întregii proceduri, fie respingerea contestației.
Analizând plângerea, Curtea reține următoarele:
înainte de a trece la analiza chestiunilor legate de legalitatea procedurii, se constată că soluția de respingere a excepției lipsei calității de persoană vătămată este corectă și legală, raportat la prevererile art. 255 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, societatea ofertantă îndeplinind ambele cerințe impuse de acest text legal, respectiv prezența unui interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziție, dedusă din împrejurarea că a avut calitatea de participant la procedura inițiată în vederea achiziționării unor detergenți și dezinfectanți, fiind prezentă și cea de-a doua condiție, referitoare la existența unui prejudiciu, care apare evident, din perspectiva faptului că oferta sa a fost respinsă, în ceea ce privește pozițiile 1 și 4.
Pe fondul cauzei, se reține că Spitalul Clinic Municipal Cluj-Napoca, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „dezinfectanți”, fiind publicat în acest sens anunțul de participare în SEAP.
Din cuprinsul fișei de date a achiziției rezultă că au fost cerute un număr de 7 produse, după cum urmează: 1 – dezinfectant general pentru dezinfecția suprafețelor; 2 – dezinfectant pentru dezinfecția aeromicroflorei; 3 – dezinfectant pentru dezinfecția instrumentarului și aparaturii medicale; 4 – sterilizant chimic pentru instrumentar și echipamente medicale termosensibile; 5 – detergent – dezinfectant pentru veselă; 6 – dezinfectant pe bază de clor și 7 – detergent enzimatic.
De asemenea, se constată că în conformitate cu prevederile punctului C.5.1. din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea ofertei financiare pentru fiecare produs în lei fără T.V.A., prețul fiind precizat pentru fiecare produs, în ordinea din caietul de sarcini.
în legătură cu acest aspect, Consiliul a reținut că operatorii economici nu au formulat cereri de clarificări sau contestații referitoare la fișa de date a achiziției, iar prin depunerea de oferte, aceștia și-au însușit și au acceptat prevederile documentației de atribuire, așa cum au fost formulate.
Din cuprinsul documentației depuse de autoritatea contractantă, rezultă că au fost depuse un număr de 7 oferte, printre care și cea a SC S.S. SRL.
Consiliul a constatat în mod corect că operatorii economici au depus oferte pentru una sau mai multe poziții dintre cele 7 solicitate de autoritatea contractantă, conform tabelului ce face parte din procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, neexistând nici o societate care să fi oferit toate cele 7 substanțe, cu funcțiuni și caracteristici diferite.
Curtea achiesează la poziția conform căreia, raportat la toate aceste aspecte, precum și la cele rezultând din raportul procedurii, conform cărora s-a procedat la atribuirea contractului pe poziții, iar nu unitar, a existat o încălcare a dispozițiilor în materia achizițiilor publice din partea autorității contractante.
Astfel, modul în care aceasta a procedat la întocmirea documentației de atribuire, la derularea procedurii și la evaluarea ofertelor, încalcă prevederile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, deși a atribuit contractul pe loturi, nu a adus la cunoștința potențialilor ofertanți acest lucru.
Instanța consideră că numai în situația în care aceste prevederi legale imperative ar fi fost respectate, s-ar fi putut aprecia că procedura derulată ar fi fost una legală, întrucât aceste dispoziții nu reprezintă altceva decât o punere în practică, în această situație particulară, a prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, Curtea apreciază că neaducerea la cunoștința posibililor ofertanți a faptului că se va proceda la atribuirea contractului pe loturi, încalcă principiul transparenței și al eficientei utilizări a fondurilor publice, în această modalitate nemaiputând fi atins nici scopul instituirii procedurii de achiziție publică, respectiv acela al promovării concurenței între operatorii economici, al garantării tratamentului egal și al asigurării transparenței procesului, în vederea utilizării eficiente a fondurilor publice.
Pentru a hotărî astfel, s-a luat în considerare împrejurarea că prevederea referitoare la atribuirea contractului pe loturi este una esențială, acesta fiind și motivul pentru care a fost instituită prevederea din textul art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, numai în această modalitate creându-se premisele unei concurențe reale, deduse din împrejurarea că transparența procedurii sub acest aspect ar fi făcut posibilă depunerea mai multor oferte, pentru unul sau mai multe din produsele solicitate, ajungându-se astfel la o eficientă utilizare a fondurilor publice.
Curtea constată că încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, constituie un motiv de nulitate absolută, întrucât afectează, de o manieră fundamentală, întreaga procedură derulată.
Fiind vorba despre o cerință fundamentală care trebuia inserată în cuprinsul documentației de atribuire, încălcarea astfel pricinuită nu poate fi înlăturată într-o altă manieră decât aceea a anulării întregii proceduri, sub acest aspect solicitarea autorității contractante fiind întemeiată.
Pentru a aprecia astfel, Curtea a luat în considerare și împrejurarea că nu are nici o relevanță faptul că ofertanții nu au înțeles să conteste prevederile fișei de date ale achiziției, întrucât încălcarea principiilor care guvernează întreaga procedură constituie motiv de nulitate absolută, aceasta nefiind susceptibilă de confirmare, expres sau tacit.
în egală măsură, se constată că, independent de împrejurarea că aspectele mai sus dezvoltate nu au făcut obiectul contestației formulate, Consiliul era îndreptățit să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, în baza dispozițiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anularea procedurii fiind, în acest caz, singura măsură de îndreptare posibilă.
Mai mult, dat fiind faptul că nu a existat nici o ofertă care să privească toate cele șapte produse și în condițiile în care Consiliul a constatat că, în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, ofertanții aveau obligația de a prezenta oferte pentru toate pozițiile, iar criteriul de atribuire trebuia aplicat numai ofertelor admisibile dintre cele care au ofertat toate produsele, dispoziția de reluare a procedurii de atribuire apare ca fiind lipsită de logică și finalitate.
Date fiind toate cele mai sus expuse, precum și soluția de anulare dispusă de către instanță, urmare a admiterii plângerii autorității contractante, în baza art. 285 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea apreciază că este inutil a mai proceda la analiza petitului referitor la nelegalitatea dispoziției de reluare a procedurii de atribuire, în ceea ce privește produsul Oxygenon.
Având în vedere faptul că instanța a procedat la soluționarea plângerii, în baza art. 284 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cererea de suspendare a procedurii de atribuire și a deciziei C.N.C.S. urmează a fi respinsă ca rămasă fără obiect.
(Judecător Mirela Budiu)
