Art.16 din Legea nr.346/2004
Art.186 al.3, art.190 al.3 din O.U.G. nr.34/2006
Asocierea compusă din mai mulţi operatori economici cu statut de întreprinderi mici şi mijlocii autonome beneficiază de facilităţile pe care art.16 din Legea nr. 346/2004 le acordă întreprinderilor mici şi mijlocii pentru participarea la achiziţii publice în ce priveşte reducerea cu 50% a cifrei de afaceri şi a garanţiei de participare, indiferent de numărul total al angajaţilor celor două întreprinderi mici şi mijlocii.
Secţia de administrativ şi fiscal – Decizia nr. 137/03 februarie 2009
Consiliul Judeţean A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie dechisă” a contractului de achiziţie publică, având drept obiect „Sistem microregional de alimentare cu apă a comunelor D.R., C., C., Ş., D. şi a localităţii R., judeţ A., cod CPV – 45232150 – 8” elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă şi publicând în SEAP anunţul de participare nr. 56349/23 06 2008.
Conform fişei de date a achiziţiei , criteriul de atribuire ales a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, factorii de evaluare utilizaţi: preţul ofertei – 85 puncte, garanţia acordată pentru lucrările ce se vor executa – 5 puncte, programul calităţii aferent lucrării – 10 puncte.
Potrivit notei justificative, nr. 8175/23.06.2008, valoarea estimativă aferentă contractul de achiziţie publică este de 11.490.000 lei fără TVA.
Din conţinutul procesului verbal de deschidere a ofertelor nr. 9879/24.07.2008, reiese că la această procedură au participat un număr de 10 operatori economici, respectiv: SC M.R.GMBH, SC C. SA, Asociaţia SC C. SA – SC I. SA, SC I. SA, Asociaţia SC S. SA – SC D. SA, SC H. SA, Asociaţia SC M.C. SRL – SC M.A. SRL, SC E. SA, Asociaţia SC S.B.I.R. SRL – SBI I. H. AG şi SC P.C. SA.
În data de 24.07.2008 s-au deschis ofertele participanţilor la procedură, nefiind respinse în cadrul acestei şedinţe de deschidere nici una dintre oferte.
Prin Raportul procedurii nr. 15789 din 17 11 2008 Comisia de evaluare a ofertelor,în urma evaluării ofertelor, a stabilit că oferta Asociaţiei S.C. C. SA D. – SC I. SA M.-M. este inacceptabilă şi a fost respinsă ( filele 11-12 dosarul Curţii de Apel).
A fost declarat câştigător al ofertei SC I. SA.
În sprijinul acestui punct de vedere s-a reţinut că Asociaţia SC C. SA D. – SC I. SA M.-M. a depus ofertă şi a plătit 50% din garanţia de participare cu justificarea că fiecare este IMM însă oferta este inacceptabilă, conform art. 36 alin.1 lit.b din HG nr. 925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare, nu are experienţă similară.
S-a apreciat că asociaţia SC C. SA D. – SC I. SA M.-M. nu respectă art.3 alin.1 lit.a din Legea 346/2004, în sensul că cele două societăţi împreună depăşesc 250 de salariaţi, şi nu pot beneficia de reducerea de 50% din garanţia de participare. Oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 81 din HG nr. 925/2006.
Rezultatul procedurii a fost comunicat Asociaţiei SC C. SA D. – SC I. SA M.-M. prin reprezentantul acesteia SC C. SA cu adresa nr. 15788/17 11 2008 la data de 19.11.2008 .
Împotriva acestui rezultat a depus contestaţie SC C. SA societate din asociaţia „C-I” solicitând a se dispune anularea Deciziei prin care s-a desemnat câştigător SC „I.” SA şi a comunicării nr. 15788/V/5 din 17 XI 2008, anularea raportului procedurii de atribuire.
În contestaţie s-a criticat modul în care autoritatea contractantă a calificat oferta contestatoarei ca inacceptabilă, întrucât oferta îndeplinea toate cerinţele caietului de sarcini. Contestatoarea a susţinut că s-au interpretat greşit prev.art. 186 din OUG 34/2006 cât timp cele două societăţi care şi-au pus resursele în comun sunt întreprinderi mici şi mijlocii autonome conform art. 3 din Legea 346/2004 şi beneficiază de reducerile acordate de Legea 346/2004.
Contestatoarea susţine că îndeplinea şi cerinţele privind experienţa similară.
Punctul de vedere al autorităţii contractante vis a vis de această contestaţie a fost în sensul de a se respinge ca nefondată contestaţia, întrucât dacă prin asocierea a două întreprinderi mici şi mijlocii se depăşeşte numărul de angajaţi maxim al unui I.M.M., participantele nu mai pot beneficia de reducerile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004, în acest sens fiind şi interpretarea dată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.
În ce priveşte condiţia experienţei similare comisia a luat în calcul doar valoarea lucrărilor executate în ultimii 5 ani, respectiv 2003 – 2008, nu valoarea contractelor începute în 2001 şi continuate, existând de asemenea o interpretare în acest sens a A.N.R.M.A.P.
Prin Decizia nr. 5827/C1/5643/5 XII 2008 Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor Bucureşti a admis contestaţia formulată de SC C. SA în contradictoriu cu Consiliul Judeţean A. în calitate de autoritate contractantă şi a dispus anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 15788/V/A/5/17 11 2008, a raportului procedurii de atribuire nr. 15786/17 11 2008 şi a actelor subsecvente acestuia.
S-a dispus reevaluarea ofertelor, cu declararea ofertei contestatorului ca fiind acceptabilă, întocmirea fişelor de punctaj pentru fiecare ofertă conform prevederilor art. 82 al.2 şi 3 din HG 925/2006 şi desemnarea ofertei câştigătoare conform art. 200 din OUG 34/2006, în termen de 3 zile de la expirarea termenului de exercitare a căii de atac conform art. 280 al.5 din OUG 34/2006.
Pentru a pronunţa această soluţie Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a interpretat greşit prev. art. 186 al.3 şi 190 al.3 din OUG 34/2006 şi a apreciat greşit că oferta contestatoarei este inacceptabilă.
S-a reţinut că depunerea unei oferte comune, la o procedură de achiziţie publică, a doi operatori economici, care se încadrează în categoria IMM-urilor, nu schimbă statutul acestora, cei doi operatori economici, fiind autonomi, beneficiază de reducerile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004.
Dacă legiuitorul ar fi dorit limitarea facilităţilor pentru IMM-uri, în cazul participării acestora în asociere la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.
Mai mult, pentru neîndeplinirea condiţiei privind garanţia de participare, oferta trebuia respinsă în timpul şedinţei de deschidere a ofertelor, conform art. 33 al.3 lit. b din HG 925/2006.
În ce priveşte cerinţa solicitată în fişa de date a achiziţiei la cap.V.4 – capacitatea tehnică şi/sau profesională, potrivit căreia, pentru demonstrarea experienţei similare, ofertanţii trebuie să prezinte „minim o lucrare similară finalizată în ultimii 5 ani, de minim 1.400.000 euro sau maxim 2 lucrări a căror valoare cumulată să fie de 1.800.00 euro” Consiliul a reţinut din analiza ofertei depuse de către Asociaţia SC C. SA- SC I. SA , a răspunsului la clarificări nr. 3343/12 11 2008 emis de către aceasta din urmă, la solicitarea autorităţii contractante nr. 15443/V/A/8/10.11.2008, precum şi din procesul verbal de evaluare nr. 12781/ 23.09.2008, întocmit de către Consiliul Judeţean A., că oferta SC C. SA îndeplineşte cerinţa întrucât a demonstrat că în ultimii 5 ani a finalizat două lucrări a căror valoare cumulată era de 1.800.000 euro.
Cerinţa din fişa de date se referă expres la „lucrări similare finalizate în ultimii 5 ani” , iar nu la contracte de lucrări încheiate în ultimii 5 ani.
Totodată Consiliul a reţinut că raportul procedurii este incomplet neindicându-se motivele care au stat la baza deciziei de declarare a câştigătorului conform art. 213 al.2 lit.h din OUG 34/2006 şi de asemenea că autoritatea contractantă în urma finalizării etapei de evaluare a ofertelor depuse nu a întocmit un punctaj pe fiecare ofertă în parte ca urmare a aplicării algoritmului de calcul din documentaţia de atribuire şi nu a întocmit un clasament conform art. 82 al.2 şi 3 din HG 925/2006.
Împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a formulat plângere autoritatea contractantă Consiliul Judeţean A. în contradictoriu cu intimata contestatoare SC C. SA înregistrată la Curtea de Apel Alba Iulia sub dosar nr. 1859/57/2008 solicitând a se dispune desfiinţarea deciziei şi respingerea contestaţiei SC C. SA, cu menţinerea actelor atacate.
În motivarea plângerii autoritatea contractantă susţine că Decizia Consiliului este nelegală şi netemeinică, interpretând greşit prev.art. 186 al.3 şi art. 16 al.2 şi art. 3 al.1, întrucât asocierea celor două I.M.M.-uri depăşea numărul maxim de 250 de salariaţi, astfel că nu mai era o întreprindere mică şi mijlocie şi nu mai beneficia de reducerea de 50% din garanţia de participare, punctul de vedere al autorităţii contractante fiind confirmat şi de ANRMAP.
Prin întâmpinare intimata S.C. C. S.A. Deva solicită respingerea plângerii, apreciind că decizia Consiliului este legală şi temeinică.
Examinând decizia atacată prin prisma criticilor petentei se apreciază plângerea autorităţii contractante ca nefondată pentru următoarele considerente:
Problema controversată în cauză constă în interpretarea art. 186 al.3 din OUG 34/2006 coroborat cu art. 16 al.2 din Legea 346/2004, respectiv de a stabili dacă atunci când două sau mai multe întreprinderi mici şi mijlocii depun o ofertă comună în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, iar numărul total al angajaţilor acestora depăşeşte cel maxim prevăzut pentru un I.M.M., oferta lor mai beneficiată sau nu de facilităţile instituite prin art. 16 al.2 din Legea 346/2004.
Reglementările incidente cauzei sunt cuprinse în art.3, 4, 42, 43, 44 din Legea 346/2004 care definesc întreprinderile mici şi mijlocii, tipurile acestora. Astfel, potrivit art.3 „ Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: au un număr mediu anual de salariaţi mai mic de 250 şi realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate. Prin active totale se înţelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans”.
Conform art. 4 „ În funcţie de relaţia lor cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la drepturile de vot deţinute ori la dreptul de a exercita o influenţă dominantă, pot exista 3 tipuri de întreprinderi:
a) întreprinderi autonome;
b) întreprinderi partenere;
c) întreprinderi legate.
Art. 42 defineşte întreprinderea autonomă ca fiind „orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul acestei legi.
În art. 43 sunt definite întreprinderile partenere ca întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate şi între care există următoarea relaţie: întreprinderea (din amonte) deţine, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval), iar la art. 44 se definesc întreprinderile legate, ca acele întreprinderi între care există oricare dintre următoarele raporturi:
a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;
b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;
c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;
d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective”.
Este evident şi necontestat în cauză că cele două societăţi care au format asocierea SC C. SA – SC I. SA M. sunt întreprinderi mici şi mijlocii autonome în sensul art. 42 raportat la art. 43 şi art. 44 din Legea 346/2004 mai sus redate.
În continuare se va analiza conţinutul OUG 34/2006 pentru a stabili ce presupune o asociere a mai multor operatori economici în cadrul unei proceduri de achiziţie publică.
Astfel, potrivit art. 41 din OUG 34/2006 „ orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire”.
Articolul 186 din OUG 34/2006 reglementează posibilitatea ofertantului de a fi susţinut pentru a îndeplini cerinţele privind capacitatea economică şi financiară de o altă persoană astfel: „ capacitatea economică şi financiară a ofertantului/ candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/ candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana ce asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180.
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea financiară a unei/unor terţe persoane, situaţia economică şi financiară se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2).”
De asemenea Ordonanţa permite dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului/candidatului, pentru îndeplinirea unui contract şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă la art. 190 al.1 condiţionat de prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi 181.
Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2).
Din coroborarea acestor texte de lege rezultă că forma de asociere într-un grup de operatori economici reglementată în art. 186 al.3 şi respectiv 190 al.3 din OUG 34/2006 presupune doar cumularea resurselor financiare tehnice şi profesionale ale grupului, nu şi schimbarea statutului sau formei juridice a operatorilor economici luaţi în individualitatea lor.
Prin urmare cele două I.M.M.-uri care au compus asocierea SC C. SA D. – SC I. SA M. îşi păstrează în această asociere statutul de întreprinderi mici şi mijlocii autonome, indiferent dacă numărul lor total de angajaţi depăşeşte numărul de 250 prevăzut la art.3 lit.a din Legea 346/2006.
Continuând raţionamentul se poate stabili că o asociere compusă din mai mulţi operatori economici cu statut de I.M.M. autonom beneficiază de toate facilităţile pe care art.16 din Legea 346/2004 le acordă I.M.M.-urilor în cadrul achiziţiilor publice astfel „ Guvernul, ministerele şi celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, precum şi autorităţile publice locale trebuie să încurajeze creşterea ponderii întreprinderilor mici şi mijlocii în valoarea contractelor de achiziţii publice de bunuri materiale, lucrări şi servicii, urmărind ca această pondere să atingă un nivel comparabil cu contribuţia acestora la realizarea produsului intern brut.
(2) Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.
Acesta tocmai pentru a asigura accesul I.M.M.-urilor la procedurile de achiziţie publică.
Dacă s-ar admite o interpretare ca cea adoptată de autoritatea contractantă şi de A.N.R.M.A.P. ar însemna ca participarea I.M.M.-urilor în asociere să anuleze facilităţile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004 ceea ce ar fi în dezacord cu politica de încurajare participării întreprinderilor mici şi mijlocii la contracte de achiziţii publice consacrată chiar în articolul 16 al.1, menţionat.
Aşa cum corect a reţinut C.N.S.C. în decizia atacată forma de asociere reglementată de art. 186 al.3 şi art. 190 al.3 din OUG 34/2006 are ca scop de a facilita accesul la procedură prin cumularea resurselor membrilor grupului şi nicidecum nu trebuie înţeleasă şi aplicată pentru limitarea accesului la procedură.
Devreme ce legea nu instituie expres pierderea facilităţilor I.M.M.-urilor în cazul asocierii formată din I.M.M.-uri autonome al căror număr total de angajaţi depăşeşte 250, nu putem adăuga la lege o atare condiţie prin interpretare proprie.
În consecinţă, coroborând textele de lege de mai sus se poate aprecia că interpretarea corectă a art. 186 al.3, art. 190 al.3 din OUG 34/2006 şi art. 16 al.2 din Legea 346/2006 aparţine Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor şi nu A.N.R.M.A.P., astfel încât nefiind incidente prev. art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, plângerea autorităţii contractante a fost respinsă ca nefondată conform art. 312 al.1 Cod procedură civilă.
Celelalte argumente care au condus la pronunţarea deciziei atacate nu au fost criticate de autoritatea contractantă prin plângere, astfel că nu vor fi analizate de instanţă.
1
