Susţinerea capacităţii tehnice, cu cerinţă minimă privind prezentarea dovezilor privind livrarea a cel puţin unui produs similar, cu valoarea indicată în fişa de date a achiziţiei, poate fi realizată şi prin prezentarea unor contracte de subantrepriză, atât timp cât, în lipsa unei dispoziţii exprese a legii, sau a unei clauze contractuale, antreprenorul este obligat să realizeze lucrarea cu materialele sale, răspunzând pentru calitatea acestora potrivit regulilor aplicabile contractului de vânzare cumpărare .
Cerinţa dovezii privind efectuarea principalelor furnizări/livrări de produse în ultimii 3 ani, trebuie raportată la momentul furnizării efective în condiţiile art. 12 din Ordinul 509/2011.
Prin Decizia nr /C../ din data de 21 mai 2013 pronunţată de Consiliul Naţional
de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de SC G. COM SRL, în contradictoriu cu SC C. E. O. SA.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
La data de 04 iunie 2013 a formulat plângere pe rolul Curţii de Apel Craiova şi înregistrată sub nr. …/54/2013, petenta SC G. COM SRL în contradictoriu cu intimata S.C. C. E. O. SA, împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. /C…/….. din 21.05.2013, solicitând ca, prin decizia ce se va pronunţa, să se dispună
admiterea plângerii, modificarea Deciziei CNSC nr /C…/….. din 21.05.2013, în sensul
admiterii contestaţiei şi anulării rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii, precum şi a actelor subsecvente acestuia, ca netemeinice şi nelegale, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea legislaţiei europene şi naţionale în materia achiziţiilor publice, precum şi a cerinţelor documentaţiei de atribuire.
In motivarea plângerii a arătat că la data de 04.04.2013, a participant în calitate de ofertant, la deschiderea ofertelor depuse în cadrul procedurii iniţiată de autoritatea contractantă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr /18.03.2013.
La procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de furnizare au mai participat cu oferte, conform procesului verbal nr din 04.04.2013, încă 2 operatori economici.
Prin adresa nr din 18.04.2013, autoritatea contractantă, S.C. C. E. O. S.A.,
societate administrată în sistem dualist, a comunicat faptul ca oferta societăţii petente a fost declarata admisibilă şi calificată în etapa finală de licitaţie electronica.
În urma etapei finale de licitaţie electronica, în data de 30.04.2013, petenta a primit comunicarea rezultatului procedurii cu numărul ……./29.04.2013, prin care am fost înştiinţaţi
ca oferta declarata câştigătoare este cea a societăţii S.C S. S.A., terţ ofertant care, din informaţiile petentei, nu a derulat 3 contracte de furnizare similare cu cel din obiectul procedurii, a căror valoare însumată să fie de minimum 700 000 lei, în ultimii 3 ani.
Rezultatul procedurii astfel stabilit a fost contestat de noi la CNSC prin contestaţia nr.
/02.05.2013, în a cărei soluţionare a fost emisă Decizia CNSC atacată prin prezenta
plângere, prin care contestaţia formulată a fost respinsă ca nefondată, decizie pe care înţelege petenta să o atace, atât pe motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie .
Arată că cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară a fost impusă prin
fişa de date a achiziţiei astfel: pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnica si/sau profesionala” -„ Cerinţa minima: Lista principalelor furnizări de produse efectuate în ultimii 3 ani care sa conţină valori, perioada si locul furnizării prod, modul de îndeplinire a obligaţiilor contr, beneficiari, etc. Livrările de produse sunt confirmate prin certificate/documente emise sau contrasemnate de autorităţile contractante, respectiv clienţi privaţi. Nota: în cazul clienţilor privaţi când din motive obiective si justificate ofertantul nu poate obţine o justificare/confirmare va demonstra livrarea de produse printr-o declaraţie.
Cerinţa minima: ofertanţii trebuie sa facă dovada executării cel puţin a unui contract, de minimum 700 000 lei, având ca obiect livrarea cel puţin a unui produs similar : se pot prezenta maximum trei contracte care prin însumare sa îndeplinească cerinţa. Se realizează menţiunea că pentru echivalenţă se va tine cont de cursul mediu anual lei/valuta comunicat de BNR.
La cerinţa mai sus redată, CNSC, în legătură cu oferta depusă de către SC S. SA, reţine astfel:
„Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că, referitor la acest aspect, SC S. SA a depus, printre altele:
– Contractul de subantrepriză nr. …/14.01.2011 (pag. 175-177), încheiat cu SC N. G. SA, unde la Cap. 4 – Obiectul principal al contractului, pct. 4.1, se regăseşte următoarea menţiunea: „Prestatorul se obligă să presteze şi să finalizeze servicii -LN4 Cazan nr. 5 -Confecţie blocuri/panouri serpentine SIC (…), în valoare de 1.497.000 lei, fără TVA; la respectivul contract fiind anexată lista denumită: „Confecţie blocuri şi panouri aferente supraîncălzitor convectiv”;
– Contractul de subantrepriză nr. ../14.01.2011 (pag. 180-182), încheiat cu SC N. G. SA, unde la Cap. 4 – Obiectul principal al contractului, pct. 4.1, se regăseşte următoarea menţiune: „Prestatorul se obligă să presteze şi să finalizeze servicii -LN4 Cazan nr. 5 -Instalaţii termomecanice – Confecţie ţevi de legătură dintre panouri şi colectori SIC – ţeava 38×6 (…)”, în valoare de 51.947 euro, fără TVA; la contractul în cauză regăsindu-se Actul adiţional nr. 1/07.12.2011 (pag. 183), în conţinutul căreia se menţionează: 4,se suplimentează furnitura aferentă contractul nr. 02 14,11.2011 respectiv de la cantitatea de 14.350 kg (…) la cantitatea de 19.080 kg (…) – ţeava D 38x6mm, (…)”
Chiar Consiliul reţine tipul celor două contracte ca fiind contracte de SUBANTREPRIZĂ, definite de NCPC, art. 1852 din NCC ca fiind: „Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredinţa unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părţi ori elemente ale lucrării sau serviciilor, afara de cazul în care contractul de antrepriza a fost încheiat în considerarea persoanei sale”, tip de contract ce este strict delimitat fata de vânzare prin normele art. 1855 din acelaşi Cod – „Contractul este de vânzare, iar nu de antrepriza, atunci când, potrivit intenţiei pârtilor, executarea lucrării nu constituie scopul principal al contractului, avându-se în vedere si valoarea bunurilor furnizate ”, prin actul atacat, CNSC afirmă:
„Faţă de cele prezentate anterior, Consiliul apreciază că SC S. SA a îndeplinit cerinţa de calificare menţionată mai sus ţinând cont de faptul că, aşa cum a fost formulată respectiva cerinţă, valoarea de 700.000 lei nu se referă numai la livrarea de ţeava din alamă; sintagma „similar” neînsemnând „identic”, aceasta permiţând, în opinia Consiliului, dovedirea îndeplinirii cerinţei în cauză şi prin contracte de furnizare subansamble confecţionate din ţeava din alt materia decât alama (…) ”.
Astfel, cele reţinute de Consiliu sunt netemeinice şi eronate, contractele nr. … şi …/14.01.2011 fiind de subantrepriză şi nicidecum contracte de vânzare, cum s-a impus prin fişa de date a achiziţiei.
Totodată, solicită a se constata că, împotriva reglementărilor legale ferme şi a prevederilor documentaţiei de atribuire, dar şi a realităţii din dosarul cauzei, CNSC reţine abuziv în sensul că: mai mult, având în vedere faptul că cerinţa în discuţie este formulată în scopul dovedirii capabilităţii unui operator economic de a furniza produse similare cu cele ale contractului de achiziţie publică, Consiliul reţine, în soluţionare, faptul că SC S. SA a depus Contractul pentru furnizare de produse (Ţeava alamă pentru condensator turbină), nr, …./17.03.2013 (pag. 184 -185), încheiat între SC C. E. R SA (în calitate de achizitor) şi operatorul economic în cauză (în calitate de furnizor), împreună cu Anexa nr. 1 a respectivului contract (pag. 186), din conţinutul căreia reiese faptul că a fost livrată „ţeava alamă”, de diverse dimensiuni şi cantităţi, în valoare de 2.939.188,00 lei, chiar dacă a fost încheiat în anul 2009, autoritatea contractantă impunând termenul de 3 ani, ca un termen considerat rezonabil, în aceste condiţii, eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen, excede prevederilor legale în materia achiziţiilor publice şi încalcă scopul şi principiile ordonanţei de urgenţă”.
Astfel, actul atacat este viciat din următoarele puncte de vedere:
– reţine, în mod nereal, data contractului de furnizare nr , ca fiind 17.03.2013, deşi respectivul contract este încheiat şi finalizat în anul 2009;
– aprecierea conform căreia „eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen (de 3 ani), excede prevederilor legale în materia achiziţiilor publice”” este contrară regulii documentaţiei de atribuire, dar şi a următoarelor dispoziţii legale:
-188 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 – „In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice si/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea si de complexitatea produselor ce urmează sa fie furnizate si numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent daca aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic”;
Art. 48 alin. (2) lit. a) pct. (ii) din DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii – „prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data şi beneficiarii publici sau privaţi”.
Prin urmare, în condiţiile în care legislaţia naţională şi europeană reglementează expres ca livrările invocate ca experienţă similară, spre a putea fi relevante, trebuie să fi fost „efectuate în decursul ultimilor trei ani”, reţinerea de către CNSC că „eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen, excede prevederilor legale în materia achiziţiilor publice şi încalcă scopul şi principiile ordonanţei de urgenţă” este netemeinică şi nelegală, fiind mai presus de normele legale precizate şi evident contrară acestora.
Sesizarea petentei conform căreia „Livrările de produse din obiectul contractului nr. din 17.12.2009 nu sunt confirmate prin certificate/documente emise sau contrasemnate de autorităţile contractante”, este trecută sub tăcere de către CNSC, aspect ce constituie o dovadă în plus a favorizării efective a unei oferte şi de către organismul administrativ jurisdicţional responsabil cu soluţionarea căilor de atac.
La data de 18 iunie 2013, intimata autoritate contractantă SC C. E. O. SA a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca netemeinică şi nelegală.
În apărare, intimata invocă excepţia insuficientei timbrări, în raport de dispoziţiile art. 285 indice 1 din OUG 34/2006, precizând că a fost depusă o taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei şi timbru judiciar 0.30 lei, insuficient faţă de dispoziţiile menţionate ; solicită anularea plângerii, ca fiind insuficient timbrată .
Formulând şi apărări de fond, intimata autoritate contractantă arată că, la pct. III.2.3 din fişa de date a achiziţiei privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, a solicitat cerinţă minimă privind dovada executării a cel puţin un contract de minim 700.000 lei, contract cu obiect similar, cu posibilitatea prezentării a maximum 3 contracte, prin însumare .
Menţionează că terţul ofertant SC S. SA Bucureşti a depus contractul de subantrepriză …/14.01.2011 cu valoare de 1.497.000 lei, contractul de subantrepriză …/14.01.2011 în valoare de 51.947 euro, cu act adiţional privind suplimentarea furniturii .
Coroborează dispoziţiile art. 1857 NCC cu art. 7 din OUG 34/2006 şi apreciază că, prin decizia CNSC contestată se reţine în mod corect, în analiza contractelor prezentate, certitudinea achiziţionării produsului ţeavă, pentru prestarea serviciilor ce fac obiectul contractelor, astfel încât sunt depuse documente relevante ce demonstrează îndeplinirea cerinţei de calificare solicitată prin FDA .
Arată că nu pot fi luate în considerare susţinerile petentei privind faptul că aceste contracte sunt de antrepriză şi nu de vânzare cumpărare, avându-se în vedere că din conţinutul acestora reiese cu certitudine achiziţionarea produselor necesare îndeplinirii serviciului respectiv .
Menţionează că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea de contracte de furnizare, ci de contracte de livrare produse similare .
Arată că, în îndeplinirea cerinţei de calificare a analizat şi contractul /17.03.2009 .
Intimata concluzionează în sensul legalităţii şi temeiniciei deciziei CNSC, solicitând respingerea plângerii formulate .
In drept, indică art. 205-208 NCPC, OUG 34/2006, HG 925/2006 .
A anexat decizia CNSC şi contractele indicate în motivele întâmpinării .
Analizând plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC /C…/ din 21.05.2013,
cu aplicarea art. 281, art. 187 şi urm. din OUG 34/2006, Curtea a constatat că este nefondată, pentru următoarele considerente :
Prin anunţul de participare ……/18.03.2013 a fost declanşată procedura de achiziţie
publică privind furnizarea de ţeavă alamă pentru condensator, cu valoarea estimată fără TVA în sumă de 773,000 lei, la iniţiativa autorităţii contractante SC C. E. O. SA ; a fost stabilit criteriul preţului celui mai scăzut şi modalitatea de atribuire în procedura licitaţiei deschise .
In secţiunea privind condiţiile de participare a candidaţilor, în susţinerea capacităţii tehnice au fost indicate cerinţe minime privind prezentarea dovezilor privind executarea unui contract de minimum 700.000 lei, având ca obiect livrarea a cel puţin un produs similar ; a fost indicată şi posibilitatea prezentării a maximum 3 contracte care, prin însumare, să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe .
Prin procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din 04.04.2013, cu numărul
s-a constat că oferta prezentată de ofertantul SC S. SA îndeplineşte cerinţa minimă de
calificare stabilită prin FDA (anexa 2 a procesului verbal).
In susţinerea îndeplinirii cerinţei minime a fost depusă declaraţia pe proprie răspundere, pentru ofertantul SC S. SA, având anexat tabelul cu 12 lucrări efectuate ; în cuprinsul acestuia se regăsesc lucrările realizate pentru beneficiarul SC N. G. SA, precum şi către beneficiarul SC C. E. R. SA .
Petenta susţine faptul că ofertantul terţ a prezentat, în dovedirea acestei cerinţe, contracte de subantrepriză şi nu de vânzare cumpărare, astfel cum se solicită în documentaţia de atribuire .
Urmează a fi reţinut, cu privire la acest aspect, faptul că prin documentaţia de atribuire se indică lista principalelor furnizări de produse efectuare în ultimii 3 ani, confirmate de către beneficiari ; de asemenea, autoritatea contractantă a utilizat o noţiune echivalentă „livrarea de produse” în caracterizarea obiectului acestei cerinţe .
La o analiză gramaticală a textului, rezultă că cerinţa minimă de experienţă, reglementată prin documentaţia de atribuire nu este limitată la contractele de vânzare cumpărare, putând fi dovedită prin orice contract ce prezintă efectul furnizării/livrării de produse .
Curtea a reţinut că o interpretare contrară a cerinţei de calificare ar conduce la lezarea principiului promovării concurenţei între operatori, constituind totodată o încălcare a dispoziţiilor art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 ; în acest sens, Curtea constată că stabilirea cerinţelor minime, de către autoritatea contractantă se limitează numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.
Având în vedere aceste aspecte, corect reţinute de către CNSC în argumentele privind lipsa identităţii din punct de vedere terminologic între noţiunea „similar” şi cea de „identic”, Curtea a analizat dacă executarea efectelor contractelor de furnizare nr. 01/14.01.2011 întocmit cu beneficiarul SC N. G. SA, nr. …/04.01.2011 având acelaşi beneficiar, poate fi asimilată furnizării/livrării de produse .
În examinarea acestor aspecte, Curtea a reţinut că, prin primul contract de subantrepriză terţul ofertant s-a obligat să presteze şi să finalizeze servicii confecţie blocuri/panouri serpentine SIC (definit de către părţile contractante, ca fiind obiectul principal al contractului) în valoare de 1.497.000 lei ; astfel cum rezultă din anexa acestui contract, în executarea efectelor a intrat şi confecţia ţevilor de legătură între panouri şi colectori, conform ofertei SC S. SA nr /09.11.2010 .
Prin cel de al doilea contract de subantrepriză terţul ofertant s-a obligat să presteze şi să finalizeze servicii, printre acestea regăsindu-se şi confecţia de ţevi de legătură între panouri
şi colectori ; prin actul adiţional nr din 07.12.2011 a fost suplimentată furnitura aferentă
acestui contract, de la cantitatea de 14.350 kg la cantitatea de 19.080 kg ţeavă diametrul 38, valoarea contractului devenind 69.069.6 euro .
Observând faptul că, prin clauzele contractelor mai sus menţionate, părţile nu au dispus asupra provenienţei materialelor, Curtea a constatat că autoritatea contractantă a invocat în mod corect faptul că, în lipsa unei norme de lege, sau a unei obligaţii contractuale, de asemenea exprese, antreprenorul este obligat să realizeze lucrarea cu materialele sale, răspunzând pentru calitatea acestora potrivit regulilor de la contractul de vânzare cumpărare, în condiţiile art. 1857 alin. 1 şi 2 NCC .
Potrivit art. 1852 alin. final, contractul de subantrepriză este supus dispoziţiilor referitoare la antrepriză .
Întrucât, în reglementarea contractului de antrepriză intră, potrivit considerentelor mai sus menţionate şi furnizarea/livrarea materialelor utilizate în vederea îndeplinirii contractului, în lipsă de stipulaţie contrară, Curtea a constatat că, în speţă au fost reţinute în mod corect ca dovezi privind îndeplinirea cerinţei minime, cele două contracte prezentate de către terţul ofertant SC Socet SA .
Aceasta cu atât mai mult, cu cât, susţinerea petentei privind realizarea acestei cerinţe numai prin prisma efectelor unui contract de vânzare, cu aplicarea criteriului de diferenţiere a efectelor contractului faţă de vânzare cumpărare reglementat de art. 1855 NCC nu şi a unui contract de subantrepriză se bazează pe omisiunea interpretării/ interpretarea necorespunzătoare a efectelor recunoscute acestui ultim tip de contract .
S-a reţinut şi faptul că autoritatea contractantă a examinat îndeplinirea cerinţei minime
şi prin raportare la contractul ……/17.03.2009 întocmit între achizitorul SC C. E. R. SA şi
furnizorul SC S. SA, iar din anexa 1 a contractului rezultă că furnizorul s-a obligat la execuţia reperelor constând în ţeavă alamă în diverse diametre şi dimensiuni, cu o valoare totală de
2.939.188,00 lei (sumă net superioară criteriului contravalorii contractului similar, impusă prin documentaţia de atribuire şi fişa de date a achiziţiei ).
Aceasta cu atât mai mult, cu cât, în privinţa „efectuării principalelor furnizării/livrări de produse, în ultimii 3 ani” în accepţiunea utilizată în documentaţia de atribuire trebuie avut
în vedere nu criteriul datei întocmirii contractului …../17.03.2009 ci momentul furnizării
efective, în condiţiile art. 12 din Ordinul 509/2011 al ANRMAP .
Având în vedere aceste considerente şi apreciind că decizia CNSC prezintă toate considerentele necesare examinării legalităţii şi temeiniciei soluţiei pronunţate, Curtea a apreciat potrivit art. 285 din OUG 34/2006, asupra caracterului nefondat al plângerii formulate de petenta SC GINARD COM SRL, respingând-o ca atare .
(Decizia nr. 9207/03.07.2013- Secţia Administrativ şi Fiscal, rezumat judecător Lucian Mihai Zamfir)
