Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 838 din data de 19.04.2013
Achizitii publice. Pretentii.
Potrivit art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 2004 cu modificările ulterioare, care reprezinta o transpunere in dreptul intern a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când era necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare / adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului numai dacă se respectau, cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractului inițial, lucrările suplimentare să nu poată fi din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial, fără inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, iar valoarea cumulată a contractelor atribuite și a actelor adiționale încheiate pentru lucrări / servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 50% din valoarea contractului inițial.
(CURTEA DE APEL BUCUREȘTI SECȚIA A VI-A CIVILĂ
DECIZIA CIVILĂ NR. 838 din 19.04.2013)
Prin sentința civilă nr.19833/19.12.2012 a Tribunalului București – Secția a VI-a Civilă, s-au respins ca neîntemeiate excepția lipsei capacității de folosință a reclamantei, excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei și excepția prescripției dreptului material la acțiune pentru debitul rezultat din facturile nr.BWCF 4531159/28.06.2007 și nr.BWCF 4531168/06.08.2007 și pentru penalitățile de întârziere calculate pentru debitul din facturile menționate.
A fost admisă în parte cererea formulată de SC L E C SA Portugalia prin SC L E SA – Sucursala București în contradictoriu cu pârâtul M B.
Pârâtul a fost obligat la plata către reclamantă a sumei de 205.876,01 lei, conform facturii fiscale BWCF 4531159/28.06.2007 precum și la penalități de întârziere în cuantum de 205.876,01 lei. De asemenea, pârâtul a mai fost obligat la plata sumei de 5.173.443,19 lei conform facturii fiscale BWCF 4531168/06.08.2007, plus penalități de întârziere de 5.173.443 lei.
Capetele de cerere 3, 4, 6 și 7 precizate au fost respinse ca neîntemeiate.
Capătul 5 al cererii precizate privind penalitățile de întârziere a fost respins ca neîntemeiat, iar capătul 8 ca rămas fără obiect.
Pârâtul a fost obligat la 6.415,2 lei cheltuieli de judecată.
S-a respins ca neîntemeiată cererea pârâtului privind obligarea reclamantei la plata sumei de 3.000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de expert.
În motivare, s-a reținut că în data de 24.07.2006, a fost încheiat contractul nr.2772 între pârâtul achizitor și SC L E C SA Portugalia prin SC L E SA – Sucursala București – executant.
Societatea și-a însușit acțiunea și toate demersurile juridice ale sucursalei, fiind ratificat și mandatul reprezentantului său.
Pretențiile care fac obiectul litigiului sunt întemeiate pe clauzele contractului încheiat între părți, fiind deci îndeplinite condițiile capacității de folosință și a calității procesuale active.
În ce privește prescripția conform art.18.1 din contract, pârâtul avea obligația de a efectua plata în termen de 30 de zile de la dat prezentării facturilor, pe baza situațiilor de lucrări confirmate în prealabil de către D T S C.
Factura nr.4531159 din 28.06.2007 era scadentă la 04.08.2007, termenul de prescripție împlinindu-se la 04.08.2010, iar factura nr.45311685 din 06.08.2007 era scadentă la 13.09.2007, termenul de prescripție fiind împlinit la 13.09.2010.
Reclamanta a comunicat pârâtului extrasul de cont pentru soldul de 8.307.071,93 lei în care erau incluse și suma de 205.876,01 lei conform facturii BWCF 4531159, respectiv suma de 5.173.443,19 lei conform facturii BWCF 4531168.
Prin adresa nr.8107/07.04.2009, pârâtul a confirmat soldul de 8.307.071,93 lei, fiind deci recunoscute pretențiile reclamantei, la data de 07.04.2009 a operat întreruperea cursului prescripției.
Prin urmare, termenul s-ar fi împlinit la 07.04.2012, cererea fiind formulată la 03.04.2012.
În ce privește creanța reprezentată de suma de 205.876,01 lei conform facturii fiscale BWCF 4531159/28.06.2007, plus penalitățile de întârziere de 205.876,01 lei și creanța de 5.173.443,19 lei conform facturii BWCF 4531168/06.08.2007 sumele au caracter cert, lichid și exigibil.
Facturile au fost acceptate la plată, fiind semnate de primire și sunt ajunse la scadență.
Cuantumul total al penalităților pentru întârziere în decontare, în temeiul art.4 alin.3 din Legea nr.469/2002, în vigoare la momentul încheierii contractului de execuție lucrări nr.2772/24.07.2006, nu putea depăși cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepția cazului în care părțile ar fi stipulat contrariul prin contract.
Din raportul de expertiză efectuat și înscrisurile din dosar a rezultat că reclamanta nu a dovedit că lucrările ar fi rămas neachitate, deși ar fi fost executate cu respectarea clauzelor contractuale.
În consecință, pentru pârât nu exista obligația de plată în ce privește facturile LSB nr.841028/28.05.2009 și LSB 841062/18.12.2009.
Prin adresa nr.612/GH-AC/08/28.08.2008, reclamanta a comunicat pârâtului că din 28.08.2008 a suspendat executarea lucrărilor, deoarece nu s-ar fi achitat lucrările suplimentare executate și nu exista amplasament liber pentru executarea lucrărilor, întrucât pârâtul nu a luat măsuri pentru finalizarea procedurilor de expropriere.
Pentru a opera pactul comisoriu de grad IV, conform art.24.1 din contract, era necesară îndeplinirea condiției ca reclamanta să-și încalce obligațiile după avertizarea printr-o notificare asupra încălcării, cerință care s-a îndeplinit.
La data sistării lucrărilor existau amplasamente pe care se putea lucra și nu s-au luat măsuri de conservare pentru lucrările executate, ceea ce a dus la degradarea acestora.
Cu privire la obligația pârâtului la încheierea unui act adițional privind lucrările suplimentare, capătul de cerere nu este întemeiat, fiind aplicabile dispozițiile art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006, care stabilesc condițiile legale ale încheierii unui asemenea act juridic. Astfel, valoarea solicitată de reclamantă era de 22.552.492,61 lei, în timp ce valoarea contractului inițial era de 23.789.879,17 lei, fiind deci depășit cu mult pragul maximal prevăzut de lege de 50% din valoarea contractului inițial.
Nu a rezultat din probe care erau circumstanțele imprevizibile pentru care ar fi devenit strict necesare lucrările suplimentare.
Având în vedere atribuirea lucrărilor de către achizitor printr-un nou contract, capătul de cerere privind obligarea la executarea contractului până la finalizarea acestuia, a rămas fără obiect.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta M B, solicitând modificarea în parte a sentinței recurate, în sensul respingerii ca prescrise, în subsidiar ca neîntemeiate a capetelor de cerere 1 și 2, prin care s-a solicitat plata sumelor de 205.876,01 lei, contravaloarea facturii fiscale nr.BWCF 4531159 din 28.06.2007 și de 5.173.443,19 lei contravaloarea facturii fiscale BWCF 4531168 din 06.08.2007, respingerea penalităților de întârziere aferente facturilor menționate și respingerea cererii privind plata cheltuielilor de judecată, propriile cheltuieli de judecată urmând a fi recuperate pe cale separată.
În susținerea cererii de recurs se invocă faptul că în ce privește capetele nr.1 și 2 din acțiune, operează prescripția.
Instanța a interpretat greșit că ar fi intervenit recunoașterea pretențiilor reclamantei intimate, ceea ce a întrerupt cursul prescripției extinctive.
Conform dispozițiilor art.18.1 din contract, plata se efectua în 30 de zile de la prezentarea facturilor la D F C, pe baza situațiilor de lucrări confirmate.
Pentru factura fiscală nr.4531153/28.06.2007, termenul de prescripție s-a împlinit la data de 04.08.2010, iar pentru factura nr.45311685 din 06.08.2007, termenul de prescripție s-a împlinit la 13.09.2010.
În cazul facturilor menționate s-au achitat în parte sumele, diferențele fiind refuzate la plată de către D F C din cadrul P M B, conform adresei nr.10383/09.10.2007.
Adresa nr.8107/07.04.2009 nu are caracterului unei recunoașteri a debitului. Aceasta reprezintă o confirmare a unui sold, în conformitate cu Ordinul M F P nr.2861/2009.
Facturile ar fi trebuit anulate după achitarea parțială și refuzul de plată a diferențelor exprimat prin adresa nr.10383/09.10.2007.
Recunoașterea trebuia efectuată de către persoanele care pot angaja în mod valabil debitoarea. D F C nu reprezintă în mod legal M B, reprezentantul legal fiind P G.
Pe fond, cele reținute nu corespund realității, așa cum rezultă din materialul probator administrat în cauză.
Sumele solicitate corespund unor lucrări suplimentare executate în afara cadrului contractual, aspect care n-a fost luat în considerare de către instanța de fond.
Lucrările nu au fost cuprinse într-un act adițional la contractul de execuție lucrări nr.2772/24.07.2006 și nici nu au fost acceptate la plată de către M B, contrar celor reținute de către instanță. Se invocă în drept dispozițiile art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.
Valoarea solicitată pentru plata lucrărilor suplimentare este nejustificată, în raport de concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză, în care valoarea stabilită este de 4.837.274 lei și nu suma de 5.379.319,2 lei.
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs reclamanta, solicitând admiterea recursului, modificarea în parte a acesteia, în sensul admiterii acțiunii și cu obligarea pârâtului la 5.347.291,10 lei (contravaloare factură fiscală nr.LSB 841028/28.05.2009), 8.759.423,28 lei (contravaloare factură fiscală nr.LSB 841062/18.12.2009), 14.106.714,38 lei penalități de întârziere, constatarea că nu a intervenit rezilierea de drept a contractului la 26.10.2010, obligarea la încheierea unui act adițional privind lucrările suplimentare executate la solicitarea pârâtului.
În motivarea recursului, se invocă faptul că soluționarea dată de prima instanță prin admiterea în parte a acțiunii este bazată pe o eronată interpretare a probatoriului administrat și a dispozițiilor legale.
Instanța de fond nu a detaliat în ce ar fi constat nerespectarea clauzelor contractuale. Societatea reclamantă a executat de bună-credință toate lucrările necesare pentru realizarea obiectivului de investiții Artera … și Pasaj ….
Prin adresa nr.217/19.05.2008, consultantul a comunicat intimatului și recurentei punctul său de vedere, în sensul necesității lucrărilor suplimentare reieșite din documentația de execuție pentru finalizarea proiectului.
Lucrările care fac parte din certificatul de lucrări nr.11 corespund calitativ și cantitativ cu prevederile proiectului și cu prevederile normative în vigoare.
Lucrările sunt dovedite, evidențiate în raportul de expertiză efectuat de SC C P SRL, în scrisoarea nr.2914/06.09.2010 a P M B, precum și în rapoartele săptămânale din perioada 08.03. – 02.07.2008.
Faptul că M B nu a încheiat un act adițional necesar confirmării formale a creșterii valorii contractului se datorează culpei sale exclusive.
Pe parcursul derulării contractului, au intervenit numeroase impedimente în îndeplinirea obligațiilor contractuale. Ulterior datei la care s-a suspendat executarea contractului, intimatul nu a întreprins niciun demers în vederea executării propriilor obligații contractuale.
Intimatul a recunoscut la 07.04.2009 debitul de achitat reprezentând contravaloarea lucrărilor executate.
Clauza invocată la 26.10.2010 pentru rezilierea de drept a contractului (art.24.1 din contract) nu se încadrează la situația de fapt și de drept existentă la dat notificării.
Reclamanta notificase suspendarea executării lucrărilor ca urmare a neexecutării obligațiilor contractuale de către intimatul pârât, respectiv de a achita facturile restante.
Intimata pârâtă M B a depus întâmpinare, solicitând respingerea ca tardiv și, în subsidiar, ca neîntemeiat a recursului. formulat de către recurenta reclamantă.
Nu au fost administrate probe noi în recurs.
Analizând cu prioritate excepția tardivității recursului declarat de reclamantă, în conformitate cu dispozițiile art.137 alin.2 Cod procedură civilă, Curtea constată și reține că aceasta este neîntemeiată și va fi respinsă, întrucât reclamanta nu era decăzută din dreptul de a declara recurs conform art.103 alin.1 Cod procedură civilă, comunicarea sentinței nefiind efectuată la domiciliul procesual ales, indicat la prima instanță (art.93 Cod procedură civilă), astfel încât recursul a fost declarat la 04.02.2013, înlăuntrul termenului legal de 5 zile de la comunicare.
Analizând actele dosarului în conformitate cu dispozițiile art.3041 Cod procedură civilă, Curtea constată că recursul declarat de reclamantă nu este întemeiat.
Astfel cum s-a reținut și în raportul de expertiză efectuat la instanța de fond, reclamanta recurentă a efectuat lucrări suplimentare la obiectivul de investiții “Artera … și Pasaj …”;, care au excedat cadrului contractual, nefiind cuprinse în lucrările ori cantitățile de lucrări stabilite la data încheierii contractului de execuție nr.2772 din 24.07.2006.
În vederea plății acestor lucrări suplimentare, au fost emise facturile fiscale nr. LSB 841028/28.05.2009 și LSB 841062/18.12.2009, care însă nu au fost însușite de pârâta recurentă (beneficiarul lucrării), cu motivarea că se depășise cadrul contractual și nu fusese încheiat de părți un act adițional la contract.
În mod corect deci, s-a respins solicitarea de a se obliga pârâta la plata acestor debite, în situația în care prin raportul de expertiză s-a reținut că aceste lucrări își justificau necesitatea doar în măsura continuării lucrărilor la obiectivul respectiv, nu s-a putut dovedi executarea integrală și corespunzătoare a acestora și nici nu-și găseau temeiul într-un act adițional la contractul de execuție încheiat de părți.
Sub acest aspect se reține incidența dispozițiilor art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006, potrivit căruia autoritatea contractantă (în speță M B) avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când era necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare / adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului numai dacă se respectau, cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractului inițial, lucrările suplimentare să nu poată fi din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial, fără inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, iar valoarea cumulată a contractelor atribuite și a actelor adiționale încheiate pentru lucrări / servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 50% din valoarea contractului inițial.
Aceste prevederi legale reprezintă o transpunere în normele dreptului intern a dispozițiilor din art.31 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii. Nu se poate deci, invoca necunoașterea legii de către reclamanta recurentă, aflată în situația efectuării unor lucrări, fără existența unui temei contractual și legal, în situația concretă a derulării unui contract de achiziție publică, care presupune îndeplinirea unor condiții stricte de legalitate.
Reclamanta recurentă nu se poate prevala de nota de fundamentare întocmită de către D T D S C prin care se opina în favoarea necesității unui act adițional la contract, întrucât nu avea natura juridică a acceptului beneficiarului, de natură a angaja obligația de plată, în absența îndeplinirii formalităților stipulate chiar în cuprinsul contractului și deci, cunoscute de reclamantă, care prevedeau necesitatea semnăturii P G, cu avizul tuturor direcțiilor care și-au exprimat acordul pentru încheierea contractului de execuție inițial.
Solicitarea de obligare a pârâtei recurente la încheierea unui act adițional privind lucrările suplimentare, în mod corect a fost respinsă, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.
Valoarea totală a actelor adiționale, în situația ipotetică a admiterii cererii reclamantei recurente, s-ar situa la 23.190.895,97 lei, reprezentând o creștere cu peste 100% din valoarea contractului de achiziție publică, ceea ce ar contraveni prevederilor legale menționate.
Cererea nu poate fi primită, de altfel, fiind lipsită de obiect, întrucât, ca urmare a sistării lucrărilor de către reclamanta pârâtă, contractul de execuție lucrări a fost reziliat, M B încheind pentru finalizarea investiției un contract de achiziție publică cu un alt operator economic.
Astfel cum rezultă și din cuprinsul raportului de expertiză, reclamanta recurentă după sistarea lucrărilor din inițiativă proprie, nu a luat măsuri de conservare și de protejare a lucrărilor deja executate.
În plus, deși existau zone libere pe zonele în care lucrările nu erau finalizate, drumuri de acces, trotuare, borduri, rampa C, finalizarea infrastructurii începute la pasaj, etc., reclamanta recurentă nu și-a îndeplinit obligația de a lucrărilor, motivat nu atât de existența unor amplasamente neexpropriate și libere de sarcini, cât mai ales de neexecutarea contractului, ca efect al litigiului intervenit între părți privind plata parțială a lucrărilor.
Reclamanta recurentă nu poate invoca în favoarea sa excepția de neexecutare a contractului, întrucât avându-se în vedere specificul contractului de execuție lucrări, în care s-au convenit termenele de executare a obligațiilor reciproce, părțile au renunțat la simultaneitatea de executare a obligațiilor și nu mai exista un temei pentru invocarea excepției de neexecutare.
În plus, s-a justificat sistarea lucrărilor la obiectivul de investiții, ca efect al neplății lucrărilor suplimentare efectuate, care însă nu-și aveau temeiul contractual și legal.
În această situație, cu interpretarea corectă a dispozițiilor contractuale, instanța de fond a considerat că au devenit aplicabile prevederile art.24.1 din contract, în sensul că, în situația în care o parte își încalcă obligațiile, după ce a fost avertizată de către cealaltă parte printr-o notificare scrisă asupra încălcării, intervine rezilierea de drept a contractului.
În ce privește recursul declarat de pârâtul M B, acesta este întemeiat pentru următoarele motive:
În ce privește facturile nr.BWCF 4531159/28.06.2007 și nr.BWCF 4531168/06.08.2007 a intervenit prescripția dreptului material la acțiune.
Astfel, potrivit art.18.1 din contract, acestea erau scadente în termen de 30 de zile de la data prezentării facturilor la D F C pe baza situațiilor de lucrări confirmate, în prealabil, de către D T D S C.
Cele două facturi au fost înaintate de direcția de specialitate la D F C la data de 04.07.2007 (factura nr.4531159 din 28.06.2007) și respectiv, la 13.08.2007 (factura nr.4531168 din 06.08.2007).
Factura nr.4531159/28.06.2007 devenea scadentă la 04.08.2007, termenul de prescripție împlinindu-se la 04.08.2010, iar factura nr.4531168 din 06.08.2007 era scadentă la 13.09.2007, termenul de prescripție fiind împlinit la 13.09.2010.
Instanța de fond a apreciat greșit că, în speță erau incidente dispozițiile art.16 alin.1 lit.a) din Decizia nr.167/1958 și că prin adresa nr.8107/07.04.2009 ar fi intervenit o recunoaștere a pretențiilor reclamantei-recurente, motiv pentru care s-ar fi întrerupt cursul prescripției, cu efectul începerii de la 07.04.2009 a unei noi prescripții extinctive.
Prin adresa nr.10383/09.10.2007 a P M B – D G E – D F C către D G I S P, spre știința SC L E C SA Portugalia (aflată la fila 157 vol.I fond) s-a comunicat cu claritate achitarea parțială a acestor facturi, cu motivarea că diferențele neachitate rezultau din “neconcordanța între contract și situațiile de lucrări pentru lunile ianuarie – iunie 2007”;, solicitându-se stornarea facturilor.
S-a menționat, de asemenea, expres, că modificările articolelor de deviz, a prețurilor și cantităților se puteau înregistra doar într-un act adițional la contract, în caz contrar neexistând temeiul decontării unor sume mai mari decât se indica în oferta la contract.
Refuzul de plată a acestor sume pretinse prin acțiunea introductivă de reclamanta recurentă este, deci, neîndoielnic.
Recunoașterea dreptului reprezintă o manifestare unilaterală de voință făcută de cel în favoarea căruia curge prescripția, prin care se atestă existența unui drept potrivnic și care este de natură să producă asupra sa consecințe juridice negative.
Pentru a se produce efectul întreruptiv, recunoașterea trebuie să fie voluntară, să fie neîndoielnică și să fie pură și simplă, în sensul de a nu fi însoțită de vreo rezervă din partea autorului acesteia.
Prin adresa nr.8107/07.04.2009 a P M B – D F C către recurenta reclamantă, se confirma soldul din evidențele contabile la data de 31.12.2008 pentru suma de 8.307.071,93 lei.
În cuprinsul acestei adrese nu se face nicio trimitere expresă la debitele pretinse în temeiul facturilor în speță, pentru care se solicitase anterior stornarea și se invocase nelegalitatea, în absența unui act adițional, neputându-se reține caracterul neîndoielnic al recunoașterii debitului, pentru a opera întreruperea cursului prescripției.
Cele două facturi au fost înregistrate în evidențele contabile, ca urmare a achitării parțiale a acestora, pentru restul rămas neachitat refuzându-se expres plata.
Adresa menționată, fără a face referire expresă la facturile respective, sub aspectul validării debitului rămas neachitat, în contra poziției exprimate anterior și în condițiile în care între părți exista deja un litigiu privind achitarea lucrărilor efectuate ulterior emiterii acestor facturi, nu poate avea caracterul unei recunoașteri exprese a debitului în sensul unei declarații concrete a datoriei.
Conținutul adresei respective privind soldul nu a fost nici validat ulterior prin plăți parțiale ori prin recunoașterea debitului de către reprezentantul legal al pârâtei, P G.
Astfel, în raport de data înregistrării acțiunii la prima instanță, 03.04.2012, se constată că se împlinise prescripția extinctivă.
Totodată, potrivit art.1 alin.2 din Decretul nr.167/1958, odată cu stingerea dreptului la acțiune privind un drept principal, se stinge și dreptul la acțiune privind drepturile accesorii, fiind prescrise și penalitățile de întârziere aferente.
Pentru considerentele arătate, în temeiul art.3041 Cod procedură civilă și art.312 Cod procedură civilă, Curtea a respins recursul reclamantei ca nefondat și a admis recursul pârâtei, în sensul că a modificat sentința recurată în parte, a admis excepția prescripției dreptului material la acțiune invocată de pârât și a respins cererile de obligare a acestuia la plata debitelor și penalităților aferente facturilor nr.BWCF 4531159 din 28.06.2007 și nr.BWCF 4531168 din 06.08.2007 ca prescrise.
În temeiul art.274 Cod procedură civilă a respins și cererea de obligare a pârâtului la cheltuielile de judecată, și au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței recurate, nemaifiind utilă, în situația dată și analiza celorlalte motive de recurs invocate de pârâtă.
