Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 571/R din data de 21.02.2014
Prin cererea înregistrată la această instanță la data de 06.01.2014 sub nr. 19/64/2014, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., în conformitate cu prevederile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a formulat, în termen legal, plângere împotriva Deciziei nr. 4592/524/C10/5049 emisă la data de 19.12.2013 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând să fie admisă plângerea formulată și să se dispună anularea deciziei CNSC, cu consecința anulării comunicării rezultatului procedurii nr. 57956/12.11.2013 și reluarea procedurii de reevaluare a ofertelor, fără cheltuieli de judecată.
În motivare, petenta a arătat că la data de 23.09.2013 s-a publicat în SEAP de către autoritatea contractantă Municipiul S.G. invitația de participare nr. 353991 pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări denumit “Reabilitare și modernizare străzi și trotuare în mun. Sf. Gheorghe”;, la care a participat, depunând documentația necesară conform documentației de atribuire. După întocmirea procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 48378/07.10.2013, petenta a arătat că a primit o solicitare de clarificări – nr. 49757/11.10.2013, la care a răspuns prin adresa nr. 2435/17.10.2014.
Însă, deși a răspuns solicitărilor, petenta a arătat că oferta sa a fost declarată ca fiind neconformă în baza art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006, fapt pentru care a formulat plângere, respinsă în mod netemeinic prin decizia contestată.
Petenta a arătat că încadrarea neconformității ofertei în dispozițiile art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 este greșită, deoarece a răspuns la solicitarea de clarificări a autorității contractante la termen și în mod concludent.
Petenta a mai arătat că oferta sa a fost considerată ca neconformă deoarece nu a declarat subcontractanți, deși conform listelor de cantități din documentația de atribuire trebuie executate și lucrări de linii electrice de joasă tensiune, iar, pe baza informațiilor primite de la ANRE a rezultat că societatea nu deține nici un tip de atestat emis de această instituție, dar că această soluție este nelegală.
Petenta a arătat în fișa de date a achiziției la cap. III.2.1.b) capacitatea de exercitare a activității profesionale autoritatea contractantă a solicitat certificatul constatator din care să reiasă că domeniile de activitate ale ofertantului corespund cu obiectul procedurii de atribuire, sens în care a depus certificatul emis de ORC nr. 55337/01.10.2013 și certificatul emis în temeiul art. 17 ind. 1 alin. 1 lit. c din Legea nr. 359/2004, acte din care rezultă că societatea are ca activități secundare codul CAEN 4321 – Lucrări de instalații electrice, activitate care este autorizată și pe care poate să o desfășoare.
Petenta a mai arătat că are implementat Sistemul de Management al Calității în conformitate cu standardul ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 și OHSAS 18001:2007, pentru lucrări de instalații electrice.
Petenta a mai arătat că a prezentat autorității contractante Procedura tehnică de execuție pentru lucrări de instalații electrice cod: PTE-25, iar în cadrul documentelor de calificare a declarat că are contract de prestări servicii nr. 1/10.01.2013 pentru laborator de analize și încercări construcții PRAM GRAD 2, încheiat cu S.C. I.E. S.R.L., cu care intenționa să efectueze încercările și verificările pentru instalațiile electrice.
În plus, petenta a mai arătat că societatea dispune de personal calificat și logistica necesară pentru executarea lucrărilor, respectiv are angajați electricieni cu autorizație ANRE.
Petenta a mai susținut că, prin decizia pronunțată, CNSC nu a respectat dispozițiile art. 269, 270 și 275 din OUG nr. 34/2006, respectiv nu a solicitat lămuriri referitoare la aspectele invocate în contestație – dacă are sau nu angajați electricieni atestați ANRE, fapt pe care a înțeles să îl probeze în instanță prin depunerea contractului de muncă încheiat de societate cu dl. P.M..
Petenta a mai invocat faptul că a îndeplinit toate solicitările stabilite prin documentația de atribuire, că obligația de a declara subcontractanți nu este prevăzută nicăieri în legislația în vigoare în materia achizițiilor publice, iar faptul că societatea nu este autorizată ANRE reprezintă o condiție suplimentară față de cele stabilite prin fișa de date a achiziției.
Petenta consideră că, în condițiile în care a prezentat o justificare clară asupra solicitărilor autorității contractante, respectând strict documentația de atribuire, nu erau incidente dispozițiile art. 81 din HG nr. 925/2006, oferta depusă de societate fiind admisibilă.
În opinia petentei, autoritatea contractantă nu beneficiază de o putere discreționară de a respinge ofertele pentru chestiuni minore și fără relevanță în stabilirea conformității lor, nefiind respectat în cauză principiul proporționalității în evaluarea ofertelor, conform art. 2 din OUG nr. 34/2006.
În drept petenta a invocat aplicarea O.U.G. nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006.
În probațiune, petenta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Intimatul MUNICIPIUL S.G., prin primar, prin întâmpinare (filele 119-124), a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunța să fie respinsă plângerea formulata de petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. ca neîntemeiată.
În motivarea acestei poziții procesuale intimatul a arătat că a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin “cerere de oferte”;, a acordului – cadru, având drept obiect «Reabilitare și modernizare străzi și trotuare în mun. S.G.», elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă.
Intimatul a mai arătat că au fost depuse 3 oferte, printre care și oferta depusă de societatea petentă.
Intimatul a arătat că, la momentul evaluării ofertei petentei s-au ivit unele nelămuriri, motiv pentru care Comisia de evaluare a solicitat clarificări, prin care a precizat expres obiectul acestora și faptul că societatea nu poate depune acte suplimentare, adresă la care s-a primit un răspuns neconcludent, fapt pentru care oferta a fost declarată neconformă.
Intimatul a mai susținut că certificatul ORC și cel emis în baza Legii nr. 359/2004 au la bază declarații tip ale administratorului/asociaților societății respective, responsabilitatea în privința legalității desfășurării activității fiind a solicitantului. Faptul că o anumită activitate este înscrisă în Registrul Comerțului nu este suficientă pentru a demonstra că persoana juridică respectivă îndeplinește condițiile de atestare prevăzute de legislația specială incidentă.
Nici faptul că societatea are implementat Sistemul de Management al Calității în conformitate cu standardul ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 și OHSAS 18001:2007, pentru lucrări de instalații electrice nu demonstrează că ofertantul este atestat pentru desfășurarea lucrărilor de iluminat public.
Intimatul a mai arătat că a solicitat date de la ANRE, care a comunicat faptul că societatea petentă nu este atestată și nici nu a solicitat vreun tip de atestare pentru lucrări de proiectare/executare lucrări de instalații electrice.
Intimatul a mai susținut că CNSC a respectat normele referitoare la modul de soluționare a contestațiilor și că, dispozițiile art. 275 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 nu instituie o obligație a CNSC de a solicita clarificări, ci un drept al acestuia de a solicita lămuriri.
Intimatul a mai arătat că societatea petentă nu a probat în fața CNSC faptul că are angajat cu contract de muncă un inginer cu specializarea electrotehnică, cu legitimație de electrician autorizat ANRE și nici tipul de atestat, în condițiile în care există mai multe tipuri de atestare.
În drept, intimata a invocat aplicarea art. 411 NCPC, iar în probațiune a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Prin cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de către intervenienta S.C. V.I. SRL S.G. (filele 137-144) s-a solicitat respingerea plângerii formulate de către petenta S.C. M. I. S.R.L. Z..
În motivarea acestei poziții procesuale intervenienta a arătat că este câștigătoarea licitației publice contestate în cadrul prezentei plângeri, astfel că are interes în promovarea prezentei cereri de intervenție.
Pe fond, a arătat că plângerea petentei S.C. M.I. S.R.L. Z. nu este întemeiată.
În primul rând, intervenienta a arătat că societatea petentă trebuia exclusă de la procedura organizată de autoritatea contractantă deoarece se afla în situația prevăzută de art. 181 alin. 1 pct. c/1 din OUG nr. 34/2006, respectiv în ultimii doi ani și-a îndeplinit defectuos obligațiile contractuale din motive imputabile față de P.M.F., nu a respectat soluțiile tehnice solicitate de beneficiar și ofertate, fapt ce a produs grave prejudicii beneficiarului.
În al doilea arând, intervenienta a arătat că societatea petentă nu a depus nici un aviz sau autorizație pentru activitatea de proiectare și execuție instalații electrice în SEN, astfel că, în mod corect autoritatea contractantă i-a solicitat detalii referitoare la subcontractanți care să îndeplinească această cerință obligatorie potrivit fișei de date a achiziției – pct. III.2.3.a) capacitatea tehnică.
Intervenienta a mai arătat că nu se poate reține susținerea societății petente că aceste vicii, pe care le recunoaște implicit, reprezintă numai 3,45% din valoarea ofertei, deoarece nu are relevanță.
Intervenienta a mai arătat că societatea petentă avea obligația de a respecta dispozițiile Legii nr. 160/2012, a Legii nr. 351/2004, a Ordinului ANRE nr. 23/2013 și, față de nerespectarea acestor dispoziții, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta acesteia în temeiul art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006, ca neconformă.
Intervenienta a mai arătat că pentru efectuarea lucrărilor de iluminat public petenta trebuia să prezinte atestatul tip C2A – linii electrice aeriene sau subterane cu tensiuni nominale de 0,4kV, deoarece este vorba de lucrări în linii electrice aeriene și subterane din sistemul energetic național (cap. VI art. 12 lit. j)
Prin încheierea de ședință din data de 14.02.2014 a fost admisă în principiu cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de către intervenienta S.C. V.I. S.R.L. S.G..
În probațiune, instanța a solicitat CNSC depunerea dosarului de achiziție publică și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii deciziei contestate.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin Decizia nr. 4592/524/C10/5049 emisă la data de 19.12.2013 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de S.C. M.I. S.R.L. Z. în contradictoriu cu M.B., a fost admisă cererea de intervenție formulată de către intervenienta S.C. V.I. S.R.L. S.G. și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie CNSC a constatat că oferta depusă de către S.C. M.I. S.R.L. a fost respinsă ca neconformă deoarece societatea nu a răspuns în mod concludent la solicitările autorității contractante referitoare la modalitatea de executare a lucrărilor de linii electrice de joasă tensiune, în condițiile art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006.
CNSC a respins susținerile contestatoarei în sensul că documentele depuse, respectiv certificatul constatator emis de ORC nr. 55337/01.10.2013, documentele care atestă implementarea Sistemul de Management al Calității în conformitate cu standardul ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 și OHSAS 18001:2007, pentru lucrări de instalații electrice și contractul de prestări servicii nr. 1/10.01.2013 pentru laborator de analize și încercări construcții PRAM GRAD 2, încheiat cu S.C. I.E. S.R.L., dovedesc faptul că poate executa lucrările de iluminat public incluse în documentația de atribuire.
Consiliul nu a reținut, în soluționare, afirmațiile contestatoarei arătând că, deși nu s-a solicitat expres în documentația de atribuire, în vederea executării lucrărilor de iluminat public prevăzute în documentația de atribuire, ofertanții trebuiau să îndeplinească cerința atestării ANRE fie prin atestarea societății, fie prin prezentarea unor electricieni autorizați, fie să subcontracteze această activitate unui operator economic atestat ANRE.
În cadrul prezentei plângeri decizia este contestată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., societate a cărei ofertă a fost declarată neconformă, însă susținerile acestei petente nu pot fi reținute.
În mod legal CNSC a respins contestația petentei deoarece aceasta nu a prezentat explicații concludente referitoare la solicitarea de clarificări nr. 49757/11.10.2013 (fila 75), prin care comisia de evaluare a solicitat documente din care să rezulte că societatea este în măsură să execute lucrările de iluminat public, sub aspectul modului de îndeplinire a acestor lucrări, având în vedere că nu a declarat subcontractanți.
Pentru lucrările indicate în invitația de participare la pct. II.1.5 (fila 63 dosar), deși în fișa de date a achiziției nu au fost solicitate expres documente, societatea petentă avea obligația de a respecta, legislația indicată de autoritatea contractantă în mod expres în această fișă de date la pct. III.1.5 (OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Legea nr. 346/2004, HG nr. 264/2003, Ordinele ANRMAP nr. 314/2010, nr. 509/2011), dar și “legislația specifică în domeniul în domeniul proiectării și execuției lucrărilor menționate în caietul de sarcini”;, precum și “orice alte acte normative sau standarde conexe sau subsecvente, impuse de legislația română sau comunitară”;.
Or, astfel cum corect a reținut autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, iar apoi CNSC prin decizia contestată, pentru lucrările de iluminat public societatea petentă trebuia să facă dovada îndeplinirii condițiilor impuse de art. 2 și 3 din Ordinul nr. 23/2013, respectiv a atestării ANRE pentru lucrările de proiectare și execuție.
Această condiție nu este una suplimentară fișei de date achiziției, cum susține petenta, față de cele reținute anterior și nici nu se poate considera îndeplinită prin luarea în considerare a documentelor depuse de petentă la autoritatea contractantă – certificat ORC, documente de implementare a standardelor de calitate ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 și OHSAS 18001:2007, respectiv contract de colaborare cu S.C. I.E. S.R.L.
Astfel, certificatul ORC certifică numai domeniile în care persoana juridică – societate comercială intenționează să desfășoare activitatea, dar acest certificat nu suplinește obligația comerciantului de a obține autorizațiile/avizele prevăzute de legislația specială a domeniului respectiv de activitate.
Documentele de implementare standardelor ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 și OHSAS 18001:2007 nu suplinesc atestatul/autorizația emisă de ANRE în condițiile art. 2, respectiv art. 3 din Ordinul nr. 23/2013.
De asemenea, contractul de colaborare cu S.C. I.E. S.R.L. vizează o relație de drept privat, care nu produce efecte asupra condiției atestării/autorizării speciale prevăzute de Ordinul nr. 23/2013.
Nu poate fi avut în vedere contractul de muncă încheiat cu o persoană care posedă legitimație de electrician autorizat ANRE, depus la dosar, deoarece acest contract este ulterior datei limite de depunere a ofertelor – 07.10.2013. În plus, nu s-a făcut dovada că autorizația ANRE depusă de acesta respectă cerințele din art. 12 din Ordinul 23/2013 raportate la obiectul contractului, astfel cum este detaliat în fișa de date a achiziției.
Curtea constată că CNSC a respectat dispozițiile art. 269, 270 și 275 din OUG nr. 34/2006 la pronunțarea deciziei contestate, prevederile art. 275 alin. 3 instituind dreptul CNSC de a solicita lămuriri referitoare la aspectele invocate în contestație – dacă are sau nu angajați electricieni atestați ANRE, iar nu o obligație legală în acest sens, a cărei nerespectare să atragă nulitatea actului emis – decizia pronunțată în procedura desfășurată în fața sa.
Este adevărată susținerea petentei că nici o normă nu impune ca ofertantul la o procedură de achiziție publică să declare subcontractanți, dar această cerere a autorității contractante din solicitarea de clarificări nr. 49757/11.10.2013 a fost urmarea firească a faptului că societatea petentă nu a dovedit că este autorizată de ANRE să efectueze aceste lucrări de iluminat public.
Nu are relevanță ponderea lucrărilor de iluminat public raportată la valoarea totală a contractului, societatea petentă având obligația de a respecta normele legale incidente, pentru fiecare categorie de lucrări, indiferent de valoarea acestora.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea formulată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z..
În mod corespunzător, față de soluția pronunțată asupra plângerii, în baza art. 67 Cod procedură civilă, Curtea va admite cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante formulată de către intervenienta S.C. V.I. S.R.L.
Față de dispozițiile art. 285 alin. 6 din OUG nr. 34/2006, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice pentru publicare în SEPA, după eliminarea datelor cu caracter personal, confidențiale sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
