Interpretarea noţiunilor de „eroare materială” şi „vicii de formă”
Este legală decizia C.N.S.C., care menţine decizia autorităţii contractante de a respinge o ofertă pe motiv că prin răspunsul la solicitarea de clarificări se modifică conţinutul ofertei financiare, dispoziţiile art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006 fiind corect interpretate. De asemenea, elaborarea ofertei cu includerea unor cantităţi de lucrări ce depăşesc cerinţele din documentaţie nu poate fi considerată un viciu de formă sau o eroare aritmetică ce ar putea fi corectată, chiar dacă valoarea absolută a lucrărilor respective este relativ minoră, o astfel de situaţie fiind de natură a crea un avantaj incorect ofertantului, în raport cu ceilalţi ofertanţi participanţi la procedură, care au înţeles să respecte obligaţia legală de a formula oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire.
Secţia a II-a civilă, de administrativ şi fiscal, Decizia nr. 3227 din 24 septembrie 2013
Autoritatea contractantă SC C.J.A. S. SA Neamţ a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „CL7 Alimentare cu apă şi reţele de apă în Aglomerarea Bicaz”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 140755 din 29.11.2012, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fără TVA fiind de 16.088.148 lei, procedură în urma căreia a fost declarată câştigătoare oferta depusă de Asocierea SC G.C. SA şi SC U. SA.
I. Procedura în faţa CNSC
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire au formulat contestaţie la C.N.S.C. ofertanţii: SC V.C. SRL, SC G. SA şi SC C. SRL. Prin decizia nr. 2828/C6/2832/08.08.2013 C.N.S.C. a respins ca nefondate contestaţiile depuse de SC V.C. SRL şi SC G. SA şi a admis contestaţia SC C. SRL, în sensul că a anulat în parte raportul procedurii de atribuire, cu privire la oferta depusă de asocierea al cărei membru este SC C. SRL, a anulat actele subsecvente raportului şi a dispus continuarea procedurii, cu reevaluarea ofertelor operatorilor implicaţi, în considerarea aspectelor reţinute în motivarea deciziei.
1. În ce priveşte contestaţia formulată de SC G. SA, C.N.S.C. a reţinut că acest ofertant a criticat respingerea ofertei sale ca neconformă, susţinând că autoritatea contractantă a apreciat greşit că prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 978/28.05.2013 s-ar fi modificat oferta financiară, în realitate fiind vorba de o eroare de redactare, ce putea fi corectată, sens în care şi-a precizat acordul. C.N.S.C. reţine că, potrivit raportului procedurii, motivul respingerii acestei oferte este că prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 13657/24.05.2013, ofertantul a modificat valoarea ofertei financiare, aceasta majorându-se cu 2.000 lei, de la 12.677.400,00 lei fără TVA la 12.679.400 lei, deoarece valoarea listei LDC − Sumar cu poziţia LDC-G-01 „Clădiri, Staţii de pompare şi Echipamente SPAU 01 str. P.B.” a fost modificată de la 385.300 lei la 387.300 lei, autoritatea contractantă apreciind că oferta depusă este neconformă, potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. Se mai reţine că prin solicitarea de clarificări sus-menţionată s-a cerut contestatorului să clarifice două aspecte:
a) faptul că în lista LDC-B-01 „Curăţarea amplasamentului”, la art. Bl-01 „Defrişarea şi curăţarea zonei − extindere reţele Bicaz”, în lista de cantităţi din oferta prezentată apare 0 (zero), în timp ce în lista de cantităţi publicată în SEAP apare 0,2;
b) faptul că în lista LDC − Sumar, valoarea înscrisă în dreptul poziţiei LDC-G-01 „Clădiri, Staţii de pompare şi Echipamente SPAU 01 str. P.B.” este 385.300,00 lei fără TVA, iar în cadrul ofertei financiare, în lista cu denumirea sus-menţionată, valoarea însumată totală a listei este de 387.300,00 lei fără TVA.
În legătură cu pct. 1 al clarificării, C.N.S.C. a avut în vedere răspunsul SC G. SA nr. 978/28.05.2013, în raport de conţinutul căruia a constatat că se află în faţa unei erori materiale, de tipărire, care nu poate constitui un motiv de respingere a ofertei, câtă vreme s-a precizat valoarea pentru „preţ unitar”, care nu se schimbă, iar valoarea totală înscrisă în lista din ofertă, care de asemenea rămâne neschimbată, rezultă din înmulţirea preţului unitar cu cantitatea corectă de 0,2.
În ceea ce priveşte pct. 2 al răspunsului la clarificări, C.N.S.C. a apreciat că eroarea constatată de autoritatea contractantă şi recunoscută de către SC G. SA nu este una care să se circumscrie cazurilor prezentate expres şi limitativ la art. 79 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv nu se înscrie nici în categoria viciilor de formă şi nici în cea a erorilor aritmetice. Acceptul contestatorului ca autoritatea contractantă să corecteze eroarea semnalată, menţionat în răspunsul la clarificări, a fost considerat nerelevant, deoarece acesta nu i-a fost solicitat, pe de o parte, iar pe de altă parte, deoarece nu s-a constatat existenţa unor erori ce pot fi corectate conform dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, C.N.S.C. a stabilit că, în ansamblul ei, decizia autorităţii contractante privind oferta depusă de către SC G. SA este una întemeiată, prin răspunsul său la solicitarea de clarificări, ofertantul modificând oferta financiară, cu 2.000 lei fără TVA, astfel încât a respins contestaţia societăţii, ca nefondată.
În ce priveşte criticile formulate prin actul depus de contestatoare la data de 22.07.2013, intitulat „precizare a contestaţiei”, cu referire la ofertele depuse de către Asocierea dintre SC G.C. SA şi SC U. SA, respectiv de către Asocierea dintre SC C.R. SA şi SC S.P.K. SRL, clasate pe locurile I, respectiv al II-lea, C.N.S.C. a considerat că acestea sunt inadmisibile, pentru următoarele considerente:
Prin criticile formulate, respectiv prin capetele de cerere adăugate celor din contestaţie, SC G. SA lărgeşte cadrul procesual fixat prin contestaţie, la care a fost obligată de dispoziţiile art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că printre elementele pe care trebuie să le conţină în mod obligatoriu contestaţia, formulată în scris, se numără şi „e) motivarea în fapt şi în drept a cererii”. Prin urmare, rezultă, fără putinţă de tăgadă, faptul că cererea se formulează prin contestaţie, iar nu prin acte adăugate ulterior şi, cum este cazul de faţă, în afara termenului stabilit expres prin dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. a) din actul normativ mai sus invocat. Completarea contestaţiei făcându-se la cererea C.N.S.C., potrivit dispoziţiilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, s-a constatat că actul prin care SC G. SA adaugă capete de cerere, prin urmare completează contestaţia, nu se circumscrie dispoziţiilor legale sus-menţionate. Actul în cauză este denumit „precizare a contestaţiei”, ceea ce în fapt se constată că nu este, deoarece nu aduce elemente lămuritoare asupra unor aspecte prezentate prin contestaţie, ci, aşa cum s-a arătat, dimpotrivă, extinde cererea de analiză asupra unor oferte clasate pe locuri superioare, contestatorul încercând prin aceasta să motiveze interesul în promovarea contestaţiei, respectiv adjudecarea contractului, ceea ce nu ar fi fost posibil chiar dacă oferta SC G. SA ar fi fost considerată admisibilă, locul pe care s-ar clasa, în funcţie de criteriul de atribuire stabilit, fiind al III-lea.
Reţine C.N.S.C., cu privire la cele de mai sus, că, în mod expres, ordonanţa de urgenţă prevede dreptul părţilor de a depune „concluzii scrise în cursul procedurii”, nefiind reglementată instituţia juridică a „precizării contestaţiei”, decât sub aspectul prezentat în cele ce preced, de completare a contestaţiei, la cererea C.N.S.C., cu elemente obligatorii ce se constată a fi lipsă. În ceea ce priveşte concluziile scrise, C.N.S.C. se raportează la art. 383 alin. (1) C.proc.civ., care prevede că „După admiterea tuturor probelor încuviinţate de instanţă, reclamantul, prin avocatul său, va redacta concluziile scrise privind susţinerea pretenţiilor sale (…)”, prin urmare este vorba despre susţinerea cererilor formulate, nicidecum despre adăugarea unora noi. Faptul că lucrurile stau astfel este relevat de termenul de soluţionare a contestaţiilor, stabilit prin lege la 20 zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice [art. 276 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006], or, dacă se extind criticile şi, implicit capetele de cerere, C.N.S.C. s-ar afla în situaţia de a depăşi cu mult termenul, pe de-o parte prin necesitatea de a solicita de la autoritatea contractantă documente suplimentare la dosarul cauzei, iar pe de altă parte, prin timpul scurs pentru comunicarea concluziilor către părţi, termene de aşteptare pentru depunerea altor concluzii referitoare la cele comunicate, în considerarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare etc., consecinţa fiind aceea a înfrângerii unuia dintre principiile de bază în aplicarea ordonanţei de urgenţă, acela al celerităţii.
2. În ce priveşte contestaţia formulată de SC V.C. SRL, C.N.S.C. reţine că motivul pentru care oferta depusă de către Asocierea din care face parte contestatorul a fost respinsă, ca neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 este, după cum rezultă din raportul procedurii de atribuire, următorul: „întrucât lucrarea din Lista nr. LDC-D-30 «Conducte şi accesorii pentru conducte str. B.» la art. «D2-PEID-01 DN 300 mm, în tranşee cu adâncimea mai mare de 4 m», cu o valoare de 23.098,92 lei fără TVA este inclusă în oferta financiară şi ofertantul nu a ţinut cont de Clarificarea nr. 26 pct. 4 al clarificării, la dimensionarea ofertei, iar conform răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 13655/24.05.2013 punctul de vedere al ofertantului este că această lucrare nu va fi executată şi nici decontată, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006”.
Reţine C.N.S.C. că, prin solicitarea de clarificări nr. 13655/24.05.2013, autoritatea contractantă a cerut contestatorului acceptul pentru corectarea unor erori aritmetice, în temeiul art. 80 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, precum şi să lămurească situaţia legată de clarificarea nr. 26 având nr. 2897/01.02.2013 pct. 4: „în lista LDC-D-30 str. B. nu se va mai cota la capitolul «conducta din PEID între CM307 şi CM 167» [în capitolul 4 Lista, Secţiunea 4 Liste, lista de cantităţi LDC-D-30 str. B., art. D2PEID-01 are valoarea 0 (zero)]”. Solicitarea s-a făcut în contextul în care în cadrul ofertei financiare a ofertantului SC V.C., în Lista nr. LDC-D-30 „Conducte şi accesorii pentru conducte − str. B.”, la art. „D2-PEID -01 DN300 mm, în tranşee cu adâncimea mai mare de 4,0 m” s-a ofertat o cantitate de 67 m. C.N.S.C. a avut în vedere răspunsul SC V.C. SRL, transmis cu adresa nr. 1251/28.05.2013, prin care îşi exprimă acceptul pentru corectarea erorilor aritmetice, iar în ce priveşte clarificarea cantităţii de 67 m, care apare în cadrul ofertei financiare în lista LDC-D-30 „Conducte şi accesorii pentru conducte str. B.”, la art. „D2-PIED-01 DN 300 mm”, precizează astfel: „această cantitate a fost ofertată, în cazul în care asocierea noastră va fi declarată câştigătoare, această lucrare nu va fi executată şi nici decontată, autoritatea contractantă renunţând la această lucrare”.
S-a reţinut că, prin clarificarea nr. 26, publicată în SEAP în data de 1.02.2013, autoritatea contractantă a precizat că „în lista LDC-D-30 str. B. nu se va mai cota capitolul «conducta din PEID între CM307 şi CM167» [în Capitolul 4 «Lista», Secţiunea 4 «Liste», lista de cantităţi «LDC-D-30 str. B.», art. «D2PEID-01» are valoarea 0 (zero)]”, ceea ce atrage după sine obligaţia ofertantului de a „elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”, în ansamblul ei, prin urmare astfel cum a fost precizată prin clarificarea sus-menţionată, în conformitate cu prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Faptul că, prin răspunsul la clarificări sus-menţionat, SC V.C. SRL îşi asumă cantitatea de conductă, inclusiv valoarea acesteia ce ar urma să nu fie decontată, nu atrage după sine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cum susţine prin contestaţie. C.N.S.C. a avut în vedere faptul că respectivele reglementări prevăd că „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. Ori, în cazul în speţă s-a constatat că nu este vorba despre erori în legătură cu care să se regăsească, totuşi, informaţia corectă, în documentele depuse iniţial, după cum, de asemenea, nici în clarificare, deoarece, în cazul de faţă, eroarea apare ca fiind evidentă, dar asumată de către ofertant, care apreciază că eroarea poate fi acoperită prin neplata sumei aferente materialului ce nu trebuia cuprins în ofertă.
Totodată, reţine C.N.S.C., nu se poate considera că acceptarea, ca atare, a unei încălcări a dispoziţiilor legale nu ar crea un avantaj incorect ofertantului, în raport cu ceilalţi ofertanţi participanţi la procedură, care au înţeles să respecte obligaţia legală de a formula oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire. Mai mult decât atât, s-a constatat că eroarea aflată în discuţie atrage după sine, în fapt, modificarea propunerii financiare, care, chiar dacă prin asumare nu a fost modificată, în mod evident se modifică elementele care formează preţul, or, potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzută la art. 80 alin. (2)” (situaţie neaplicabilă în prezenta speţă).
Faţă de cele prezentate, constatând că, în mod corect, autoritatea contractantă a reţinut incidenţa, în cauză, a dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, C.N.S.C. a respins, ca nefondată, contestaţia depusă de către SC V.C. SRL.
II. Plângerile formulate în instanţă
Împotriva deciziei C.N.S.C. au formulat plângere la această instanţă SC G. SA, în dosarul nr. 653/32/2013, şi SC V.C. SRL, în dosarul nr. 654/32/2013, plângerile fiind conexate prin încheierea din 19.09.2013, potrivit art. 139 C.proc.civ., având în vedere că vizează aceeaşi decizie a C.N.S.C.
1. Petenta SC G. SA susţine că:
– C.N.S.C. a încălcat principiul contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, prin aceea că nu i-a comunicat adresa nr. 20114/30.07.2013 depusă de autoritatea contractantă, prin care se solicita înlăturarea motivelor suplimentare depuse de societate, ca inadmisibile; nu a pus în dezbaterea contradictorie a părţilor acest aspect, pe care nu a avut posibilitatea de a-şi formula apărări, sancţiunea fiind, în opinia sa, nulitatea deciziei contestate;
– autoritatea contractantă a procedat în mod eronat atunci când a refuzat să corecteze eroarea de redactare asumată de societate, deşi a procedat la astfel de corectări în cazul altor ofertanţi, încălcând principiile transparenţei şi al tratamentului egal;
– autoritatea contractantă a declarat câştigătoare o ofertă ce prezintă elemente de inacceptabilitate şi neconformitate; se expun, sub acest aspect, lipsuri ale ofertei prezentate de Asocierea SC G.C. SA şi SC U. SA, referitoare la: angajamentul privind susţinerea tehnică şi profesională, experienţa similară, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, elemente de neconformitate în ce priveşte preţul, petenta subliniind că C.N.S.C. nu a reţinut aceste critici;
– cu privire la SC C. SRL, a cărei contestaţie a fost admisă de C.N.S.C., se arată că documentele prezentate de acest ofertant cu privire la experienţa similară sunt neconforme.
În finalul plângerii, petenta SC G. SA solicită suspendarea procedurii de atribuire sau, după caz, a executării contractului, până la soluţionarea plângerii. Autoritatea contractantă a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii SC G. SA, ca nefondată, având în vedere că respingerea ofertei ca neconformă este legală, în raport de dispoziţiile art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nefiind posibilă corectarea erorii constatate în oferta petentei, care nu era o eroare aritmetică, în sensul legii. În ce priveşte completarea contestaţiei adresate C.N.S.C. cu noi capete de cerere, intimata arată că aceasta nu este admisibilă, faţă de reglementarea din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura în faţa C.N.S.C., iar petenta nu critică soluţia şi motivarea din decizie pe acest aspect, ci reiterează motivele din precizare.
Mai arată intimata că în faţa C.N.S.C., petentei nu i s-a încălcat dreptul la apărare şi nici principiul contradictorialităţii, întrucât a avut acces la actele dosarului, după cum nu se poate reţine că în procedura de atribuire s-ar fi încălcat principiile transparenţei şi al tratamentului egal. Petenta a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care a detaliat motivele pentru care consideră că eroarea minoră din oferta sa putea fi considerată o eroare aritmetică potrivit art. 80 din H.G. nr. 925/2006 şi putea fi corectată, refuzul autorităţii de a proceda astfel conducând la încălcarea principiilor privind utilizarea eficientă a fondurilor publice şi al proporţionalităţii. Sub un alt aspect, petenta detaliază criticile sale privind soluţia C.N.S.C., de respingere ca inadmisibile a argumentelor invocate prin precizarea la contestaţie, soluţie ce încalcă liberul acces la justiţie şi dreptul la un proces echitabil; de asemenea, se detaliază criticile referitoare la lipsurile ofertei prezentate de Asocierea declarată câştigătoare – în opinia sa − cu încălcarea dispoziţiilor legale [art. 33 alin. (1), art. 2 alin. (2) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006]. Mai arată petenta că, în ce priveşte oferta Asocierii SC C., solicită instanţei să constate că documentele prezentate de acest ofertant cu privire la experienţa similară nu sunt corespunzătoare cerinţelor din fişa de date.
2. Analizând plângerea SC G. SA la decizia C.N.S.C., în raport de susţinerile şi apărările părţilor şi de dispoziţiile legale incidente în cauză, Curtea constată următoarele:
Oferta acestei petente a fost respinsă de autoritatea contractantă ca neconformă, în temeiul art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, motivat de faptul că prin răspunsul la clarificări nr. 13657/24.05.2013 s-a modificat valoarea ofertei financiare de la 12.677.400 fără TVA la 12.679.400 lei fără TVA, prin modificarea listei LDC – Sumar cu poziţia LDC-G-01 − Clădiri, staţii de pompare şi echipamente SPAU1, str. P.B., de la 385.000 lei la 387.000 lei. Problema esenţială este, aşadar, de a stabili dacă această modificare era o eroare aritmetică, în sensul art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care să poată fi corectată, aşa cum susţine petenta sau dacă această modificare de sumă echivala cu o modificare a ofertei financiare, atrăgând neconformitatea ofertei, aşa cum a apreciat autoritatea contractantă prin măsura adoptată, de respingere a ofertei, măsură validată de C.N.S.C. în soluţionarea plângerii. Potrivit art. 80 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, „erorile aritmetice se corectează după cum urmează: dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”. Aşadar, legea stabileşte în mod limitativ că se poate vorbi despre o eroare aritmetică numai în cazul în care discrepanţa constatată există între preţul unitar şi preţul total, nelăsând loc de interpretare extensivă sau prin asimilare pentru încadrarea altor greşeli drept erori aritmetice.
În speţă, nu suntem în prezenţa unei discrepanţe între preţul unitar şi preţul total, ci, aşa cu recunoaşte însăşi petenta, este vorba despre o eroare de redactare, care vizează preţul unei categorii de lucrări, subestimat iniţial cu 2.000 lei, iar această eroare a condus, în final, la modificarea ofertei financiare cu respectiva sumă. Petenta nu a demonstrat susţinerea din contestaţia iniţială, potrivit căreia „cantităţile şi preţurile iniţiale nu se modifică”, fiind evidentă modificarea preţului din lista LDC – Sumar cu poziţia LDC-G-01 − Clădiri, staţii de pompare şi echipamente SPAU1, str. P.B., de la 385.000 lei la 387.000 lei, asumată în permanenţă. Nu prezintă relevanţă, în acest context, faptul că pentru alţi ofertanţi autoritatea ar fi acceptat corectarea unor erori aritmetice, atâta vreme cât respectivele erori se încadrau în categoria celor definite de art. 80 din H.G. nr. 925/2006, atâta vreme cât eroarea clară din oferta sa nu se încadra în acea categorie şi nu putea fi corectată. Aşa cum corect a apreciat C.N.S.C., prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul SC G. SA a modificat oferta financiară cu 2.000 lei, situaţie în care autoritatea contractantă a procedat în mod legal, la respingerea ofertei ca neconformă, art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevăzând următoarele: „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă”.
În concluzie, faţă de dispoziţiile art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006, C.N.S.C. a procedat în mod legal la respingerea contestaţiei formulate de SC G. SA şi la menţinerea, faţă de aceasta, a rezultatului procedurii de achiziţie. Cu privire la pretinsa încălcare a principiilor contradictorialităţii şi al dreptului la apărare în faţa C.N.S.C., aceasta vizează doar completarea contestaţiei (precizarea din 22.07.2013); Curtea constată că susţinerile petentei sunt nefondate. SC G. SA a sesizat C.N.S.C. cu contestaţia iniţială, din data de 8.07.2013, în care critica respingerea ofertei sale, arătând că eroarea de preţ la un articol este o eroare de redactare, ce nu modifică valoarea ofertei sale şi clasamentul ofertanţilor. Nu s-au precizat alte argumente care să critice respingerea ofertei ori care să vizeze modul de interpretare a dispoziţiilor art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006, nu s-au expus alte critici legate de procedură. La această contestaţie, autoritatea contractantă a depus punctul său de vedere, comunicat contestatoarei, potrivit art. 274 din O.U.G. nr. 34/2006. Ulterior, la data de 22.07.2013, contestatoarea depune la dosar o „precizare a contestaţiei”, în care invocă motive suplimentare, faţă de contestaţia iniţială şi lărgeşte cadrul procesual fixat, criticând ofertele altor participanţi la procedură. Faţă de aceste împrejurări, autoritatea contractantă a depus la dosarul C.N.S.C. „concluzii scrise”, în care a făcut discuţii despre admisibilitatea completării contestaţiei în maniera arătată anterior. Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, nu există obligaţia comunicării concluziilor scrise depuse de părţi, astfel că petenta nu poate invoca încălcarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, cu atât mai mult cu cât avea acces la dosarul aflat în faţa C.N.S.C., avea posibilitatea de a depune concluzii oral sau în scris şi era implicată într-o procedură guvernată de celeritate. Pe de altă parte, chiar dacă s-ar constata o astfel de încălcare a principiilor menţionate, aceasta ar conduce la examinarea de către instanţă a acelor aspecte soluţionate de C.N.S.C. pe excepţie [art. 285 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006].
Cum criticile petentei vizează greşita respingere − pe excepţia inadmisibilităţii − a motivelor invocate prin „precizarea contestaţiei” din data de 22.07.2013, Curtea constată, sub acest aspect, următoarele:
Unul dintre elementele impuse de art. 270 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru conţinutul contestaţiei adresate C.N.S.C. este motivarea în fapt şi în drept a cererii [lit. e)]. În cazul în care C.N.S.C. apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), trebuie să ceară contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i se aduce la cunoştinţă această situaţie, acesta să completeze contestaţia, neconformarea contestatorului obligaţiei impuse de C.N.S.C. fiind sancţionată cu respingerea contestaţiei [art. 270 alin. (2)]. În continuare, art. 271 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 impune autorităţii contractante obligaţia de a înştiinţa participanţii implicaţi în procedura de atribuire despre depunerea contestaţiei, înştiinţarea trebuind să conţină inclusiv o copie a contestaţiei. Art. 274 alin. (6) reglementează posibilitatea părţilor din contestaţie de a depune concluzii scrise, dar fără ca prin aceasta să fie afectate termenele prescrise de art. 276 pentru soluţionarea contestaţiei (termenul neputând fi mai mare de 30 de zile de la primirea dosarului achiziţiei de la autoritatea contractantă). Din caracterul imperativ al dispoziţiilor menţionate rezultă obligativitatea motivării în fapt şi în drept a contestaţiei în termenul prevăzut de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, această contestaţie fiind cea care se comunică, prin intermediul autorităţii contractante, tuturor participanţilor încă implicaţi în procedură, asigurând astfel respectarea principiilor transparenţei şi contradictorialităţii.
În speţă, faţă de motivele invocate prin contestaţia iniţială, din 8.07.2013, care vizau strict respingerea ofertei G., motivele invocate ulterior, prin „Precizarea contestaţiei” din 22.07.2013 se constituie într-o altă contestaţie, cu un obiect esenţialmente diferit, ce vizează critici legate de ofertele celorlalţi participanţi, condiţii în care C.N.S.C. a apreciat în mod corect că sunt inadmisibile criticile formulate ulterior. Faptul că petenta a cunoscut, ulterior depunerii contestaţiei (după studierea dosarului) aspecte de nelegalitate legate de alte oferte depuse în procedură, o îndreptăţeşte să sesizeze Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cu privire la încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice. În ce priveşte criticile legate de oferta Asocierii SC C., se impune observaţia că prin acest capăt de cerere se invocă faptul că documentele prezentate de acest asocierea menţionată, cu privire la experienţa similară, nu sunt corespunzătoare cerinţelor din fişa de date, motiv pentru care se solicită obligarea autorităţii contractante la reevaluarea acestei oferte. Curtea constată că aceste critici nu se mai impun a fi examinate, în raport de soluţia dată în plângerea G., având în vedere că oferta acestei societăţi a fost stabilită în mod definitiv ca fiind neconformă. Chiar dacă s-ar trece peste acest aspect, se impune observaţia că petenta nu expune critici concrete la argumentele reţinute de C.N.S.C. în motivarea soluţiei de admitere a plângerii Asocierii SC C., care se refereau la răspunsul asocierii la solicitarea de clarificări (considerat concludent) şi la incidenţa art. 78 teza a II-a din H.G. nr. 925/2006.
Faţă de aceste considerente, Curtea constată că este legală soluţia C.N.S.C. de respingere a contestaţiei formulate de SC G. SA atât în ce priveşte contestaţia iniţială – respinsă pe fond, cât şi în ce priveşte precizarea la contestaţie – apreciată ca inadmisibilă. În consecinţă, în raport de dispoziţiile art. 285 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, plângerea SC G. SA a fost respinsă ca nefondată. În ce priveşte cererea petentei SC G. SA, de suspendare a procedurii de atribuire sau, după caz, a executării contractului, până la soluţionarea plângerii, având în vedere că acest capăt de cerere a fost supus dezbaterii la termenul la care s-a soluţionat pe fond plângerea, Curtea a constatat că acest capăt de cerere a rămas fără obiect.
3. Petenta SC V. C. SRL solicită instanţei admiterea plângerii sale, pentru următoarele motive:
Prin adresa nr. 17412/03.07.2013, autoritatea contractantă a comunicat societăţii V.C. SRL decizia de respingere a ofertei sale ca neconformă, motivat de faptul că a ofertat o cantitate de lucrări ce nu mai era prevăzută în documentaţie, în urma clarificării nr. 26/01.02.2013, publicată în SEAP. Petenta consideră că răspunsul său la clarificări, din data de 28.05.2013, prin care arăta că îşi asumă eroarea şi urmează ca lucrarea respectivă să nu fie executată şi decontată, trebuia interpretat în sensul conformităţii ofertei. Petenta susţine că este în discuţie un simplu viciu de formă, potrivit art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere şi valoarea nesemnificativă a lucrării respective, care nu modifica propunerea financiară, precum şi faptul că această valoare nu modifica clasamentul ofertelor, iar oferta sa era cea mai avantajoasă pentru achizitor.
Se mai arată că C.N.S.C. a apreciat în mod greşit că eroarea în discuţie modifică propunerea financiară, în condiţiile în care cantitatea de 67 m ce urma a fi executată reprezenta o abatere tehnică minoră, greşită fiind şi aprecierea privind consecinţele acceptării ofertei petentei.
Curtea constată că, în fapt, ofertantul SC V.C. a cuprins în oferta sa, în lista LDC – D 30, la art. 02 PEID – 01 DN 300 mm, în tranşee cu adâncimea mai mare de 4,0 m o cantitate de 67 m, cantitate de lucrări ce a fost prevăzută iniţial în documentaţie, dar care a fost eliminată ulterior, prin clarificarea nr. 26, publicată în SEAP la data de 1.02.2013. Prin această clarificare, autoritatea contractantă a precizat la pct. 4 următoarele: „în lista LDC-D-30 str. B. nu se va mai cota la Capitolul «Conducta din PEID între CM307 şi CM 167» [în Capitolul 4 «Lista», Secţiunea 4 «Liste», lista de cantităţi LDC-D-30 str. B., art. D2PEID-01 are valoarea 0 (zero)]”.
Deşi a avut cunoştinţă de această modificare publicată în SEAP, petenta SC V.C. a elaborat oferta greşit, cu includerea lucrării ce fusese exclusă de autoritatea contractantă. O asemenea eroare nu se încadrează în categoria viciilor de formă, astfel cum sunt definite acestea de art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, întrucât textul se referă, limitativ, la acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Este evident că elaborarea ofertei cu includerea unor cantităţi de lucrări ce depăşesc cerinţele din documentaţie nu poate fi considerată un viciu de formă sau o eroare aritmetică ce ar putea fi corectată, chiar dacă valoarea absolută a lucrărilor respective este relativ minoră, o astfel de situaţie fiind de natură a crea un avantaj incorect ofertantului, în raport cu ceilalţi ofertanţi participanţi la procedură, care au înţeles să respecte obligaţia legală de a formula oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire.
În plus, aşa cum corect a constatat C.N.S.C., eroarea aflată în discuţie atrage după sine, în fapt, modificarea propunerii financiare, care, chiar dacă prin asumare nu a fost modificată, în mod evident se modifică elementele care formează preţul, ori potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzută la art. 80 alin. (2)” (situaţie neaplicabilă în prezenta speţă). Nu prezintă relevanţă argumentele petentei referitoare la faptul că autoritatea contractantă a acceptat o corectare parţială a unor erori aritmetice, respectivele erori încadrându-se în dispoziţiile art. 80 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, acest lucru nefiind de natură să conducă la corectarea altor erori, ce nu se încadrează în situaţia reglementată de norma citată. Cu privire la criticile petentei SC V.C. SRL, susţinute la dezbaterile în fond, legate de oferta câştigătoare, Curtea constată că, deşi în faţa C.N.S.C. s-au invocat şi astfel de critici (printr-o cerere de precizare a contestaţiei iniţiale), în plângerea adresată instanţei de judecată petenta nu a mai susţinut aceste critici (plângerea vizând strict motivele pentru care a fost respinsă oferta sa) astfel că aceste aspecte constituie o cerere nouă, formulată cu încălcarea condiţiilor procedurale de învestire a instanţei; prin urmare, faţă de conţinutul plângerii adresate Curţii şi de dispoziţiile art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006, aceste critici nu pot fi analizate.
Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 285 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, plângerea petentei SC V.C. SRL a fost respinsă, ca nefondată.
(Judecător Vera Stănişor)
