Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 1403 din data de 14.05.2014
SECȚIA A II – A CIVILĂ, DE ADMINISTRATIV ȘI FISCAL.
RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV.
Acte de autoritate publică. Achiziție publică
Art. 97 alin. 3 din H.G. nr. 925/ 2006
Prin Contractul de lucrări nr. xxx/ xx.xx.2009, încheiat între Județul B. prin Consiliul Județean B. în calitate de achizitor și SC S. SRL O. în calitate de executant au fost achiziționate de către recurentă două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcții și lucrări de instalații, ofertantul utilizând la întocmirea ofertei prețuri diferite la mortare, nisip și oțel beton pentru cele două tipuri de lucrări.
Prin Contractul de lucrări nr. xxx/ xx.xx.2009, încheiat între Județul B. prin Consiliul Județean B. în calitate de achizitor și SC S. SRL O. în calitate de executant au fost achiziționate de către recurentă două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcții și lucrări de instalații, ofertantul utilizând la întocmirea ofertei prețuri diferite la mortare, nisip și oțel beton pentru cele două tipuri de lucrări.
Potrivit art.5 din contract, “prețul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm”;.
Potrivit art.5 din contract, “prețul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm”;.
De asemenea, potrivit art.97 alin. 3 din HG nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, “Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului tre¬buie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
De asemenea, potrivit art.97 alin. 3 din HG nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, “Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului tre¬buie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
O astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentația de atribuire și nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Județean B. și S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a prețurilor din contract.
O astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentația de atribuire și nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Județean B. și S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a prețurilor din contract.
Ca atare, în situațiile de lucrări nu puteau fi acceptate și decontate resursele materiale respective decât la prețurile care au fost menționate de către constructor în devizele ofertă și nu la alte prețuri decât cele cuprinse în devizul ofertă.
Ca atare, în situațiile de lucrări nu puteau fi acceptate și decontate resursele materiale respective decât la prețurile care au fost menționate de către constructor în devizele ofertă și nu la alte prețuri decât cele cuprinse în devizul ofertă.
Decizia nr. 1403/CA/14.05.2014 a Curții de Apel Oradea – Secția a II – a civilă, de contencios administrativ și fiscal
Dosar 503/35/CA/2011*- R
Prin Sentința nr. 6964/CA din 20.12.2013 Tribunalul B. a respins ca nefondată cererea formulată de către reclamantul Președintele Consiliul Județean B. în contradictoriu cu pârâtele Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi a Județului B. privind anularea Deciziei nr. 31/2011 a Curții de Conturi a României – Camerei de Conturi a Județului B. punctele II.1, II.8, II.9 și a Încheierii nr. VI.345/2011 din 09.09.2011 punctele 2, 7, 8 emisă de Curtea de Conturi a României, a respins cererile de chemare în garanție formulate și precizate de către reclamant în contradictoriu cu chematele în garanție SC H-P SRL și SC S. SA, fără cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că o echipă de auditori publici externi din cadrul Camerei de Conturi a Județului B. a efectuat în perioada în perioada 20.04.2011 – 01.06.2011 auditul financiar asupra contul de execuție bugetară pentru anul 2010 la Unitatea Administrativ – Teritorială B. xxxxxxx, din Municipiul O., str. Xxxxx xxxxxx, nr. x.
Cu prilejul efectuării auditului financiar s-au constatat nereguli și abateri de la legalitate și regularitate, care au fost consemnate în Raportul de control nr. xxx/xx.xx.2011. Pentru valorificarea procesului verbal, Camera de Conturi a Județului B. a emis Decizia nr. 31/29 iunie 2011, prin care a stabilit măsuri de remediere a deficiențelor.
Entitatea audiată s-a adresat cu o contestație Camerei de Conturi a Județului B., respectând prevederile Legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată, și ale Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi a României nr. 130/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 832 din 13 decembrie 2010.
Comisia de soluționare a contestațiilor a Curții de Conturi a României a respins contestația formulată de reclamant, prin încheierea nr. VI.345/09.09.2011. Ulterior, entitatea audiată s-a adresat instanței cu acțiune introductivă, care formează obiectul prezentului dosar, prin care solicită suspendarea executării Deciziei nr. 31/29.06.2011 și anularea parțială a acesteia.
Prin decizia contestată, s-au dispus, în sarcina conducerii Consiliului Județean B. mai multe măsuri, dintre care reclamantul a atacat numai constatările consemnate în decizie la punctele II. 1, II. 8 și II. 9,
În drept, cu privire la punctul II. 1 din Decizia nr. 31/2011, pentru înlăturarea abaterilor de la legalitate și regularitate constatate, Curtea de Conturi – Camera de Conturi B. a stabilit ca măsură “identificarea tuturor cheltuielilor de natura celor constatate și înscrise în actul de control, efectuate în anul 2010 care nu sunt strict legate de activitatea instituției, stabilirea întinderii prejudiciului și luarea măsurilor de recuperare a creditelor bugetare utilizate pentru plata unor cheltuieli care nu au fost efectuate în scopul realizării atribuțiilor instituției, funcționării acesteia și nici în interesul colectivității locale”.
În urma examinării documentelor justificative privind plățile efectuate la nivelul C. J. B., s-a constatat că în cursul anului 2010 s-au efectuat cheltuieli care nu sunt strict legate de activitatea instituției efectuate ilegal:
Astfel, plata sumei de 25.000 lei, care reprezintă amenzi aplicate de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, plată este nelegală întrucât amenzile au fost aplicate în baza prevederilor art. 295 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziții publice cu procesele-verbale de constatare și sancționare a contravențiilor nr. 2003/2010, 2004/2010 și 2005/2010 (anexele nr. 7/1-3 ).
Amenzile au fost aplicate pentru încălcarea dispozițiilor art. 2 alin.(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgenta îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici și art. 2 alin. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica sunt: d) transparenta din O.U.G. nr. 34/2006, abaterile reținute în actele de constatare a contravențiilor fiind:
– acceptarea transmiterii drepturilor și obligațiilor izvorâte dintr-un contract de achiziție către un operator economic care nu a participat la procedura de achiziție publică fiind astfel restricționată concurența între operatorii economici;
– transmiterea invitației de participare la o procedură de atribuire doar unui singur operator economic, fără publicarea unui anunț de participare;
– neconsemnarea în procesul-verbal de deschidere a ofertelor a unui factor de evaluare a ofertelor pentru care se puteau acorda puncte.
Conform art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273 /2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare, “Ordonatorii de credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor si destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale”.
Întrucât amenzile în discuție, au fost aplicate pentru neasigurarea transparenței și nepromovarea concurenței, apreciem că plățile făcute cu această destinație nu pot fi considerate ca fiind strict legate de activitatea instituției și nici că ar putea fi încadrate în categoria cheltuielilor efectuate în scopul realizării atribuțiilor instituției pentru funcționarea acesteia sau în interesul colectivității locale.
Prin urmare, s-a apreciat că se impune luarea măsurilor de recuperare a creditelor bugetare astfel utilizate de la persoanele care nu au asigurat respectarea întocmai a reglementărilor legale privind atribuirea contractelor de achiziții publice, respectiv să asigure transparența și mediul concurențial cu ocazia desfășurării procedurilor de achiziții publice inițiate.
Faptele constatate și sancționate de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice cu amenzi contravenționale constituie tocmai atribuții de serviciu ale acestui compartiment.
Susținerea reclamantului conform căreia plata s-a făcut de Consiliul Județean întrucât acesta figurează ca și contravenient în procesele verbale discuție nu poate fi reținută de instanță, întrucât amenda se poate recupera de la persoanele fizice răspunzătoare.
Plata sumei de 934 lei care reprezintă drepturile bănești restante și daune morale achitate unei persoane fizice, a fost făcută ilegal, pentru motivele care urmează
N.I. a acționat în instanță Comisia de evaluare a persoanelor adulte B., întrucât aceasta i-a respins cererea de încadrare într-un grad de handicap, ca urmare a unui caz de malpraxis pe care l-a suferit. Prin Sentința Tribunalului B. nr. xxx/CA/2009, rămasă definitivă și irevocabilă, instanța a admis acțiunea formulată de acesta și a obligat Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului B., respectiv Consiliul Județean B., la plata sumei de 434 lei reprezentând drepturi cuvenite, pentru perioada mai – iunie 2008 și 500 lei reprezentând ne morale.
Conform art. 58 Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată:
Alin. (10) Sumele aferente drepturilor prevăzute la alin. (1)-(5) și cheltuielilor de administrare se vor asigura prin bugetele proprii ale județelor/sectoarelor municipiului B. din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale, prevăzute cu această destinație în bugetul Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale.
Alin. (11) Plata drepturilor prevăzute la alin. (1)-(5) se realizează prin direcțiile ale de asistență socială și protecția copilului județene, respectiv locale ale sectoarelor municipiului B.”.
Conform, art. 58 Legea nr. 448/2006 alin. (4) “adultul cu handicap beneficiază, în condițiile prezentei legi, de următoarele prestații sociale: indemnizație lunară, indiferent de venituri: în cuantum de 202 lei, pentru adultul cu handicap grav; în cuantum de 166 lei, pentru adultul cu handicap accentuat; buget personal complementar lunar, indiferent de venituri: în cuantum de 91 lei, pentru adultul cu handicap grav; în cuantum de 68 lei, pentru adultul cu handicap accentuat; în cuantum de 33,5 lei, pentru adultul cu handicap mediu”.
În aceste condiții plata drepturile cuvenite în temeiul Legii nr. 448/2006 nu efectuată din creditele bugetare ale Consiliului Județean B.. Așa cum prevede alin. (10) și alin. (11) din Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, prestațiile sociale (indemnizația lunară și bugetul complementar) prevăzute de art. 58 alin. (4) din aceeași lege, se asigură din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale, iar plata se realizează prin direcțiile generale de asistență socială și protecția copilului județene.
Prin răspunsul dat (anexa nr. 9), Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului B. arată că a plătit prestațiile sociale dispuse prin Sentința nr. xxx/CA/2009.
Față de cele prezentate mai sus, rezultă că plata drepturilor în temeiul Legii nr. 448/2006 nu putea fi efectuată de către Consiliului Județean B., întrucât drepturile de natura prestațiilor sociale cuvenite persoanelor cu handicap se asigură din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale prin direcțiile generale de asistență socială și protecția copilului județene. Astfel, nu se justifică alocarea de credite de bugetare în acest scop de către Consiliului Județean B.
Așa cum drepturile acordate în temeiul Legii nr. 448/2006 nu au legătură cu activitatea instituției, nici daunele morale plătite nu pot fi considerate ca fiind efectuate pentru realizarea atribuțiilor instituției, nici pentru funcționarea acesteia și nici în interesul colectivității locale.
Prin înregistrarea de cheltuieli și efectuarea de plăți care nu sunt strict legate de activitatea instituției, au fost încălcate prevederile art. 5 alin. (3) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale potrivit cărora cheltuielile trebuie să se efectueze în concordanță cu atribuțiile ce revin autorităților administrației publice locale, cu prioritățile stabilite de acestea, în vederea funcționării lor și în interesul colectivităților locale respective.
Au fost încălcate și prevederile art. 14 alin. (3), art. 23 alin. (1) și art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, potrivit cărora nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în buget și nici nu poate fi angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu exista bază legală pentru respectiva cheltuială, ordonatorii de credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale, iar instrumentele de plată trebuie să fie însoțite de documentele justificative care trebuie să certifice exactitatea sumelor de plată.
Nu au fost respectate nici prevederile Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice și nici cele ale Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv dat în aplicarea Ordonanței Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv, modificat și completat de Legea nr. 84/2003.
Eroarea constatată are consecințe în modul de gestionare a creditelor bugetare, în utilizarea ineficientă și neeconomicoasă a acestora, în alte scopuri decât cele pentru realizarea obiectivelor și atribuțiilor instituției, prin nerecuperarea plăților care nu au legătură cu activitatea instituției.
În vederea înlăturării erorii constatate se impune stabilirea întinderii prejudiciului și luarea măsurilor pentru recuperarea acestuia.
În ceea ce privește punctul II. 8 din decizia contestată, și anume: “Efectuarea de plăți nelegale și majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiții «reparații capitale și amenajări sediu nou al Muzeului Ț.C. O.»”, în cursul anului 2010, pe baza actului adițional nr. 1/19.03.2010 la contractul nr. xxx/xx.xx.2009, încheiat între Consiliul Județean B. în calitate de beneficiar și S.C. S. S.R.L. O. în calitate de antreprenor, au fost decontate lucrări pentru obiectivul “reparații capitale și amenajări sediu nou Muzeul Ț.C. O.” în sumă de 27.793.222,31 lei.
Din verificarea efectuată asupra realității și legalității sumelor decontate pentru această lucrare de investiții, s-au constatat următoarele:
La obiectivul 04 “Spatii verzi” s-au constatat lucrări decontate dar neexecutate la categoria ” Clădiri și construcții speciale ” (anexa nr. 32), astfel: în cadrul devizul de lucrări BB7060 “amenajare spații verzi curți interioare” din luna iunie 2010, deși au fost acceptate la plată și decontate, nu au fost executate lucrările privind plantările de arbuști (50 buc), plantări de trandafiri (50 buc), plantării puieților de arbori foioși fără balot (20 buc), transplantări cu balot de pământ executate manual la arbuști de trandafiri și buxus (140 buc.) și diferențe de preț la diverse materiale;
În cadrul devizului de lucrări BB7059 “zone verzi” din luna iunie 2010 nu au fost executate lucrări privind plantări trandafiri și arbuști cu ghimpi (750 buc), săpare manuală a gropilor poligon, semănarea gazonului pe suprafețe orizontale (500 mp), mobilizarea manuală a terenului (500 mp.), udatul plantațiilor cu furtunul (15 mc), transportul materialelor și încărcarea acestora.
Cantitățile de lucrări decontate în cadrul devizului de lucrări BB7063 “accese carosabile și parcări” și înscrise în situațiile de plăți întocmite în luna iunie 2010, reprezentând executarea suprafeței asfaltate este de 2.502 mp, însă în urma măsurătorilor efectuate și a planșei prezentate în anexa nr. 33, rezultă că lucrările au fost executate doar pe o suprafață de 2.363 mp, ceea ce reprezintă 94,4% din suprafața totală decontată (valoare situații de plată decontate 499.844 lei, valoare aferentă suprafeței neexecutate = 499.844 x 5,6% = 27.991 );
La categoria de lucrări “Procurare” s-a constatat că materialele electrice înscrise în devizele de lucrări:BB6887 procurare materiale, instalații electrice interioare corp A” și BB6910 “Procurare materiale instalații electrice interioare corp Al”, bunurile decontate nu au fost efectiv aprovizionate și recepționate până la data controlului (anexa nr. 34).
Din verificarea efectuată asupra realității și legalității sumelor decontate pentru categoriile de lucrări “construcții-arhitectură” s-a constatat aplicarea unor prețuri diferite pentru aceleași materiale în cadrul aceluiași contract pe codurile de materiale menționate în anexa nr. 36.
Concret, în oferta depusă pentru consumul de resurse materiale specificat în formularul C6 – “lista cuprinzând consumurile de resurse materiale”, prețul unitar este mai mic față de cel decontat efectiv la categoriile de lucrări “construcții-arhitectura” pentru unele coduri de materiale.
Actele normative încălcate sunt prevederile art. 14, art. 23 din Legea nr.273/2006 privind finanțele publice locale, punctele 3.3., 3.4. și 3.6. din Ordinul Ministrului Finanțelor Publice nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv.
Valoarea estimativă a erorii este de 152.673 lei (anexa nr. 37) din care:
– 30.595 lei, lucrări neexecutate la spații verzi (anexa nr.32);
– 27.991 lei, lucrări neexecutate la parcări;
– 22.518 lei, procurări materiale ( anexa nr. 34 );
-71.569 lei, diferențe preț unitar la materiale ( anexa nr. 36 Consecințele economico – financiare ale erorilor constatate sunt: majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital; efectuarea de trageri din linia de credit a unor sume mai mari decât cele efectiv necesare pentru plata lucrărilor executate; denaturarea informațiilor cuprinse în contul de execuție și situațiile economico-financiare întocmite pe anul 2010.
In timpul auditului, entitatea a stabilit întinderea prejudiciului prin calcularea daunelor interese utilizând dobânda de referință a Băncii Naționale a României, valabilă pe luna mai 2011 în procent de 6,25%, în sumă de 8.464 lei calculate potrivit anexei nr. 37 In vederea înlăturării erorii constatate se impun a fi luate următoarele măsuri: elaborarea și aplicarea procedurilor operaționale de control care să permită depistarea în timp real a erorilor; verificarea tuturor situațiilor de plată pentru lucrările executate, identificarea plăților nejustificate, stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia.
Cu privire la punctul II.9 din Decizia nr. 31/29.06.2011 cu privire la “Achitarea unor dobânzi nelegale, aferente creditului angajat pentru realizarea obiectivului de investiții «Reparații capitale și amenajări sediu nou Muzeul Ț.C. O.»”, din controlul efectuat s-a constatat că entitatea a efectuat în anul 2010 plăți nelegale din creditul angajat la obiectivul de investiții “reparații capitale si amenajări sediu nou Muzeul Ț.C. O.”” în sumă de 152.673 lei, reprezentând lucrări neefectuate, procurări de materiale nelivrate, diferențe de preț la materiale. Plățile nelegale au fost achitate din contractul de credit – linie de finanțare nr. 2/8646/11.09.2007 încheiat cu B.C.R. S.A. B..
În baza contractului încheiat, dobânda datorată pentru tragerile efectuate este egal cu ROBOR 3M + 0,1 pp, procentul de dobândă aplicat fiind între 10,13% și 6,5%). În timpul controlului, conform clauzelor contractului de credit, aferent plăților nelegale efectuate din credit în sumă de 152.673 lei au fost calculate dobânzi achitate nelegal, în sumă de 11.328 lei, anexa nr. 38, sume ce reprezintă plăți nelegale din creditele bugetului local.
Prin plata de dobânzi mai mari decât cele datorate au fost încălcate următoarele: Contractul nr. 2/8646/11.09.2007 încheiat cu B.C.R. S.A: B., art. 14, 23 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, pct. 2 din Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale aprobate prin Ordinul M.F.P. nr. 1792/24.12.2002.
În timpul auditului, entitatea a calculat întinderea prejudiciului prin calcularea daunelor interese, pe perioada cuprinsă între data efectuării plăților și data de 31 mai 2011, utilizând dobânda de referință a Băncii Naționale a României, valabilă pe luna mai 2011 în procent de 6,25%, în sumă de 275 lei.
Față de cele ce preced, având în vedere că reclamantul nu a făcut dovada contrară a stării de fapt reținută în decizia atacată instanța a respins cererea ca nefondată.
În ceea ce privește cererea de chemare în garanție potrivit art.60 al.1 C.pr.civ., partea poate să cheme în garanție o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul în care ar cădea în pretenții cu o cerere de chemare în garanție sau în despăgubire.
Cererea de chemare în garanție presupune existența unui drept de regres al celui care a pierdut procesul împotriva chematei în garanție, drept de regres care izvorăște de regulă dintr-un contract. În speță obiectul cererii de chemare în judecată raportat la cererea incidentală este anularea punctului II.8. din Decizia nr. 31/2011, privind: “Efectuarea de plăți nelegale și majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiții «reparații capitale și amenajări sediu nou al Muzeului Ț.C. O.»”, iar temeiul dreptului de regres invocat de reclamant sunt contractul de servicii nr. 14404 din 10.11.2009 încheiat între S.C. H-P S.R.L. și Consiliul Județean B. (f 78 -85), respectiv contractul de lucrări nr. 457 din 15.01.2009 încheiat între SC S. SRL și Consiliul Județean B..
Ori, față de obiectul principal al acțiunii, chematele în garanție nu pot fi obligate la măsurile dispuse prin decizia atacată, în baza celor două contracte, fiind vorba de o răspundere de drept administrativ, care în speță are un caracter strict personal, dreptul de regres nefiind aplicabil.
Pentru aceste considerente, au fost respinse ca nefondate cererile de chemare în garanție.
Cheltuieli de judecată nu s-au acordat având în vedere că nu s-au solicitat.
Împotriva acestei sentințe, în termen și scutit de plata taxelor de timbru, a declarat recurs recurentul-reclamant Consiliul Județean B., solicitând admiterea recursului, modificarea în parte a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii privind anularea încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României – punctul 7 și punctul 9 și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B. – punctul II. 8 și punctul II.9.
În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a arătat că hotărârea atacată este netemeinică și nelegală fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, având în vedere următoarele argumente:
I. Prin punctul 7 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităților administrativ teritoriale din cadrul Curții de Conturi a României – punctul II. 8 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curții de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B., s-a reținut în sarcina entității auditate “Efectuarea unor plăți nelegale și majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiții “Reparații capitale și amenajări sediu nou Muzeul Ț.C. O.” prin:
a. – decontarea unor lucrări neexecutate la categoria “Clădiri și construcții speciale” din cadrul obiectivului 04 “spații verzi” (punctul 8.C.I. din procesul verbal de constatare înregistrat la Camera de conturi B. sub nr.xxx/xx.xx.20119),
b. – decontarea la categoria de lucrări “Procurare” a unor materiale electrice înscrise în devizele de lucrări la B 6887 “Procurare materiale, instalații electrice interioare corp A” și BB 6910 “Procurare materiale instalații electrice interioare corp Al”, materiale pentru care nu au fost prezentate până la data controlului documente justificative privind aprovizionarea și recepția acestora (punctul 8.C.3 din procesul verbal de constatare prezentat mai sus)
c. – utilizarea în cadrul situațiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări “construcții-arhitectură contractate și decontate în cadrul aceluiași contract, a unor prețuri diferite pentru același tip de materiale (punctul 8.C.4 din procesul verbal de constatare precizat mai sus)”.
S-a dispus de către Camera de Conturi a Județului B., “Verificarea aspectelor de natura celor constatate de auditori, stabilirea întinderii prejudiciului și luarea măsurilor de recuperare”.
I.1. Privitor la punctul 7 litera c) din încheierea Curții de Conturi a României nr. VI. 345 din 09.09.2011 (punctul 8 c.4 din Procesul verbal de constatare întocmit de către Curtea de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B. la data de 01.06.2011) prin care s-a constatat de către auditorii financiari “aplicarea unor prețuri diferite la aceleași materiale în cadrul aceluiași contract” și s-a dispus stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor de recuperare a pagubelor” apreciază că instanța de fond a înțeles sau a aplicat greșit textul de lege prin respingerea cererii de anulare a acestui punct, din următoarele considerente:
– Prin același contract au fost achiziționate două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcții și lucrări de instalații. Fiind două categorii diferite de lucrări – respectiv construcții și instalații – ofertantul a utilizat la întocmirea ofertei prețuri diferite la mortare, nisip și oțel beton pentru cele două tipuri de lucrări.
– La lucrările de instalații s-a prevăzut în ofertă preț mai mic la oțel beton față de cel privind lucrările de construcții întrucât:
a) acesta este un material secundar la acest tip de lucrări, utilizându-se cupoane (segmente) de material, rezultate în urma debitărilor efectuate la oțelul beton care era necesar pentru lucrările de construcții – unde acesta are o pondere semnificativă.
b) la stabilirea prețului ofertantul a avut în vedere și că o parte din materialei existau deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziționate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de cele care trebuiau achiziționate la momentul efectuării lucrărilor).
In ceea ce privește mortarul, prețul mai mic la lucrările de instalații se datorează faptului că:
a) acest material este utilizat la acest tip de lucrări în cantități mici, iar aceste faze de lucrări au fost executate cu mortare care au fost utilizate din disponibilul final din șarjele de aprovizionare pentru executarea lucrărilor de construcții-arhitectură.
b) la stabilirea prețului ofertantul a avut în vedere și că o parte din material exista deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziționate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de Cele care trebuiau achiziționate la momentul efectuării lucrărilor)
c) materialele sunt folosite direct în procesul de execuție sau materialele intră în componența altor materiale prelucrate – finite. In situația în care materialele intră în componența altor materiale prelucrate finite, ca și în cazul lucrările de instalații, prețul este mai mic.
Prețul mai mic pentru nisip practicat pentru lucrările de instalații, este determinat și de faptul că:
a) la stabilirea prețului ofertantul a avut în vedere și că o parte din material exista deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziționate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de cele care trebuiau achiziționate la momentul efectuării lucrărilor)
b) materialele sunt folosite direct în procesul de execuție sau materialele intră în componența altor materiale prelucrate – finite. în situația în care materialele intră în componența altor materiale prelucrate – finite, ca și în cazul lucrările de instalații, prețul este mai mic.
Decontările la aceste tipuri de materiale corespund prețurilor din ofertă pe cantitățile de materiale ofertate, ofertă care este parte componentă din contractul de execuție. Un alt aspect important de reținut, omis de către Tribunalul B., este faptul că prin documentația de atribuire care a stat la baza realizării achiziției de lucrări și decontărilor ulterioare, s-a solicitat ofertantului să-și prezinte în cadrul ofertei, propriile resurse (inclusiv materiale) care vor sta la baza contractului de execuție. In situațiile de lucrări nu puteau fi acceptate și decontate resursele materiale respective decât la prețurile la care au fost menționate de către constructor în devizele ofertă și nu la alte prețuri decât cele cuprinse în devizul ofertă (lucru impus de auditorii Camerei de Conturi B. prin decizia contestată).
În fapt, auditorii financiari au dispus pentru cele trei tipuri de materiale prezentate mai sus, utilizarea la decontare a prețurilor unitare ofertate la obiectele de instalații (unde aceste cantități de materiale sunt ca pondere foarte redusă în cadrul obiectivului de investiții) și la obiectele de construcții unde prețul ofertat este altul – lucru care ar conduce la modificarea unilaterală a ofertei constructorului, precum și a prețului contractului de lucrări, ceea ce contravine prevederilor O.U.G. nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică.
– Punerea în aplicare a celor dispuse de către Curtea de Conturi a României ar însemna practic modificarea unilaterală a contractului de achiziție și implicit denaturarea rezultatului procedurii de achiziție publică organizată de către beneficiar.
– Conform art. 5 din Contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Județul B. prin Consiliul Județean B. în calitate de achizitor și SC S. SRL O. în calitate de executant “prețul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm”.
– Totodată, potrivit Hotărârii de Guvern nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, art.97 alin. 3 ” (3) Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului tre¬buie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
– Or, o astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentația de atribuire și nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Județean B. și S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a prețurilor din contract.
– Mai mult de atât, în conformitate cu dispozițiile art. 293 litera v) din O.U.G. nr. 34/2006 constituie contravenție ,,v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dis¬pozițiilor art. 2, cu excepția alin. (2) lit. f)”. Potrivit art. 2 alin. (1) litera c) din același act normativ “(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea”.
– Practic punerea în a măsurii dispuse de către Curtea de Conturi a României prin modificarea unilaterală a prețului din contractului de achiziție publică, obligă autoritatea contractantă Ia săvârșirea unei contravenții, faptă care poate fi sancționată de către Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice cu amendă contravențională de la 20.000 lei Ia 40.000 lei, potrivit art. 294 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
I. 2. Privitor la punctul 7 literele a) și b) din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităților administrativ teritoriale din cadrul Curții de Conturi a României – punctul II. 8 din dispozitivul Deciziei nr.31/2011 a Curții de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B., precizează că nu atacă cele dispuse de către instanța de fond prin Sentința nr. xxxx/CA/2013 privitor la aceste măsuri ale Curții de Conturi a României întrucât autoritatea județeană și-a însușit în totalitate cele dispuse de către Camera de Conturi a Județului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului și a dispus măsurile de recuperare a pagubelor.
II. Privitor la punctul 8 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităților administrativ teritoriale din cadrul Curții de Conturi a României – punctul II. 9 din dispozitivul Deciziei nr.31/2011 a Curții de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B., prin care s-a pus în sarcina entității auditate “Stabilirea valorii totale a dobânzilor financiare achitate în mod nejustificat băncii finanțatoare a creditului angajat pentru realizarea obiectivului de investiții “Reparații capitale și amenajări sediul nou Muzeul Ț.C. O.”, ca urmare a tragerilor efectuate și utilizate, a valorii unor materiale nelivrate și a unor diferențe de preț la materiale.” și s-a dispus luarea măsurilor legale de recuperare a pagubei și a daunelor interese aferente, contestat de către noi în fața Tribunalului B., arată că înțelege să atace cele dispuse de către instanța de fond prin Sentința nr. xxxx/CA/2013 privitor la această măsură a Curții de Conturi a României exclusiv față de dobânzile și daunele interese rezultate din diferența de preț la materiale, întrucât apreciem ca neîntemeiată această măsură, consecință directă a celor consemnate de către noi la punctul 1.1 din recurs.
În măsura în care instanța de recurs va admite ca întemeiată solicitarea de anulare a încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României – punctul 7 și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B. – punctul II. 8, implicit este pe deplin justificată și solicitarea de anulare a punctului 8 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităților administrativ teritoriale din cadrul Curții de Conturi a României – punctul II.9 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curții de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B. privitor la dobânzile și daunele interese rezultate din diferența de preț la materiale.
Față de dobânzile și daunele interese rezultate ca urmare a tragerilor efectuate și utilizate și a valorii unor materiale nelivrate arătăm că înțelege să nu recureze această măsură întrucât autoritatea județeană și-a însușit cele dispuse de către Camera de Conturi a Județului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului și a dispus măsurile de recuperare a pagubelor.
III. Privitor la punctul 2 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităților administrativ teritoriale din cadrul Curții de Conturi a României – punctul II. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curții de Conturi a României – Camera de Conturi a Județului B., arată că înțelege să nu atace cele dispuse de către instanța de fond prin Sentința nr. 6964/CA/2013 privitor la această măsură a Curții de Conturi a României întrucât autoritatea județeană și-a însușit în totalitate cele dispuse de către Camera de Conturi a Județului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului și a dispus măsurile de recuperare a pagubei.
În concluzie, apreciază că hotărârea recurată este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, motiv pentru care solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul admiterii acțiunii privind anularea Încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României privitor la punctul 7 și punctul 8 și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a Județului B. punctul I. 10 alin. (4) și punctul 11 prin care s-a constatat de către auditorii financiari “utilizarea în cadrul situațiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări “construcții-arhitectură” contractate și decontate în cadrul aceluiași contract, a unor prețuri diferite pentru aceleași tipuri de materiale”, respectiv punctul II. 8 și punctul II. 9 prin care s-a dispus verificarea aspectelor de natura celor semnalate de auditori, stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor de recuperare a pagubelor.
Prin întâmpinare, intimata Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului ca nefondat și, pe cale de consecință, menținerea ca temeinice și legale a Încheierii nr. VI.345/09.09.2011 și a Deciziei nr. 31/29.06.2011.
Apreciază că prețul pentru aceleași materiale nu poate fi diferențiat în funcție de categoria de lucrări pentru care se utilizează, prețul de achiziție ar trebui să fie același, nefiind condiționat de categoria lucrării în care sunt încorporate, atâta timp cât, atât lucrările de construcții, cât și cele de instalații fac obiectul aceluiași contract de execuție lucrări, vizează același obiectiv și sunt executate de același operator economic.
Intimata-chemată în garanție SC S. SRL, prin reprezentantul să legal, a solicitat admiterea recursului, fără cheltuieli de judecată.
Arată că, diferențele de prețuri din cadrul ofertei, inclusiv materialele aflate în stoc, materiale care aveau un preț diferit față de materialele identice, care trebuiau achiziționate ulterior de către SC S. SRL tot pentru această lucrare.
Analizând recursul declarat prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, prin prisma motivelor de ordine publică, Curtea de apel a reținut că este fondat, pentru următoarele considerente:
Pentru aceste motive, Curtea a admis recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Județean B., în contradictoriu cu intimatele-pârâte Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi B. și cu intimatele-chemate în garanție SC H Proiect SRL și SC S. SRL împotriva Sentinței nr. 6964/CA din 20.12.2013 pronunțată de Tribunalul B., pe care a modificat-o parte, în sensul că a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean B. în contradictoriu cu pârâtele Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi B. și, în consecință va dispune anularea măsurilor dispuse la pct. II 8 și 9 din Decizia nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea pct. 7 lit. c și 8 din Încheierea nr. VI 345 din 09.09.2011 emisă de Curtea de Conturi a României numai sub aspectul constatărilor legate de utilizarea unor prețuri diferite pentru același tip de materiale în cadrul situațiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări construcții-arhitectură contractate și decontate în cadrul aceluiași contract, precum și a celor privitoare la dobânzile și daunele interese aferente.
