Legea nr. 297/2004, art. 245 alin. (1) Regulamentul nr. 1/2006, art. 141 alin. (1)
Articolul 245 alin. (1) din Legea 297/2004, care prevede că se interzice utilizarea de către orice persoană a informaţiilor privilegiate pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care acestea se referă, este în acord cu art. 2 alin. (1) din Directiva Consiliului Europei nr. 6/2003 privind abuzul de piaţă, directivă transpusă şi în legislaţia naţională incidenţă.
Informaţia referitoare la acţiunea în anularea hotărârii AGA
prin care a fost decisă majorarea de capital social al emitentului, îndeplineşte condiţiile definitorii ale informaţiei privilegiate, respectiv este o informaţie de natură precisă cu efect semnificativ asupra preţului acţiunilor emitentului.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa civilă nr. 912 din 19 februarie 2010, în Jur index
Prin cererca înregistrată la 26 mai 2008, reclamantul E.E.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta CNVM, anularea ordonanţei nr. 760 din 19 septembrie 2007, emisă de pârâtă.
In motivarea cererii, reclamantul a arătat că această ordonanţă este nelegală deoarece:
1. Societatea SC D. SA a efectuat în luna mai a anului 2007 o serie de tranzacţii în cadrul BVB prin care a cumpărat acţiuni ale SIF, fiind apoi sancţionată de CNVM pe motivul că tranzacţionarea aces
tor acţiuni s-ar fi făcut pc baza deţinerii unor informaţii pretins privilegiate, în contextul evenimentelor redate mai jos în ordine cronologică.
1.1. La data de 27 aprilie 2007, SIF avea un capital social de 54.607.166,60 lei şi, respectiv, un număr de 546.071.666 acţiuni (instrumente financiare) emise de aceasta care puteau fi tranzac-ţionate la BVB, SIF fiind astfel un emitent, în conformitate cu art. 2 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
1.2. La data de 27 aprilie 2007, acţionarii SIF au adoptat hotărârea nr. 1 în AGEA prin care se hotăra majorarea capitalului social al SIF cu suma de 54.607.166,60 lei şi emiterea corespunzătoare a unui număr de 546.071.666 acţiuni noi, fiind, practic, o dublare a numărului de acţiuni emise anterior.
1.3. La data de 11 mai 2007, consiliul director al SC D. SA, având în vedere motivele de nelegalitate ale hotărârii nr. 1, a hotărât, prin decizie, intentarea unor acţiuni în justiţie pentru suspendarea executării hotărârii nr. 1 şi anularea acesteia.
1.4. La data de 15 mai 2007, hotărârea nr. 1 este publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
1.5. La data de 17 mai 2007, ziarul C. publica un articol în care preşedintele SIF, A.A., anunţă publicul despre oportunitatea de a investi profitabil în acţiunile SIF precizând: „Valoarea viitoarei acţiuni va fi sub preţul acţiunii SIF de pe bursă cu cel puţin 20-30%. Deci este o oportunitate bună de a investi.” în acelaşi articol este subliniată performanţa economică deosebită a SIF, menţionându-se că aceasta „a înregistrat cea mai bună creştere a activului net la patru luni. La finele lunii aprilie, SIF avea un activ net de peste 2 miliarde de lei, în creştere cu 5,82% faţă de sfârşitul lunii martie. Pentru celelalte societăţi de investiţii, creşterile au fost de numai două-trei procente.”
1.6. La data de 22 mai 2007, comitetul director al SC D. SA, având în vedere politica de investiţii, de monitorizare şi analiză a propriilor plasamente, câteva articole de presă în care sunt incluse şi declaraţiile preşedintelui SIF, a hotărât, prin decizie, cumpărarea de către SC D SA a unui număr de 3 milioane de acţiuni emise de SIF.
1.7. La data de 24 mai 2007, SC D. SA depune la registratura Tribunalului Braşov o cerere de chemare în judecată a SIF pentru anularea hotărârii nr. 1, precum şi o cerere de suspendare a executării
aceleiaşi hotărâri. In aceeaşi zi, Tribunalul Braşov a primit cererile, dar fară a crea dosarele aferente acestora şi fară a fixa termen de judecată.
1.8. în perioada 24-31 mai 2007, continuând cumpărarea de acţiuni ale SIF, începută în zilele precedente în baza politicii de investiţii fixate de consiliul de administraţie încă din 22 mai 2007, SC
D. SA a efectuat un număr de 71 de tranzacţii de cumpărare acţiuni, achiziţionând 920.300 de acţiuni ale SIF, la preţuri între 2,18 lei/acţiune şi 2,23 lei/acţiune. Cele 920.300 de acţiuni SIF achiziţionate de SC D. SA sunt acţiuni care nu provin din majorarea de capital aprobată prin hotărârea nr. 1.
1.9. La data de 31 mai 2007, după diligenţe proprii, depuse în vederea verificării stadiului formării dosarelor aferente cererilor de chemare în judecată depuse la Tribunalul Braşov, SC D. SA a obţinut, printr-o informare în persoană la arhiva tribunalului, numerele de dosar alocate şi termenele de judecată. In aceeaşi zi SC D. SA a publicat în pagina sa proprie de internet un raport curent cu numerele de dosar ale cererilor de chemare în judecată privind hotărârea nr. 1. Publicarea s-a făcut strict pentru informarea acţionarilor, deşi SC D. SA nu avea o obligaţie legală în acest sens. La momentul publicării acestui raport în pagina proprie de internet, SC D. SA nu primise citaţiile pentru cele două dosare formate pe rolul Tribunalului Braşov, acestea fiind primite abia în data de 4 iunie 2007.
1.10. După data de 31 mai 2007 şi până la data de 19 iunie 2007, SC D. SA continuă să cumpere un număr de 1.429.700 acţiuni SIF şi finalizează operaţiunile de cumpărare de acţiuni, în conformitate cu planul aprobat iniţial în comitetul director al SC. D SA şi în limitele acestuia.
1.11. La data de 1 iunie 2007, SIF T. luând cunoştinţă de cele două cauze aflate pe rolul Tribunalului Braşov privind hotărârea nr. 1, publică un raport curent prin care, pe de o parte, anunţă investitorii despre intentarea de către SC D. SA a unei acţiuni în justiţie pentru anularea şi suspendarea executării hotărârii nr. 1, iar pe de altă parte, anunţă aprobarea de către SC D. SA a majorării de capital decisă prin hotărârea nr. 1 şi sugerează „studierea posibilităţii suspendării de la tranzacţionare a acţiunilor emise” de SIF, care erau tranzacţionate în acel moment.
1.12. La data de 4 iunie 2007, SC D. SA primeşte citaţia privind procesul de anulare şi suspendare a executării hotărârii nr. 1, în urma constituirii dosarelor aflate pe rolul Tribunalului Braşov.
1.13. La data de 23 iulie 2007, SIF informează publicul că acţiunile noi, emise în baza hotărârii nr. 1, au fost înregistrate în registrul acţionarilor SIF, potrivit adresei cu nr. 37259 din 23 iulie 2007 transmise acesteia de către Depozitarul Central SA, nefiind, însă, tranzacţionabile.
1.14. La data de 3 august 2007, reprezentantul legal al SC D. SA, în urma convocării sale de către CNVM prezintă explicaţii în legătură cu tranzacţiile de cumpărare acţiuni SIF efectuate în perioada 24 mai 2007 – 31 mai 2007. Cu această ocazie, CNVM apreciază că tran
zacţiile de cumpărare s-au efectuat nelegal întrucât SC D. SA, ca parte care a intentat acţiunile în justiţie împotriva hotărârii nr. 1, deţinea o „informare privilegiată”, respectiv informaţia că s-au intentat acele acţiuni, fapt care ar fi impus abţinerea de la a tranzacţiona acţiuni emise de SIF.
1.15. La data de 16 august 2007, CNVM emite ordonanţa nr. 668 prin care blochează acţiunile nou emise de SIF în baza hotărârii nr. 1, netranzacţionabile până la acel moment, rămânând în continuare netranzacţionabile.
1.16. La data de 19 septembrie 2007, CNVM emite ordonanţa nr. 759 prin care sancţionează SC D. SA cu o amendă uriaşă, în valoare de 1.013.330 de lei noi, arătând că tranzacţiile de cumpărare ale acţiunilor SIF, derulate în intervalul 24 – 31.05.2007, s-ar fi efectuat „pe baza deţinerii de informaţii privilegiate, faptă interzisă de art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.” Sancţiunea aplicată devine astfel prima sancţiune de acest gen aplicată de CNVM în întreaga istorie a pieţei de capital din România, astfel că acest caz are o importanţă deosebită pentru conduita actorilor din piaţa de capital. La data de 19 septembrie 2007, CNVM emite şi ordonanţa nr. 760 prin care sancţionează preşedintele consiliului de administrare al SSIF cu o amendă în valoare de 10.000 de lei, considerând că, având aceasta calitate, precum şi aceea de semnatar al ordinelor de tranzacţionare a acţiunilor, cumpărate de SC D. SA în perioada 24-31 mai 2007, poarta răspunderea efectuării pretinselor tranzacţii interzise,
1.17. La data de 19 octombrie 2007, în cadrul procedurii prealabile, SC D. SA formulează şi depune la CNVM contestaţie împotriva ordonanţei nr. 759 prin care a fost sancţionată cu amendă pentru utilizarea informaţiilor privilegiate. La aceeaşi dată, preşedintele consiliului de administraţie SSIF a formulat şi a depus la CNVM contestaţie împotriva ordonanţei nr. 760 prin care a fost sancţionat cu amendă.
1.18. La data de 3 decembrie 2007, CNVM respinge, prin decizia nr. 2496 din 1 decembrie 2007, contestaţia formulată de SC D. SA împotriva ordonanţei nr. 759 prin care a fost sancţionată cu amendă, iar prin decizia nr. 2497 din 3 decembrie 2007 contestaţia formulată de preşedintele consiliului de administraţie al SIF împotriva ordonanţei nr. 760. Cele două decizii cuprind motivări identice în ce priveşte pretinsa încălcare de către SC D SA a legii, ca şi cele două ordonanţe atacate.
2. Ordonanţa nr. 760 emisă de CNVM este nulă, întrucât aceasta nu este semnată de preşedintele CNVM, ca reprezentant de drept al autorităţii, deşi se menţionează numele în cuprinsul acesteia, ci de o
altă persoană, care nu a fost individualizată prin nume în cuprinsul ordonanţei.
3. Ordonanţa nr. 760 nu este motivată, fiind astfel nulă, întrucât aceasta nu menţionează sancţiunea aplicată SC D. SA, ca o condiţie pentru aplicarea sancţiunii persoanei fizice şi nu indică nici acele împrejurări care puteau determina aplicarea dispoziţiei din structura logico-juridică a normei prevăzute în art. 245 alin. (1), a art. 277 alin. (1) şi a sancţiunii din art. 273 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
4. Argumentele ulterioare, aduse de CNVM prin decizia nr. 2497, pentru a justifica măsura de sancţionare a SC D SA şi a preşedintelui consiliului de administraţie al SIF, cuprind afirmaţii false sau contradictorii, precum şi o citare inexactă a dispoziţiilor legale, efectuată în scop manipulator.
5. Ordonanţa nr. 760 este nelegală, întrucât aceasta reţine săvârşirea de către SC D. SA a unei fapte interzise de către lege, cu toate că societatea nu poate fi subiect al contravenţiei indicate, atât timp cât aceasta nu este o persoană din categoria celor aflate sub incidenţa interdicţiei impuse prin art. 245 din Legea nr. 297/2004.
6. Ordonanţa nr. 760 este lipsită de bază legală, întrucât aceasta reţine că societatea SC D. SA ar fi săvârşit o faptă interzisă de lege, deşi a dobândit instrumente financiare la care informaţiile pretins privilegiate nu se referă, faptă care nu este sancţionată prin dispoziţiile art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
7. Ordonanţa nr. 760 este nelegală, întrucât reţine în sarcina SC D. SA o faptă care nu se încadrează în textul sancţionator al art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, menţionând efectuarea unor tranzacţii din poziţia de deţinător al unor informaţii pretins privilegiate şi nu dobândirea de acţiuni prin utilizarea abuzivă a respectivelor informaţii privilegiate.
8. Ordonanţa nr. 760 este nelegală, întrucât a aplicat sancţiunea fară a stabili că SC D. SA a utilizat abuziv informaţia pretins privilegiată, având în vedere că utilizarea prohibită de lege prin art. 245 din Legea nr. 297/2004 este numai aceea săvârşită cu intenţie directă, în care subiectul înţelege să exploateze informaţia cu scopul de a obţine un folos material injust prin dobândirea de acţiuni, având reprezentarea clară a impactului semnificativ pe care l-ar avea informaţia exploatată asupra preţului respectivelor acţiunilor.
9. Ordonanţa nr. 760 este nelegală, întrucât aceasta nu conţine niciun element care să indice că informaţia pretins deţinută de SC D. SA ar fi îndeplinit condiţiile esenţiale prescrise de art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 pentru a putea fi calificată ca privilegiată.
10. Interpretarea CNVM, după care depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată constituie o informaţie privilegiată, este eronată, întrucât o astfel de informaţie nu are ca sursă emitentul şi nu a fost dobândită datorită unei calităţi speciale sau poziţii deţinute de SC D. SA în cadrul emitentului şi nici prin apropriere frauduloasă.
11. Informaţia privind depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată la instanţa judecătorească nu are natura precisă cerută prin dispoziţiile art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, coroborate cu cele ale art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, întrucât soluţia judecătorului este imprevizibilă.
12. Depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată la Tribunalul Braşov, fară formarea imediată a dosarului şi fară fixarea termenului de judecată, nu are semnificaţia unei informaţii precise şi pentru că litigiul nu era declanşat, din cauza neveri-ficării cererii în condiţiile art. 114 alin. (1) C. proc. civ.
13. Chiar şi în ipoteza în care litigiul s-ar considera declanşat la data depunerii cererii de chemare în judecată, fară formarea dosarului, simpla sa declanşare nu este suficientă pentru a califica informaţia ca privilegiată, întrucât informaţia trebuia să îndeplinească toate condiţiile prevăzute de art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
14. Chiar şi în ipoteza că informaţiile privind depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată s-ar referi la instrumentele financiare ale SIF tranzacţionate, acestea nu vizau viabilitatea economico-financiară a SIF şi nu erau astfel apte să aibă, din perspectiva investitorului raţional, un impact semnificativ asupra preţului instrumentelor financiare tranzacţionate pe piaţa de capital.
15. Preţul acţiunilor, după publicarea de către SC D. SA şi SIF a raportului privind declanşarea unui litigiu, nu s-a majorat semnificativ şi nu a atins limita zilnică de tranzacţionare de 15%, ci s-a stabilizat în jurul aceloraşi valori ca şi înainte de publicarea raportului curent de către SC D. SA.
16. Raportarea SC D. SA din data de 31 mai 2007 cu privire la litigiul cu SIF a fost făcută strict pentru informarea propriilor acţionari, deşi nu avea o astfel de obligaţie, informaţia nefiind una privilegiată în raport cu acţiunile emise sau cu alte acţiuni tranzacţionate pe piaţă.
17. Tranzacţiile SC D. SA de cumpărare a acţiunilor SIF au avut la bază politica de investiţii adoptată în 22 octombrie 2007, care este fundamentată pe informaţii care au circulat în mass-media, ca şi pe o serie de previziuni elaborate de SC D. SA cu privire la performanţele emitenţilor din categoria SIF.
18. SC D. SA nu a cumpărat acţiuni ale SIF doar în perioada 24 -31 mai 2007, ci a continuat să cumpere până la 19 iunie 2007, ca şi alţi cumpărători, fiind astfel exclusă orice intenţie de a utiliza abuziv presupusa informaţie privilegiată.
19. Informaţia referitoare la contestarea hotărârii nr. 1 şi declanşarea unui litigiu nu constituie o informaţie privilegiată întrucât, comparativ cu informaţiile disponibile ex ante, aceasta nu reprezentă un element de noutate pentru public, care se află sub avertizare.
20. Ordonanţa nr. 760 este rezultatul arbitrariului, întrucât sancţiunea care a fost aplicată preşedintelui consiliului de administraţie al SIF nu se bazează pe dispoziţiile legii, ci, pe opinia unor aşa-zişi „specialişti” şi „analişti” din piaţă care nu au fost niciodată identificaţi sau autorizaţi prin lege să se pronunţe asupra elementelor constitutive ale contravenţiei.
21. Ordonanţa de sancţionare contravine uzanţelor în vigoare pe piaţa de capital, cât şi practicii curente a CNVM care nu a sancţionat tranzacţii similare cu instrumente financiare în numeroase alte cazuri, constituind astfel, în lipsa reglementărilor formale care trebuiau adoptate, o practică de piaţă admisă.
22. Sancţiunea cu amenda nu putea fi aplicată în lipsa vinovăţiei preşedintelui consiliului de administraţie al SIF şi atât timp cât SC D. SA a înţeles să tranzacţioneze instrumente financiare în raport cu prevederile legale, cu practicile de piaţă îngăduite de CNVM şi în lipsa oricărui precedent similar, interpretări sau decizii de îndrumare.
23. Interpretarea implicită dată de SC D. SA, după care depunerea unei cereri de chemare în judecată reprezintă o informaţie privilegiată şi conduce la o interdicţie de dobândire sau înstrăinare a instrumentelor financiare la care se referă prin utilizarea ei abuzivă, este greşită, întrucât subiectele pot evita sancţiunea prevăzută de lege printr-o tranzacţionare în baza voinţei interne, neexteriorizate.
24. Sancţiunea aplicată prin ordonanţa 760 este nelegală şi pentru că aceasta a ignorat că decizia SC D. SA de a cumpăra acţiuni, aparţine unui organ colegial şi nu preşedintelui consiliului de administraţie care era obligat să o execute.
La 2 septembrie 2008, pârâta a depus întâmpinare solicitând res-
pingerea cererii ca neîntemeiată. In motivare, pârâta a arătat că prin ordonanţa nr. 760 din 19 septembrie 2007, contestată prin prezenta acţiune, dl. E.D.E, în calitate de preşedinte al consiliului de administraţie al SC D. SA, a fost sancţionat cu amendă în valoare de 10.000 RON.
Măsura dispusă de CNVM prin acest act administrativ a fost adoptată având în vedere faptul că tranzacţiile de cumpărare de acţiuni SIF efectuate de către SC D. SA (societatea al cărei preşedinte
este reclamantul) în intervalul 24 – 31 mai 2007 s-au efectuat pe baza deţinerii de informaţii privilegiate, faptă interzisă de art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţă de capital, în acest sens reţi-nându-se următoarele aspecte:
In data de 20 februarie 2007 a fost publicat convocatorul AGA SIF şi al AGEA SIF pentru data de 27 aprilie 2007 (prima convocare)
şi 28 aprilie 2007 (a doua convocare). In data de 27 aprilie 2007, îndeplinindu-se condiţiile legale de cvorum, s-a hotărât majorarea capitalului social cu suma de 54.607.166,60, de la 54.607.166,60 la 109.214.333,2 lei prin emiterea unui număr de 546.071.666 acţiuni cu valoarea nominală de 0,1 lei prin utilizarea rezervelor constituite din profitul anului 2006 şi din anii precedenţi, altele decât rezervele legale. Astfel, fiecărui acţionar înregistrat la data de înregistrare, stabilită pentru 18 mai 2007, i s-a alocat gratuit o acţiune nouă la o acţiune veche deţinută.
în data de 22 mai 2007, comitetul director al SC D. SA a decis
cumpărarea a 3.000.000 acţiuni emise de SIF. In aceeaşi dată, conform declaraţiei olografe a dlui. E.E, preşedinte al consiliului de administraţie al SC D. SA, comitetul director a luat decizia de intentare a acţiunii în anularea hotărârii nr. 1 de majorare a capitalului social.
în data de 24 mai 2007 SC D. SRL a solicitat Tribunalului Braşov, anularea hotărârii nr. 1 a AGEA SIF SA din 27 aprilie 2007 referitoare la majorarea de capital”, menţionarea în a hotărârii pronunţate şi publicarea în Monitorul Oficial, conform art. 132 alin. (10) din Legea nr. 31/1990.” Tot în data de 24 mai 2007, SC D. SA a înaintat Tribunalului Braşov o cerere de, suspendare a executării hotărârii nr. 1 a AGEA SIF din data de 27 aprilie 2007”.
Informaţia referitoare la chemarea în judecată a SIF a fost diseminată în piaţă de către SC D. SA în data de 31 mai 2007 şi de către SIF în data de 1 iunie 2007.
în perioada 25 aprilie 2007 – 15 mai 2007, SC D. SA a efectuat 835 de tranzacţii numai de vânzare, la preţuri între 3,56 lei/acţiune şi 4,39 lei/acţiune, cu 4.460.716 acţiuni, reprezentând 0,81% din capitalul social al SIF, valoarea totală a acestor tranzacţii fiind de 18.455.748 lei.
în perioada 22 mai 2007 – 19 iunie 2007, SC D. SA a efectuat 229 de tranzacţii numai de cumpărare, la preţuri între 2,18 lei/acţiune şi 2,4 lei/acţiune, achiziţionând 2.350.000 de acţiuni, reprezentând
0,43% din capitalul social al SIF, valoarea totală a acestor tranzacţii fiind de 5.354.438.
între datele de 24 – 31 mai 2007, SC D. SA a efectuat 71 de tranzacţii de cumpărare pentru 920.300 acţiuni, în valoare de 2.026.660 lei, la preţuri între 2,18 lei/acţiune şi 2,23 lei/acţiune.
In perioada 24-31 mai 2007, informaţia referitoare la acţiunea în instanţă iniţiată de SC D. SA îndeplineşte condiţiile definitorii ale informaţiei privilegiate, aşa cum este ea prevăzută în art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, coroborat cu art. 141 alin. (1) şi (2) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, în aplicarea art. 244 alin. (1).
Domnul E.D.E, în calitate de preşedinte al consiliului de administraţie, a semnat pentru SC D. SA ordinele de tranzacţionare a acţiunilor SIF în perioada 24 – 31 mai 2007.
S-a constatat că tranzacţiile de cumpărare de acţiuni SIF efectuate de către SC D. SA în intervalul 24 – 31 mai 2007 s-au efectuat pe baza deţinerii de informaţii privilegiate, faptă interzisă de art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
In şedinţa consiliului de administraţie al SC D. SA din data de 5 iunie 2007, la propunerea acţionarului semnificativ E.J.M., s-a discutat problema renunţării la judecata acţiunilor formulate împotriva SIF”. Supusă la vot, propunerea a fost respinsă, înregistrându-se 4 voturi împotrivă şi 3 abţineri.
Prin sentinţa civilă nr. 2620 din 27 iunie 2007, Tribunalul Braşov a dispus, suspendarea executării hotărârii SIF nr. 1 din 27 aprilie 2007 până la soluţionarea definitivă a cererii în anulare”.
împotriva acestei sentinţe, SIF a declarat recurs.
In data de 29 iunie 2007, ca urmare a cererii SIF adresată Curţii de Apel Braşov de a emite o ordonanţă preşedinţială de suspendare a executării dispoziţiilor sentinţei civile nr. 2620 din 27 iunie 2007, Curtea de Apel Braşov a dispus, suspendarea aplicării efectelor sentinţei civile nr. 2620 din 27 iunie 2007 pronunţată de Tribunalul Braşov, Secţia comercială şi de contencios administrativ până la soluţionarea cererii de suspendare a executării dispoziţiilor sus-menţionatei sentinţe, formulată prin cererea de recurs”, hotărâre irevocabilă.
în legătură cu aceleaşi fapte, CNVM a emis şi ordonanţa nr. 759 din 19 septembrie 2007 prin care s-a dispus sancţionarea SC D. SA cu amendă în valoare de 1.013.330 Ron, reprezentând jumătate din valoarea tranzacţiilor efectuate în perioada 24-31 mai 2007, cu acţiuni SIF.
Măsura sancţionării cu amendă a reclamantului a fost adoptată în considerarea dispoziţiilor art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, coroborat cu art. 141 din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare şi a art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, precum şi în baza prevederilor art. 17 alin. (2) lit. b) din Statutul CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002, aprobată şi modificată prin Legea nr. 514/2002, art. 271,
art. 272 lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b), art. 275 alin. (1), art. 276 lit. b) şi art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
Prin sentinţa civilă nr. 3521 din 11 decembrie 2008, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea ca neîntemeiată.
Prin decizia civilă nr. 3497 din 23 iunie 2009, pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a casat sentinţa civilă nr. 3521 din 11 decembrie 2008 şi s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
Din probele administrate, Curtea reţine că prin ordonanţa nr. 760 din 19 septembrie 2007, CNVM a aplicat o sancţiune contravenţională reclamantului E.D.E. având în vedere nerespectarea dispoziţiilor art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, conform cărora, se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct sau indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă”.
împotriva ordonanţei de sancţionare contestată prin prezenta acţiune, reclamantul a formulat plângere prealabilă la CNVM. In urma analizării contestaţiei formulate, CNVM a emis decizia nr. 2497 din 3 decembrie 2007 de respingere a acestei contestaţii, cu consecinţa menţinerii ordonanţei nr. 760 din 19 septembrie 2007 ca temeinică şi legală.
Prin decizia comitetului director al SC D. SA din data de 22 mai 2007 s-a aprobat achiziţia a 3.000.000 de acţiuni SIF dar, în fapt, această hotărâre nu a fost adusă la îndeplinire deoarece: SC D. SA a achiziţionat un număr de 2.350.000 acţiuni SIF, fară a furniza vreun motiv pertinent pentru acest fapt şi, de asemenea, SC D. SA nu a demonstrat că strategia de achiziţii ar fi prevăzut stoparea cumpărărilor în anumite condiţii şi nici aspecte privind modalitatea de achiziţionare, care să fi permis întinderea respectivului proces pe durata a 6 săptămâni.
Din analiza tranzacţiilor zilnice au reieşit următoarele aspecte referitoare la evoluţia preţului acţiunilor SIF tranzacţionate în perioada 24 aprilie 2007 – 2 iulie 2007:
– In data de 16 mai 2007 preţul a scăzut cu 49,88% datorită faptului că aceasta a fost prima zi de tranzacţionare după distribuirea de acţiuni cu titlu gratuit având ca limită de decontare data de înregistrare stabilită de SIF SA pentru 18 mai 2007;
– In data de 26 iunie 2007 preţul a oscilat între 2,62 lei/acţiune şi 3 lei/acţiune, preţul de închidere de 2,84 lei/acţiune fiind cu 8,81% mai mare decât preţul de referinţă de 2,61 lei/acţiune. Această variaţie poate fi pusă pe seama aşteptărilor induse de apropierea datei de 27
iunie 2007, data la care urma să se dea sentinţa în dosarul referitor la suspendarea executării hotărârii nr. 1 a SIF;
– In data de 29 iunie 2007 s-a atins maximul de 3,13 lei/acţiune, aceasta fiind prima şedinţă de tranzacţionare după publicarea sentinţei civile nr. 2620 din 27 iunie 2007, prin care Tribunalul Braşov a dispus, suspendarea executării hotărârii nr. 1 din 27 aprilie 2007 a SIF până la soluţionarea definitivă a cererii în anulare”.
SC D. SA a efectuat în perioada 25 aprilie 2007 – 3 iulie 2007, prin intermediul T.A.I, un număr de 1.084 tranzacţii cu acţiuni SIF.
Din analiza efectuată a rezultat că:
1. în perioada 25 aprilie 2007 – 15 mai 2007, SC D. SA a efectuat 835 de tranzacţii numai de vânzare, la preţuri între 3,56 lei/acţiune şi 4,39 lei/acţiune, cu 4.460.716 acţiuni, reprezentând 0,81% din capitalul social al SIF, valoarea totală a acestor tranzacţii fiind de 18.455.748 lei.
2. în perioada 22 mai 2007 – 19 iunie 2007, SC D. SA a efectuat 229 de tranzacţii numai de cumpărare, la preţuri între 2,18 lei/acţiune şi 2,4/acţiune, achiziţionând 2.350.000 de acţiuni, reprezentând
0,43% din capitalul social al SIF, valoarea totală a acestor tranzacţii fiind de 5.354.438 lei. între datele de 24 -31 mai 2007, SC D SA a efectuat 71 de tranzacţii de cumpărare pentru 920.300 acţiuni, în valoare de 2.026.660, la preţuri între 2,18 lei/acţiune şi 2,23 lei/acţiune, reprezentând 39,16% din totalul achiziţiilor din perioada 22 -31 mai 2007.
Ulterior datei de 19.06.2007, preţul acţiunilor SIF a început să crească accentuat, ajungând după 4 şedinţe de tranzacţionare (in data 26.06.2007) la un maxim de 3 lei/acţiune, iar după încă 3 şedinţe de tranzacţionare preţul a ajuns la un maxim de 3,13 lei/acţiune, calculat la preţul de închidere din data de 03.07.2007 a fost de 1.343.062 lei, în timp ce profitul maxim, calculat la preţul de 3,13 lei/acţiune din data de 29.06.2007, a fost de 2.001.062 lei.
în urma analizei tranzacţiilor efectuate de către persoanele implicate din cadrul SC. D. SA au rezultat următoarele:
1. Doamna P. D., membru al Consiliului de Administraţie al SC. D. SA a efectuat 5 tranzacţii de cumpărare, în datele de 07.05.2007 şi 08.05.2007, pentru 7.500 acţiuni în valoare de 32.505 lei, Ia preţuri cuprinse între 4,3 lei/acţiune şi 4,35 lei/acţiune.
2. Domnul E.B, membru în Consiliul de administraţie al SIF a efectuat 91 tranzacţii de vânzare, în perioada 2-11 mai 2007, pentru 588.500 acţiuni în valoare de 2.484.974 lei, la preţuri cuprinse între 4,19 lei/acţiune şi 4,26/acţiune.
3. Celelalte 18 persoane fizice şi juridice investigate, reprezentând membrii ai Consiliului de administraţie al SC D. SA, membrii ai
consiliului de administraţie al SIF, conducerea executivă a celor două societăţi şi societăţile comerciale la care SC D. SA este acţionar majoritar nu au efectuat tranzacţii cu acţiuni SIF în perioada analizată.
Prin adresa înregistrată la CNVM sub nr. 28706 din 23 iulie 2007, Bursa de Valori a adus la cunoştinţa CNVM situaţia apărută în legătură cu tranzacţiile SC D. SA cu acţiuni SIF.
In fapt a comunicat următoarele aspecte:
– în perioada 1 aprilie 2007 – 15 mai 2007 SC D. SA a realizat
numai tranzacţii de vânzare cu acţiuni SIF pentru un număr de 4.460.
716 acţiuni la un preţ mediu de 4,13 lei acţiune, reprezentând 18.455.747,68 RON;
– în perioada 22 mai 2007 – 19 iunie 2007 SC D. SA a realizat
numai tranzacţii de cumpărare cu acţiuni SIF pentru un număr de
2.397.100 acţiuni la un preţ mediu de 2,28 lei/acţiune, reprezentând 5.466.065 RON în urma realizării tranzacţiilor de cumpărare, ulterior datei de 19 iunie 2007, SC D. SA nu a realizat tranzacţii de vânzare cu acţiuni SIF;
– în data de 31 mai 2007 SC. D SA a făcut publică acţiunea în instanţă, fapt ce a determinat:
1. Modificarea (n.n. în sensul creşterii) preţului de referinţă al simbolului SIF în data de 1 iunie 2007 în piaţă principală cu 5,45% faţă de preţul de referinţă din data de 31 mai 2007;
2. Modificarea preţului de deschidere din data de 1 iunie 2007 în piaţa principală faţă de preţul de referinţă din data de 31 mai 2007 cu 5,91%;
– In sistemul de tranzacţionare, preţul acţiunilor SIF a fost influenţat succesiv prin deciziile instanţei judecătoreşti cu privire la acţiunea în instanţă iniţiată de SC D. SA.
în concluzie, având în vedere că în perioada 22 -31 mai 2007, SC D. SA a realizat numai tranzacţii de cumpărare, anterior publicării informaţiei privind acţiunea în instanţă, luând în considerare şi faptul că după data de 19 iunie 2007 aceasta nu a realizat tranzacţii de vânzare cu acţiuni SIF, există suspiciuni cu privire la încălcarea prevederilor art. 247 şi art. 245 din Legea nr. 297/2004, care se referă la tranzacţionarea pe baza informaţiilor privilegiate.
în vederea clarificării situaţiei de fapt, prin ordonanţele nr. 614 din 30 iulie 2007, nr. 615 din 30 iulie 2007 şi, respectiv nr. 616 din 30 iulie 2007, CNVM a procedat la audierea preşedintelui consiliului de administraţie al SC D. SA, precum şi a domnului Ş.H, Agent pentru Servicii de Investiţii Financiare la T.A.I şi a doamnei B.E, reprezentant Compartiment control intern la T.A.I.
Astfel, în urma investigaţiilor, informaţia referitoare la acţiunea în instanţă iniţiată de SC D. SA în anularea hotărârii nr. 1 a SIF înde
plineşte condiţiile definitorii ale informaţiei privilegiate, aşa cum este ea definită în art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţă de capital, cu precizările făcute prin art. 141 alin. (1) şi (2) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, în aplicarea art. 244 alin. (1), din următoarele considerente:
– Este o informaţie de natură precisă în sensul art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, având în vedere faptul că acţiunea intentată de SC D. SA este un eveniment care s-a produs, iar faptul că aceasta a fost acceptată de către instanţa de judecată ca fiind fundamentată din punct de vedere legal, fapt întărit şi prin sentinţa civilă nr. 2720 din 27 iunie 2007 a Tribunalului Braşov prin care se suspendă executarea hotărârii nr. 1 din 27 aprilie 2004, face ca efectele pe care aceasta le-ar putea produce să fie, în mod rezonabil, de aşteptat să apară;
– De asemenea, tot în înţelesul art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 se consideră că se poate trage o concluzie asupra efectului pe care evenimentul în cauză l-ar putea produce. în data de 16 mai 2007, preţul acţiunilor SIF a scăzut cu 49,88%, aceasta fiind prima zi după data care are ca limită de decontare data de înregistrare a acţionarilor îndrituiţi să primească acţiuni gratuite. Admiterea acţiunii SC D. SA şi anularea hotărârii nr. 1 ar anula cauza obiectivă a acestei scăderi a preţului, ceea ce ar duce la o variaţie în sens invers de o amplitudine asemănătoare;
– In sensul art. 141 alin. (2), informaţia în cauză este una care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare”, dovadă fiind şi variaţia de 5,45% a preţului de referinţă din data de 1 iunie 2007 faţă de cel din data de 31 mai 2007, dar mai ales a variaţiei de 5,91% a preţului de deschidere din data de 1 iunie 2007 faţă de preţul de închidere din data de 31 mai 2007, variaţie bazată strict pe informaţiile apărute în
piaţă în intervalul în cauză. In intervalul inclus între 1 iunie 2006 şi 1 iunie 2007, asemenea variaţii de preţ au fost foarte rare şi niciodată nu au fost însoţite de variaţii de o amplitudine asemănătoare la deschidere, cu excepţia datei de 2 mai 2007, ceea ce indică faptul că sursa variaţiilor a fost raportul dintre cerere şi ofertă şi nu vreo ştire apărută între timp;
– Interesul publicului investitor faţă de situaţia creată este evidenţiat şi de volumele peste medie, precum şi de variaţiile semnificative apărute în prima zi de tranzacţionare după publicarea unor noi informaţii referitoare la mersul cauzei (în perioada 1 iunie 2006 -1 iunie 2007, atât preţul de închidere, cât şi preţul de deschidere au înregistrat variaţii faţă de preţul de referinţă, mai mari decât cea din data de 1 iunie 2007);
– Afirmaţia SC D. SA potrivit căreia informaţia nu trebuia publicată pentru că nu era oficială la momentul respectiv este contrazisă de art. 143 din Regulamentul nr. 1/2006 care stipulează faptul că publicul trebuie informat, fară întârziere în legătură cu apariţia oricărci circumstanţe sau a oricărui eveniment care, chiar dacă nu este încă oficial, dacă ar fi făcut public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare”, iar existenţa impactului semnificativ a fost arătată mai sus;
– In ccea ce priveşte informaţiei, afişarea acesteia la adresa http://portal.just.ro nu poate fi considerată ca aducere la cunoştinţa publicului investitor, deoarece ar fi absurd a se considera că publicul investitor verifică zilnic site-ul pentru a se documenta, sau alte s/te-uri, ale altor autorităţi ale statului, pe care pot să apară informaţii relevante, când în mod uzual informaţiile de acest tip sunt publicate pe site-u www.bvb.ro de asemenea, există modalităţi specifice stabilite de legislaţia pieţei de capital pentru realizarea publicităţii informaţiilor.
Cu privire la motivele privind forma actului contestat, Curtea a reţinut următoarele:
La punctul 2 din acţiune, reclamantul afirmă că, Ordonanţa nr. 760 emisă de CNVM este nulă întrucât aceasta nu este semnată de preşedintele CNVM ca reprezentant de drept al autorităţii, deşi i se menţionează numele în cuprinsul acesteia, ci de altă persoană, care nu a fost individualizată prin nume în cuprinsul ordonanţei”. Ordonanţa nr. 760 a fost emisă de CNVM în data de 19 septembrie 2007, dată la care reprezentarea legală a fost asigurată de vicepreşedintele CNVM.
Potrivit deciziei nr. 1585 din 3 septembrie 2007, în perioada 6 -26 septembrie 2007, preşedintele CNVM şi-a transferat prerogativele către vicepreşedintele CNVM, întrucât în această perioadă preşedin-
tele CNVM şi-a efectuat concediul de odihnă. In cauză nu este aplicabil alin. (9) al art. 3, mai sus menţionat, întrucât la data şedinţei în care s-a adoptat hotărârea în urma căreia CNVM a emis ordonanţa nr. 759 din 19 septembrie 2007 nu a fost vorba de o situaţie de urgenţă, ci de indisponibilitatea temporară a preşedintelui care se afla în concediul legal de odihnă. In consecinţă, în speţă a devenit aplicabil alin. (4) al art. 3 din Statutul CNVM, respectiv în perioada 6-26 septembrie 2007, unul dintre vicepreşedinţii CNVM a îndeplinit atribuţiile de reprezentare ale preşedintelui CNVM.
In concluzie, contrar afirmaţiilor reclamantului, actul administrativ contestat a fost semnat, în mod legal, de către vicepreşedintele CNVM, în baza deciziei nr. 1585 din 3 septembrie 2007.
La punctul 3 din acţiune, reclamantul afirmă că, Ordonanţa nr. 760 nu este motivată, fiind astfel nulă, întrucât aceasta nu indică acele
împrejurări care puteau determina aplicarea dispoziţiei din structura logico-juridică a normei prevăzute în art. 245 alin. (1) şi a sancţiunii din art. 273 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital”.
In speţă, aplicarea sancţiunii contravenţionale respectă reglementările Legii nr. 297/2004, Titlul X, în preambulul actului administrativ sancţionator fiind precizate prevederile legale în baza cărora a fost emis. întreaga activitate de analiză şi investigare a faptelor constatate şi reţinute în sarcina SC D. SA şi în sarcina reclamantului-preşedinte al consiliului de administraţie – de către Direcţiile de specialitate ale CNVM, a fost concretizată într-o notă care a fost adusă la cunoştinţa Comisiei şi în baza căreia au fost emise ordonanţele nr. 759 şi 760 din data de 19 septembrie 2007.
Curtea observă că ordonanţa de sancţionare atacată conţine descrierea faptelor constatate şi săvârşite în cauză, precum şi motivele de fapt şi de drept care au condus la emiterea acesteia şi anume, efectuarea de către SC D. SRL a unor tranzacţii de cumpărare de acţiuni SIF în intervalul 24-31 mai 2007, pe baza deţinerii de informaţii privilegiate.
Legislaţia privind piaţa de capital este neechivocă în acest sens, statuând o interdicţie expresă referitor la săvârşirea unei asemenea fapte mai sus descrise. Astfel, art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 dispune: se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct sau indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.
Mai mult, ordonanţa de sancţionare a fost emisă de către CNVM ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate şi reţinute în sarcina reclamantului şi în sarcina SC D. SA, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi, confirmate prin Statut şi Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
în concluzie, analizând actul administrativ a cărui anulare se cere, cu luarea în considerare a aspectelor mai sus prezentate, este evident faptul că ordonanţa nr. 760 din 19 septembrie 2007 întruneşte toate condiţiile pentru încheierea valabilă a acestuia (ad validitatem).
Referitor la afirmaţiile de la punctul 3.4. Din acţiune cu privire la faptul că, actul atacat nu conţine menţiunea obligatorie privind calitatea în care SC D. SA a fost sancţionată, cerută de art. 245 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, Curtea reţine că:
In ceea ce priveşte subiecţii aplicării normei prohibitive prevăzută în art. 245 din Legea nr. 297/2004, textul legal conţine dispoziţii exprese în acest sens, se interzice oricărei persoane care deţine infor
maţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă”. De asemenea, dispoziţiile art. 248 întăresc aspectele sus menţionate: „Este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activităţi de manipulare a pieţei”.
Referitor la calitatea SC D. SA de a i se aplica sancţiunea dispusă prin ordonanţa atacată, interdicţia prevăzută la art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se aplică „persoanelor care deţin informaţii privilegiate”, în acest sens oferă chiar definiţia informaţiei privilegiate. Astfel, potrivit art. 1 alin. (1) din Directiva Consiliului 6/2003 privind abuzul pe piaţă, articol transpus şi în legislaţia naţională incidenţă prin art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin, informaţie privilegiată” se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare, sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.
Deci, având în vedere definiţia sintagmei mai sus citată şi raportat la cazul în speţă, informaţia referitoare la acţiunea în instanţă iniţiată de SC D. SA în legătură cu anularea hotărârii, SIF îndeplineşte toate condiţiile prevăzute în textul definiţiei.
La punctul 4 din acţiune, reclamantul susţine că, argumentele ulterioare, aduse de CNVM prin decizia nr. 2497, pentru a justifica măsura de sancţionare a SC D. SA şi a reclamantului, cuprind afirmaţii false sau contradictorii, precum şi o citare inexactă a dispoziţiilor legale, efectuată în scop manipulator”.
Curtea observă că decizia de respingere a contestaţiei, emisă de CNVM în urma analizării contestaţiei formulate de către reclamant în cadrul procedurii administrative prealabile, are la bază prevederile art. 2, art. 7 alin. (1) şi alin. (4) şi art. 9 alin. (1) din Statutul CNVM, aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările şi completările următoare. Astfel, art. 2 din acest act normativ, mai sus citat, precizează obiectivele fundamentale ale CNVM, art. 7 alin. (1) şi alin. (4) stabileşte prerogativele şi actele CNVM, iar art. 9 alin. (1) defineşte, decizia” emisă de CNVM.
Invocarea de către CNVM, în cuprinsul deciziei de respingere, a dispoziţiilor art. 224 alin. (1), alin. (5) şi art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, dispoziţii legale care nu au fost menţionate în ordonanţa atacată şi care nu sunt aplicabile în cauză” conform afirmaţiilor reclamantului, nu contravine reglementărilor legale în vigoare, deoarece
aceste prevederi se referă la obligativitatea societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată de a respecta cerinţele de raportare stabilite prin reglementările CNVM şi ale pieţelor reglementate pe care se tranzacţionează valorile mobiliare emise de acestea. De asemenea, aceste prevederi stabilesc în mod imperativ obligaţia SC D. SA de a informa, fară întârziere, în maximum 48 de ore, publicul, cu privire la orice noi evenimente apărute în activitatea acesteia, care nu au fost aduse la cunoştinţa acestuia şi care pot conduce la modificări ale preţului acţiunilor, datorită efectului acestor evenimente asupra situaţiei patrimoniale şi financiare sau asupra activităţii emitentului în ansamblu, precum şi obligaţia oricărei de a informa publicul şi CNVM, fară întârziere, în legătură cu informaţiile privilegiate ce îl privesc în mod direct.
In privinţa motivului de nelegalitate invocat de către reclamant potrivit căruia „ordonanţa trebuia să descrie cu exactitate faptele şi să includă o motivare”, acesta este eronat şi se bazează pe o serie de premise incorect interpretate:
A. SC D. SA a fost deţinătorul unei informaţii necunoscute publicului, conform reglementărilor imperative ale CNVM care prevăd obligaţia notificării unei asemenea informaţii [art. 224 alin. (1), alin. (5) şi art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004];
B. Sursa informaţiei privilegiate nu are legătură cu, spaţiul informaţional al SIF”;
C. Art. 2 alin. (1) din Directiva Consiliului 6/2003 privind abuzul pe piaţă, Directivă transpusă şi în legislaţia naţională incidenţă, prevede că: „se interzice utilizarea de către orice persoană a informaţiilor privilegiate pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care acestea se referă şi care au fost obţinute.
Primul subparagraf se va aplica oricărei persoane ce posedă acea informaţie:
Primul subparagraf se va aplica oricărei persoane ce posedă acea informaţie:
A. ca urinare a participării acesteia la activităţile corespunzătoare structurilor administrative, manageriale sau de supraveghere ale emitentului;
B. ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;
B. ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;
C. ca urmare a exercitării funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;
C. ca urmare a exercitării funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;
D. în mod ilegal sau fraudulos, reprezentând activităţi infracţionale.
Aşadar, informaţia privilegiată în speţă a fost deţinută de SC D. SA în virtutea calităţii sale de acţionar al SIF, iar faptul că, astfel cum
afirmă reclamantul, această menţiune este cuprinsă doar în dccizia nr. 2497 de respingere a contestaţiei nu înseamnă că ordonanţa atacată nu cuprinde motivaţia pentru care SC D. SA a fost considerată un subiect calificat aflat sub incidenţa interdicţiei din art. 245 alin. (1). Aspectele prezentate în actul administrativ de respingere a contestaţiei, atât în fapt, cât şi în drept, constituie motive de fapt şi de drept pentru care autoritatea competentă a considerat că se impune respingerea acestei contestaţii şi în raport de argumentele invocate de către SC D. SA şi de către reclamant.
Elementele menţionate de către reclamant la punctele 3.7 şi 3.8 din acţiune, considerate ca fiind necesare a fi conţinute în cuprinsul actului individual, nu au caracter obligatoriu, conform reglementărilor legale incidente şi, mai mult decât atât, Legea nr. 297/2004 nu prevede obligativitatea ca informaţia în cauză să emane din spaţiul informaţional al emitentului.
Referitor la afirmaţiile reclamantului de la punctele 3.9 şi 3.10 din acţiune, potrivit cărora forma actelor contestate contravine Constituţiei României, principiilor statului de drept, care impun ca sancţionarea unei persoane să fie făcută concomitent cu aducerea la cunoştinţa sa a faptelor şi a raţionamentului în baza căruia se impune sancţiunea, acestea sunt nefondate. Ordonanţa criticată cuprinde motivele în fapt şi în drept care au stat la baza sancţiunii aplicate.
Referitor la motivele de nelegalitate rezultate din încălcarea şi aplicarea greşită a legii privind piaţa de capital, Curtea reţine că:
La punctul 5 din acţiune, reclamanta apreciază că, ordonanţa nr. 759 este nelegală întrucât aceasta a aplicat sancţiunea societăţii SC D. SA, care nu poate fi subiect al contravenţiei, dat fiind că nu este o persoană din categoria celor aflate sub incidenţa interdicţiei impuse prin art. 245 din Legea nr. 297/2004, menţionat de ordonanţă ca temei de drept al sancţiunii’’.
Afirmaţia conform căreia subiectul contravenţiei poate fi doar una din persoanele prevăzute la art. 245 alin. (2) este incorectă, ţinând cont de faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 247, legiuitorul permite încadrarea ca şi contravenient şi a altor categorii de persoane. In plus, esenţială este deţinerea informaţiei privilegiate şi nu modalitatea de obţinere a acesteia. încercarea reclamantului de a se prevala de analiza etimologică a sintagmei ins ide Information din limba engleză este irelevantă şi netemeinică. în sensul celor prezentate mai sus, SC D. SA nu putea obţine informaţia privilegiată cât timp aceasta a emanat de la SC D. SA, aşa cum reclamantul însuşi recunoaşte la pct. 5.11.
Prevederile art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 prevăd interdicţia oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru
intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la
care aceste informaţii se referă. In speţă nu se pune problema „doar a deţinerii” informaţiei privilegiate, astfel cum susţine reclamantul, ci a deţinerii şi utilizării acesteia în raport cu activitatea de tranzacţionare cu acţiuni SIF, astfel cum în mod corect s-a menţionat şi în cuprinsul ordonanţelor de sancţionare.
Referitor la susţinerile reclamantului conform cărora prevederile art. 244 alin. (1) şi 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se referă la „utilizarea abuzivă” a informaţiei privilegiate, Curtea reţine că acestea sunt eronate, deoarece în spiritul Legii nr. 297/2004 nu există utilizare „corectă” sau, neabuzivă” a informaţiei privilegiate, ci doar interdicţia de a tranzacţiona până la dezvăluirea informaţiei privilegiate. Legiuitorul a introdus această prohibiţie necondiţionată, tocmai pentru „a proteja” şi „echilibra” activităţile de tranzacţionare specifice pieţei de capital. Toţi investitorii pe piaţa de capital trebuie să fie deţinători în acelaşi moment al aceloraşi informaţii menite să le fundamenteze decizia investiţională.
De asemenea, în ceea ce priveşte poziţia reclamantului prezentată la pct. 6 trebuie ţinut cont de următoarele:
– Instrumentele financiare de tipul acţiunilor nu pot fi categorisite după impactul pe care o informaţie le are asupra acestora, deoarece unul dintre criteriile definitorii ale acţiunilor comune este acela că sunt de acelaşi fel şi conferă aceleaşi drepturi şi obligaţii; mai mult, impactul informaţiei privilegiate s-ar fi extins şi asupra instrumentelor financiare de tipul contractelor futures cu activ suport acţiuni SIF, precum şi asupra contractelor options cu activ contracte futures amintite mai sus;
– In sensul practicii pieţei de capital, este irelevant a face diferenţa între acţiunile vechi şi cele noi ale unui emitent, în condiţiile în care informaţia în cauză se referea la atacarea unui act emis de emitent;
– In cuprinsul Notei de şedinţă prezentată în data de 19 septembrie 2007 s-a demonstrat impactul pe care informaţia privilegiată deţinută de către SC D. SA l-a avut asupra acţiunilor vechi;
Referitor la pretenţia reclamantului ca CNVM să demonstreze intenţia de folosire a informaţiei, Curtea observă că potrivit dispoziţiilor art. 279 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, săvârşirea cu intenţie a faptelor prevăzute la art. 237 alin. (3), art. 245-248 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă, în limitele prevăzute la art. 276 lit. c) şi cu pedeapsa accesorie a interdicţiei prevăzute la art. 273 alin. (1) lit. c) pct. 3. în acest caz, CNVM a încadrat fapta în categoria contravenţiilor şi a sancţionat-o în consecinţă, temeiul de drept al actului
administrativ contestat fiind, aşa cum se arată şi în cuprinsul acestuia, dispoziţiile art. 17 alin. (2) lit. b) din Statutul CNVM adoptat prin
O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările şi completările ulterioare. Această dispoziţie legală arată în mod clar modalitatea prin care CNVM poate semnala nerespectarea legilor care guvernează pieţele de capital, pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, organismele de plasament colectiv în valori mobiliare sau a propriilor sale reglementări şi anume, într-o astfel de situaţie, CNVM poate dispune sesizarea organului de urmărire penală, pentru situaţia în care fapta săvârşită constituie infracţiune potrivit reglementărilor specifice.
In sensul Legii nr. 297/2004 care prevede o serie de particularităţi ale pieţei de capital, informarea investitorilor trebuie făcută ţinând cont de aceste particularităţi. Alte modalităţi de diseminare a informaţiilor sunt binevenite, însă publicul investitor se poate considera a fi informat în condiţiile în care o anumită informaţie i-a fost adusă la cunoştinţă pe canalele specifice pieţei de capital, considerate a fi folosite în mod curent pentru informare. A se vedea, în acest sens, Titlul VI, Capitolul V, art. 224 şi următoarele din Legea nr. 297/2004, precum şi Capitolul III, Secţiunea I şi II, art. 105-115. Astfel, dispoziţiile legale mai sus menţionate dispun cu privire la obligaţiile societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, respectiv întocmirea, transmiterea şi aducerea la cunoştinţa publicului a următoarelor rapoarte: rapoarte privind informaţiile privilegiate, prevăzute la art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, rapoarte trimestriale, rapoarte semestriale, rapoarte anuale, rapoarte suplimentare prevăzute la art. 259 din Legea nr. 297/2004, precum şi alte rapoarte.
Cu privire la afirmaţiile reclamantului potrivit cărora „SC D. SA a cumpărat acţiuni ale SIF atât în perioada 22-31 mai 2007, dar şi după această dată”, acestea nu sunt relevante în speţă. Legislaţia în vigoare interzice tranzacţionarea acţiunilor unui emitent în legătură cu care se deţine o informaţie privilegiată, indiferent de strategia de tranzacţionare adoptată. De asemenea, prevederile art. 245 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 nu se pot aplica în cazul SC D. SA deoarece, deşi decizia de cumpărare, în principiu, era luată, ordinele de tranzacţionare nu au fost completate anterior deţinerii informaţiei privilegiate.
Teoria susţinută de către reclamant la punctul 10 din acţiune conform căreia informaţia privilegiată este concepută ca o informaţie disponibilă exclusiv pentru uzul propriu al emitentului, nu poate fi primită întrucât definiţia informaţiei privilegiate este edificatoare şi neechivocă şi anume, este „o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente finan-
ciarc şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acclor instrumente financiare, sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură”. Aşadar, din simpla citire a textului, putem observa că informaţia privilegiată se referă la unul sau mai mulţi emitenţi şi nu cum greşit a interpretat reclamantul, că aparţine/provine din interiorul emitentului. Această argumentaţie este susţinută de art. 2 alin. (1) din Directiva Consiliului 6/2003 privind abuzul pe piaţă, directivă transpusă şi în legislaţia naţională incidenţă, care prevede că: „se interzice utilizarea de către orice persoană a informaţiilor privilegiate pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă”.
A. ca urmare a participării acesteia la activităţile corespunzătoare structurilor administrative, manageriale sau de supraveghere ale emitentului;
D. în mod ilegal sau fraudulos, reprezentând activităţi infracţionale”.
De asemenea, din analiza dispoziţiilor legale ale directivei mai sus citate, nu reiese faptul că informaţia privilegiată este o emanaţie şi/sau este disponibilă pentru uzul propriu al emitentului. Aşadar informaţia privilegiată în speţă a fost deţinută de SC D. SA în virtutea deţinerilor acesteia la capitalul social SIF.
In ceea ce priveşte teoria aproprierii frauduloase a informaţiei prezentată la punctul 10.10 şi exemplificată prin speţa United States vs. Pmenţionăm că jurisprudenţa Curţii Supreme a Statelor Unite ale Americii nu se aplică în sistemul de drept din România şi de aceea nu poate fi folosită ca mijloc probatoriu.
La punctul 11 din acţiune, reclamantul afirmă că, informaţia privind depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată la instanţa judecătorească nu are natura precisă cerută prin dispoziţiile art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, coroborate cu cele ale art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 emis de CNVM, întrucât soluţia judecătorului este imprevizibilă”.
Potrivit art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, „prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se refera în mod direct sau
indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare, sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură”.
In aplicarea dispoziţiilor titlului VII din Legea nr. 297/2004, sintagma „informaţie de natură precisă”, mai sus menţionată, a fost definită la art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 ca fiind „acea informaţie referitoare, atât la circumstanţe care există sau care, în mod rezonabil, este de aşteptat să apară, cât şi la un eveniment care s-a produs sau care, în mod rezonabil este de aşteptat să se producă şi în baza căreia, datorită naturii specifice a acesteia, se poate trage o concluzie cu privire la efectul pe care îl pot avea respectivele circumstanţe sau respectivul eveniment asupra preţului instrumentelor financiare sau asupra instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură”.
Directiva 2003/124/EC este edificatoare în ceea ce priveşte explicarea noţiunii de informaţie de natură precisă.
1. Articolul 1 din Directiva 2003/124/EC detaliază termenul de „informaţie de natură precisă”, după cum urmează: „(…) se consideră că o informaţie, are caracter precis” în cazul în care indică, un ansamblu de circumstanţe existente sau despre care există motive raţionale de a crede că vor exista, un eveniment care a avut loc sau despre care există motive raţionale de a crede că va avea loc şi în care este suficient de precisă pentru a duce la o concluzie în legătură cu efectul posibil al tuturor circumstanţelor sau a evenimentului asupra cursurilor instrumentelor financiare în cauză sau a instrumentelor financiare derivate având ca activ suport asemenea instrumente”.
Raportat la definiţiile mai sus citate, în cazul în speţă, cererea de chemare în judecată are în mod indubitabil o natură precisă. SC D. SA a introdus o cerere de chemare în judecată prin care a solicitat anularea/suspendarea hotărârii nr. 1 a SIF, eveniment care s-a produs şi nu a fost notificat CNVM de către SC D. SA la momentul la care, în mod raţional şi rezonabil, a cunoscut că evenimentul se va fi realizat. Astfel, în ceea ce priveşte acţiunea în instanţă, chiar şi neînregistrată la instanţa competentă (Tribunalul Braşov), se consideră că existau motive raţionale de a crede că litigiul va avea loc, va fi declanşat. în concluzie, este neîndoielnic faptul că SC D. SA ştia şi avea intenţia de a promova acţiune în instanţă pentru anularea hotărârii a SIF, anterior înregistrării efective a acţiunii la instanţa competentă.
Acţiunea în instanţă a SC D. SA reprezintă o, informaţie de natură precisă” în sensul art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006,
având în vedere faptul că acţiunea intentată este un eveniment care s-a produs, fiind primită de către instanţa de judecată fară obiecţiuni (fapt întărit şi prin sentinţa civilă nr. 2720 din 27 iunie 2007 a Tribunalului Braşov prin care s-a dispus suspendarea executării hotărârii nr. 1 din 27 aprilie 2004).
De altfel, contrar afirmaţiilor reclamantului, depunerea unei cereri de chemare în judecată nu garantează obţinerea soluţiei dorite de către partea reclamantă şi, de asemenea, este de reţinut că orice cerere de chemare în judecată, indiferent de calea de transmitere a acesteia la sediul instanţei, este primită de către instanţă, fară obiecţiuni, în sensul că cererea împreună cu actele care o însoţesc se constituie într-un dosar, părţile urmând a fi citate pentru primul termen de judecată stabilit. Deci, dosarul cauzei s-ar fi format indiferent de alte circumstanţe ulterior depunerii cererii de chemare în judecată de către SC D. SA, ceea ce facea informaţia privind deschiderea acţiunii în instanţă precisă.
De asemenea, tot în înţelesul art. 141 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 considerăm că se poate concluziona asupra efectului pe
care evenimentul în cauză l-ar putea produce. In data de 16 mai 2007, preţul acţiunilor SIF a scăzut cu 49,88%, aceasta fiind prima zi după data care are ca limită de decontare data de înregistrare a acţionarilor îndrituiţi să primească acţiuni gratuite. Admiterea acţiunii SC D. SA şi anularea hotărârii nr. 1 ar anula cauza obiectivă a acestei scăderi a preţului, ceea ce ar duce la o variaţie în sens invers de o amplitudine asemănătoare.
In sensul art. 141 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006, informaţia în cauză este una care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare”, dovadă fiind şi variaţia de 5,45% a preţului de referinţă din data de 1 iunie 2007 faţă de cel din data de 31 mai 2007, dar mai ales a variaţiei de 5,91% a preţului de deschidere din data de 1 iunie 2007 faţă de preţul de închidere din data de 31 mai 2007, variaţie bazată strict pe informaţiile apărute în piaţă în intervalul în cauză, respectiv informaţiile referitoare la dosarul de instanţă având ca obiect anularea hotărârii AGA. In intervalul inclus între 1 iunie 2006 şi 1 iunie 2007, asemenea variaţii de preţ au fost foarte rare şi niciodată nu au fost însoţite de variaţii de o amplitudine asemănătoare la deschidere, cu excepţia datei de 2 mai 2007 (prima zi de tranzacţionare după hotărârea din data de 27 aprilie 2007).
Afirmaţia potrivit căreia informaţia nu trebuia publicată pentru că nu era oficială la momentul respectiv este contrazisă de art. 143 din Regulamentul nr. 1/2006 care stipulează faptul că publicul trebuie informat, fară întârziere în legătură cu apariţia oricărei circumstanţe
sau a oricărui eveniment care, chiar dacă nu este încă oficial, dacă ar fi făcut public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare”, iar existenţa impactului semnificativ a fost arătată mai sus.
Afirmaţiile reclamantului de la punctul 11.7 conform cărora
scăderea preţului cu 49,88% ar fi o speculaţie este inexactă. In fapt, în practică s-a demonstrat că majorările de capital social duc la o modificare a preţului conform formulei: Preţ nou = (nr. acţiuni vechi* preţ vechi + nr. acţiuni noi*preţ acţiuni noi)/nr. total acţiuni după majorarea de capital social.
în acest caz, conform formulei enunţate mai sus, noul preţ teoretic
urma să fie redus cu 50% faţă de preţul anterior. In fapt, CNVM a întărit acest aspect prin practica adoptată, aceea de ridicare a limitării variaţiei de preţ pentru acţiunile emitenţilor care au procedat la majorări de capital social. De asemenea, specialiştii CNVM au arătat că înlăturarea cauzei (anularea hotărârii nr. 1) ar duce la înlăturarea efectului (scăderea preţului cu 50%), ceea ce ar avea ca urmare creşterea preţului cu 100%. Precizăm totuşi că aceste cifre sunt pur teoretice, în practică ele putând fi influenţate de raportul dintre cerere şi ofertă, sau alte evenimente curente.
In ceea ce priveşte afirmaţiile de la pct. 14 din acţiune, potrivit cărora informaţiile privind depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată nu s-ar fi referit la viabilitatea economico-financiară a emitentului, Curtea reţine că:
– Informaţia în cauză viza mai mult decât fundamentele econo-mico-financiare ale emitentului, în speţă însăşi existenţa instrumentelor financiare aflate în discuţie (acţiunile nou emise ca urmare a majorării capitalului social);
– A susţine că distribuirea dividendelor sau majorarea de capital nu are legătură cu viabilitatea economico-financiară a SIF, denotă necunoaşterea mecanismelor care guvernează fundamentele economice ale unei socictăţi. Una din formulele de bază în analiza financiară a unei societăţi, folosită în special în previzionarea rezultatelor financiare este: Rata de creştere = S. de retenţie a profitului, unde S. (retum on equity) este rentabilitatea fondurilor proprii calculată ca şi Profit net/Capitaluri proprii, iar rata de retenţie se calculează ca şi 1 -Rata de distribuire a dividendelor.
Formula de mai sus demonstrează existenţa unei relaţii directe între rata de creştere a unei societăţi, deci rezultatele financiare viitoare şi distribuirea de dividende sau majorarea capitalului social.
Referitor la afirmaţia că variaţiile de preţ din data de 1 iunie 2007 nu ar fi fost neobişnuite, Curtea reţine că fiind vorba de o variaţie semnificativă la deschiderea sesiunii de tranzacţionare, aceasta putea
fi influenţată doar de evenimentele apărute între închiderea şedinţei de tranzacţionare din 31 mai 2007 şi deschiderea celei din data de 1 iunie 2007, în speţă raportul curent publicat de SIF privind acţiunea
în instanţă intentată de SC D. SA. In plus, deşi raportul curent mai sus amintit prevedea şi alte două puncte, acestea nu erau de natură să influenţeze preţul acţiunilor SIF.
în aceeaşi linie se înscrie şi încercarea reclamantului de a folosi în scopul disculpării sale faptul că la data de 19 iunie 2007 acţiunile SIF
se tranzacţionali din nou în jurul valorii de lei/acţiune. In această direcţie, afirmăm că practica pieţei de capital a demonstrat că într-un interval atât de mare, de 19 zile, preţul este influenţat şi de alţi factori (cum ar fi raportul dintre cerere şi ofertă, condiţiile macroeconomice, tendinţa generală a pieţei, alte ştiri etc.) care erodează influenţa iniţială a anunţului.
Afirmaţiile reclamantului de la punctul 15 din acţiune conform cărora acţiunile SIF au crescut încă din data de 22 mai 2007, precum
şi referitor la creşterea de după data de 29 mai 2007 sunt eronate. In fapt, începând cu data de 22 mai 2007, preţul acţiunilor SIF a început să scadă, în intervalul 22 – 30 mai 2007, din cele 7 şedinţe de tranzacţionare înregistrând două zile cu variaţie 0 şi restul de 5 în scădere.
Referitor la aspectele menţionate în legătură cu variaţia săptămânală a preţului acţiunilor SIF, acestea nu au relevanţă pentru speţa în cauză. Variaţia săptămânală are la bază şi alte aspecte decât un eveniment punctual şi se foloseşte în analiza trendurilor majore. Impactul unei ştiri se măsoară prin variaţia preţului şi a volumului în
momentele imediat următoare apariţiei ei. In acest caz, deoarece raportul curent al SIF (cel care a avut practic un impact semnificativ) a fost publicat după închiderea pieţei din data de 31 mai 2007, impactul se măsoară la deschidere şi în primele minute de tranzacţionare. Variaţia preţului la deschidere, precum şi o comparaţie a acestuia cu alte situaţii similare apărute recent în cazul SIF a fost prezentată în întâmpinarea de faţă. în plus, a afirma că un impact major poate fi conceput doar în apropierea limitei maxime de 15% este în
contradicţie atât cu teoria, cât şi cu practica economică. In fapt, impactul asupra unei acţiuni nu poate fi tratat ca o mărime şi deci raportat la un indicator predeterminat, ci poate fi raportat doar la variabile de flux, gen medie, dispersie, variantă, etc.
De asemenea, se susţine că informaţia referitoare la contestarea hotărârii nr. 1 şi declanşarea unui litigiu nu constituie o informaţie privilegiată întrucât, comparativ cu informaţiile disponibile ex ante, aceasta nu reprezenta un element de noutate pentru public, care se afla sub avertizare.
Afirmaţiile conform cărora SC D. SA. A achiziţionat acţiuni
vechi, iar informaţia se referea la acţiunile noi este neîntemeiată. In fapt, relevant este faptul că informaţia în discuţie se referea la acţiuni SIF, iar diseminarea ei a influenţat preţul acţiunilor. In acest sens, orice disertaţie referitoare la acţiuni noi sau vechi este nerelevantă.
Referitor la susţinerile reclamantului potrivit cărora „informaţia privind depunerea de către SC D. SA a unei cereri de chemare în judecată nu era aptă să aibă, din perspectiva investitorului raţional, un impact semnificativ asupra preţului instrumentelor financiare ale SIF tranzacţionate pe piaţa de capital”, precizăm că informaţia în cauză este de natură a fi folosită de către un investitor raţional ca bază a deciziilor investiţionale, aspect demonstrat prin efectul pe care diseminarea informaţiei l-a avut asupra pieţei.
Afirmaţiile referitoare la obligaţia de raportare sunt incomplete întrucât nu se face vorbire şi despre prevederile art. 113 pct. A alin. (1), lit. j) din Regulamentul nr. 1/2006, referitor la obligaţiile de notificare a litigiilor în instanţă.
Afirmaţia potrivit căreia hotărârea de majorare a capitalului social (sau anularea ei) nu ar avea niciun efect asupra situaţiei financiare a emitentului este profund eronată. Jumătatea rezervelor legale şi a rezervelor constituite din profitul reportat în capitalul social creează premisele folosirii acestor fonduri pentru investiţii. Având în vedere faptul că suma în cauză depăşeşte 50.000.000 lei, considerăm că o asemenea suplimentare a fondurilor aflate la dispoziţia societăţii ar avea un impact semnificativ asupra situaţiei financiare a emitentului. De asemenea, este bine cunoscut faptul că un investitor raţional apreciază orice majorare de capital social ca fiind o potenţială sursă de creştere a valorii societăţii.
Referitor la faptul că ,raportarea din data de 31 mai 2007 de către SC D. SA a fost efectuată strict pentru informarea propriilor acţionari, deşi informaţia nu poate fi calificată ca fiind privilegiată în raport cu acţiunile societăţii”, SC D. SA nu poate susţine că a iacut o informare legată de un litigiu doar propriilor acţionari. Ca orice alt emitent tran-zacţionat, SC D. SA avea obligaţia, potrivit art. 113 din Regulamentul nr. 1/2006, de a informa piaţa, adică atât proprii acţionari, cât şi potenţialii investitori în egală măsură.
în ceea ce priveşte publicitatea informaţiei, exprimarea de către SC D. SA, în adunarea generală a acţionarilor SIF, a intenţiei de a acţiona în instanţă, precum şi afişarea acestei informaţii la adresa http://portal.just.ro, nu pot fi considerate ca publicitate/aducere la cunoştinţa publicului investitor, deoarece invocarea în hotărâre a unei intenţii nu reprezintă publicitate conform normelor aplicabile. Normele aplicabile în materia pieţei de capital stabilesc în mod expres
locul publicităţii informaţiilor prevăzute de art. 113 din Regulamentul nr. 1/2006, respectiv pagina de internet a operatorului pieţei reglementate pe care se tranzacţionează acţiunile în cauză. Numai în aceste condiţii, investitorii sunt consideraţi deţinători ai aceloraşi elemente ce pot fundamenta decizia investiţională.
In cuprinsul art. 142 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006, este prevăzută expres modalitatea de aducere la cunoştinţa publicului a informaţiei privilegiate şi anume, într-un mod care să permită publicului accesul rapid şi complet precum şi o evaluare corectă şi în timp real a respectivei informaţii. Potrivit dispoziţiilor legale şi regulamentare aplicabile în domeniul pieţei de capital, publicitatea informaţiilor trebuie efectuată prin mijloace specifice pieţei de capital, care să asigure o informare promptă, completă şi echitabilă a tuturor investitorilor, în vederea fundamentării corecte a deciziilor investiţionale, independent de alte modalităţi de publicare recunoscute de dreptul comun.
Invocarea jurisprudenţei S.U.A. nu are relevanţă în speţă întrucât aparţine sistemului de drept anglo-saxon şi în consecinţă nu reprezintă izvor de drept atât în sistemul de drept român, cât şi în spaţiul comunitar.
Susţinerile reclamantului potrivit cărora ordonanţa de sancţionare contravine uzanţelor în vigoare pe piaţa de capital, cât şi practicii curente a CNVM care nu a sancţionat tranzacţii similare cu instrumente financiare în numeroase alte cazuri, constituind astfel, în lipsa reglementărilor formale care trebuiau adoptate, o practică de piaţă admisă, nu au relevanţă în speţă şi nu pot conduce la înlăturarea răspunderii contravenţionale.
Conform definiţiei de la art. 1 alin. 5 din Directiva nr. 6/2003/CE, practici de piaţă admise” înseamnă practicile care sunt susceptibile a fi folosite pe una sau mai multe pieţe financiare şi care sunt acceptate de autoritatea competentă”, iar potrivit alin. (7) coroborat cu alin. (11), autoritatea competentă este autoritatea administrativă unică, desemnată de statul membru, cu competenţe în asigurarea aplicării dispoziţiilor adoptate în conformitate cu directiva menţionată, în speţă CNVM
CNVM a aplicat sancţiunile în cauză în considerarea anumitor circumstanţe reale şi/sau personale ale săvârşirii faptelor reţinute, în considerarea specificului speţei. Analizarea prezentei speţe în comparaţie cu alte cazuri de raportare nu este concludentă întrucât fiecare caz în parte prezintă anumite premise şi particularităţi deosebite, care induc până la urmă nivelul de gravitate a faptelor săvârşite şi sancţionate în consecinţă. Deci, reclamantul nu se poate prevala de lipsa
practicilor de piaţă acceptate. In ipoteza acceptării raţionamentului reclamantului, ar rezulta că, CNVM nu poate aplica sancţiuni con
travenţionale pentru nicio încălcare a reglementărilor în vigoare până la definirea practicilor mai sus menţionate.
De asemenea, este de reţinut că SC D. SA nu a fost sancţionată pentru neraportarea litigiului în cauză, deoarece acesteia nu îi incumbă obligaţia de raportare a litigiului. SC D. SA a fost sancţionată, pentru tranzacţiile efectuate în perioada în care informaţia nu a fost diseminată publicului investitor.
La acest punct al acţiunii, reclamantul afirmă că sancţiunea cu amendă nu putea fi aplicată în lipsa vinovăţiei sale şi atât timp cât SC
D. SA a înţeles să tranzacţioneze instrumente financiare în raport cu prevederile legale, cu practicile de piaţă îngăduite de CNVM şi în lipsa oricărui precedent similar, interpretări sau decizii de îndrumare.
De asemenea, afirmaţiile reclamantului conform cărora, nu se poate susţine că SC D. SA a săvârşit o contravenţie şi nici că a avut reprezentarea că săvârşeşte o contravenţie, în condiţiile în care nu exista un precedent în materia utilizării abuzive a informaţiilor privilegiate, aşa cum nu există nici norme, interpretări sau decizii de îndrumare emise de CNVM în această materie” sunt nefondate întrucât legea privind piaţa de capital conţine dispoziţii imperative în cuprinsul titlului VII, „Abuzul de piaţă”, care nu necesită interpretări sau decizii de îndrumare pentru a fi respectate, iar potrivit principiului de drept nemo censetur ignorare legeni (nimeni nu poate invoca în apărarea sa necunoaşterea legii), afirmaţia reclamantului că nu cunoştea că săvârşeşte o contravenţie este neîntemeiată şi nu constituie o cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale.
In conformitate cu prevederile art. 271 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, încălcarea dispoziţiilor prezentei legi şi a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia se sancţionează administrativ, disciplinar, contravenţional sau penal, după caz, iar art. 272 din acelaşi act normativ dispune: „Constituie contravenţii următoarele fapte: a. încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de C.N.V.M în aplicarea prezentei legi”;
Potrivit dispoziţiilor art. 273 alin. (1) lit. b), săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 272 se sancţionează cu amendă, iar la individualizarea sancţiunii se va ţine seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului (art. 275).
în ceea ce priveşte cuantumul amenzii aplicate de către CNVM, în baza dispoziţiilor art. 276, limitele amenzilor se stabilesc după cum urmează:
B. între 5.000.000 lei şi 500.000.000 lei, pentru persoanele fizice, acestea putându-se actualiza prin ordin al preşedintelui CNVM;
C. Intre jumătatea şi totalitatea valorii tranzacţiei realizate cu săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245-248 din titlul VII.
Astfel, în speţă, s-a constatat că tranzacţiile de cumpărare de acţiuni SIF efectuate de către SC D. SA în intervalul 24-31 mai 2007 s-au efectuat pe baza deţinerii de informaţii privilegiate, faptă interzisă expres de art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Potrivit art. 254 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, CNVM este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor titlului VII, „Abuzul de piaţă”.
Reclamantul nu se poate prevala în încercarea de a se disculpa de lipsa unui precedent, iar acceptarea unui astfel de raţionament ar conduce la imposibilitatea CNVM de a aplica vreo sancţiune până la crearea precedentului. Reclamantul a fost sancţionat de CNVM în calitatea sa de Preşedinte al consiliului de administraţie al SC D. SA, deoarece în considerarea funcţiei deţinute îi este imputabilă respectiva contravenţie pentru că, deşi putea şi trebuia să prevină săvârşirea ei, nu a facut-o. în ceea ce priveşte aplicarea răspunderii contravenţionale, precizăm că dl. E.D.E, în calitatea sa de Preşedinte al consiliului de administraţie al SC D. SA, angajează şi reprezintă societatea în raporturile cu terţii. De asemenea, dl. E.D.E, potrivit declaraţiei sale, este persoana însărcinată să ia decizii de politică investiţională la SC D. SA, conform mandatului acordat de Comitetul Director.
La individualizarea sancţiunii aplicate domnului E.D.E, s-a ţinut seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului. După cum se observă din cuprinsul art. 276 lit. b) din Legea nr. 297/2004, CNVM nu a aplicat în speţă amenda maximă posibilă.
Reclamantul susţine că, interpretarea implicită dată de CNVM după care depunerea unei cereri de chemare în judecată reprezintă o informaţie privilegiată şi conduce la o interdicţie de dobândire sau înstrăinare a instrumentelor financiare la care se referă prin utilizarea ei abuzivă, este greşită, întrucât subiectele pot evita sancţiunea prevăzută de lege printr-o tranzacţionare în baza voinţei interne, neexteriorizate”.
In raport de aceste afirmaţii, Curtea observă că tranzacţiile pe baza voinţei interne, neexteriorizate nu au fost sancţionate în acest caz. Situaţia se referă la tranzacţiile din data de 22 şi 23 mai 2007, efectuate după luarea deciziei de intentare a acţiunii, dar înaintea depunerii ei. S-a considerat că în acel interval, intentarea acţiunii nu era certă, depunerea cererii de anulare (şi în consecinţă apariţia informaţiei privilegiate) fiind materializată abia în data de 24 mai 2007. Acesta este motivul pentru care sancţiunea aplicată prin ordonanţa nr. 760 din 19 septembrie 2007 s-a raportat la intervalul 24 – 31 mai 2007.
Din aceste motive, în baza textelor de lege menţionate, Curtea a respins cererea ca neîntemeiată.
