O.U.G. nr. 28/2002, art. 179, art. 121, art. 122
în reglementarea O.U.G. nr. 28/2002 sancţionarea persoanei fizice se putea dispune numai în subsidiar şi numai după sancţionarea persoanei juridice, spre deosebire de reglementarea actuală în care sancţionarea persoanei fizice nu este condiţionată de sancţionarea persoanei juridice.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa nr. 2085 din 13 octombrie 2004, nepublicată
Prin acţiunea înregistrată la 26 aprilie 2004, reclamantul G.C., în contradictoriu cu pârâta CNVM a solicitat anularea ordonanţei nr. 141/ 4.03.2004 emisă de aceasta prin care a fost sancţionat disciplinar cu avertisment pentru încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, „Dispoziţii de măsuri” nr. 5/3.10.2003 emisă de CNVM.
In motivarea acţiunii, reclamantul arată că la data de, 20 octombrie 2003, Consiliul de administraţie al SC R. SA, a convocat adunarea generală extraordinară a acţionarilor în vederea transformării societăţii în societate de tip închis în conformitate cu dispoziţiile art. 136 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 28/2002.
In conformitate cu dispoziţiile art. 122 din această ordonanţă şi Dispoziţiile de măsuri nr. 5 din 3 octombrie 2003, mai precizează reclamantul, socictatea avea obligaţia să solicitc CNVM, anterior men-ţionării-acestui eveniment la ORC, avizul prealabil carc confirmă respectarea reglementărilor şi prevederilor legale incidcnte.
Cum SC R. SA nu a respectat această obligaţie, respectiv de a transmite în termen rapoartele curente aferente convocării AGEA din
O.U.G. nr. 28/2002 a fost abrogată prin Legea nr. 297/2004, dar prevederile art. 179, 121 şi 122 au fost preluate prin art. 224-227 din lege.
data dc 20 octombrie 2003 şi nici nu a solicitat avizul prealabil, în conformitate cu prevederile art. 171 din O.U.G. nr. 28/2002, aprobată prin Legea nr. 525/2002, CNVM a dispus sancţionarea cu avertisment a reclamantului G.C. în calitate de Preşedinte al Consiliului de administraţie al SC R. SA.
Mai arată reclamantul că măsura dispusă de pârâtă este nelegală, întrucât, în primul rând raportat la dispoziţiile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2002, sancţionarea persoanei fizice se poate efectua numai în subsidiar, şi numai după sancţionarea şi a persoanei juridice, după stabilirea şi dovedirea – indubitabilă a vinovăţiei, iar în al doilea rând, măsura dispusă este ilegală prin faptul că se întemeiază pe un act administrativ care conţine norme prin care se adaugă la lege.
Analizând întregul material probator administrat în prezenta cauză, instanţa reţine următoarele:
In conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, modificată şi aprobată prin Legea nr. 525/2002, societăţile deţinute public au obligaţia de a transmite la CNVM, rapoarte curente, semestriale şi anuale.
Potrivit prevederilor Dispuneri de măsuri nr. 5 din 3 octombrie
2003, emisă în baza hotărârii luate în şedinţa de Consiliu din data de 30 septembrie 2003, în vederea transformării societăţilor deţinute public în societăţi de tip închis, acestea au obligaţia de a solicita CNVM, anterior menţionării acestui eveniment la ORC, avizul prealabil, care confirmă respectarea reglementărilor şi prevederilor legale incidente.
în speţă SC R. SA nu a respectat obligaţia de a transmite la CNVM rapoartele curente convocării şi hotărârii AGEA din data de 20 octombrie 2003 şi nu a solicitat acesteia avizul prealabil prin care să se confirme faptul că această societate îndeplineşte condiţiile O.U.G. nr. 28/2002, pentru a putea fi declarată societate de tip închis.
Pentru aceste considerente CNVM în conformitate cu dispoziţiile art. 171 şi în baza art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 28/2002, modificată şi aprobată prin Legea nr. 525/2002, prin ordonanţa nr. 141 din 4 martie 2004, a dispus sancţionarea cu avertisment a reclamantului în considerarea calităţii de administrator al SC R. SA, care putea şi trebuia să aducă la îndeplinire dispoziţiile legale incidente în domeniu.
Prin dispoziţia nr. 1869 din 2 aprilie 2004, CNVM, a respins contestaţia formulată de petent, în esenţă, reţinându-se că, înscrierea la ORC a transformării unei societăti deschise într-o societate închisă
se va face numai după obţinerea de la CNVM a avizului prealabil, care confirmă respectarea reglementărilor şi prevederilor legale incidente şi nu înainte, cum greşit a procedat contestatorul în calitate de administrator al SC R. SA.
Prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, reclamantul a solicitat anularea ordonanţei CNVM nr. 141 din 4 martie 2004 prin care a fost sancţionat cu avertisment şi a deciziei nr. 1869 din 8 aprilie 2004, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva ordonanţei de sancţionare.
Faţă de cele reţinute, Curtea a admis acţiunea şi a anulat cele două acte administrative pentru următoarele considerente:
Măsura de sancţionare a reclamantului este nelegală pentru următoarele considerente:
în raport de dispoziţiile art. 122, 172, 174, 175 şi 176 din O.U.G. nr. 28/2002, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 525/2002, ncrcspcctarca obligaţiei dc transmitere a rapoartelor curente poate fi sancţionată cu amendă într-un cuantum de 0,5% şi 5% din capitalul social vărsat al societăţii.
în conformitate cu dispoziţiile art. 179 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, în cazul sancţionării persoanelor juridice, CNVM poate aplica sancţiuni cel mult egale prin gravitate, pentru contravenţia respectivă şi persoanelor fizice cărora, în calitate de administrator, reprezentanţi legali sau exercitând de jure sau de facto funcţii dc conducere ori executând cu titlu profesional activităţi reglementate prin acest act normativ. Ca atare, pentru a putea aplica sancţiunca persoanei fizice, în considerarea calitătii detinute la societatea detinută public, trebuie mai întâi sancţionată persoana juridică, condiţie obligatorie rezultată din cuprinsul textului art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2002, altfel, cel care aplică sancţiunea nu poate aprecia cu privire la gravitatea acesteia.
Or, în speţă, pârâta a sancţionat numai persoana fizică, în calitatea sa de administrator şi nu societatea deţinută public SC R. SA, care era titulara obligaţiei respective, astfel că, ordonanţa nr. 141 din 4 martie
2004, emisă de pârâta CNVM, a fost emisă cu încălcarea art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2002.
Referitor la prevederile Dispuneri de măsuri nr. 5 din 3 octombrie 2003 prin care, în vederea transformării societăţii deţinute public în socictate dc tip închis, se menţionează obligaţia de a solicita CNVM, anterior menţionării acestui eveniment la ORC, avizul prealabil care confirmă respectarea reglementărilor şi prevederilor legale incidcnte, invocate de către pârâtă ca încălcate de către reclamant, această cerinţă nu este cerută de lege (O.U.G. nr. 28/2002), astfel că, şi sub acest aspect ordonanţa de sancţionare este nelegală. De altfel, la data constatării „nerespectării” obligaţiei instituite prin Dispunerea de măsuri nr. 5/3.10.2003, această măsură nu era opozabilă reclamantei, aceasta fiind publicată în Buletinul CNVM, ulterior datei de 20 octombrie 2003, data verificării şi constatării abaterilor care au stat la baza aplicării sancţiunii.
