în condiţiile art. II alin. 1 şi 2 din HG 566/2011 subzista obligativitatea obţinerii avizului conform al comisarului general pentru eliberarea din funcţie a personalului de execuţie din cadrul secţiilor judeţene ale Gărzii Financiare până la expirarea unui termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a normei de modificare a HG 1324/2009, privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare. Activitatea normei juridice în forma anterioară modificării este prelungită expres de legiuitor dincolo de data intrării în vigoare a HG 566/2011, pentru un interval de 45 de zile de la acest moment, interval în care organizarea şi funcţionarea instituţiei publice rămâne supusă vechilor dispoziţii.
Prin sentinţa nr. 5093 din 26 noiembrie 2012, pronunţată de Tribunalul Mehedinţi în dosarul nr.866/101/2012, a fost respinsă cererea de suspendare a executării deciziei nr.26/23.07.2011, emisă de Garda Financiară Secţia judeţeană.
A fost respinsă acţiunea formulată de reclamantul D. I., în contradictoriu cu pârâţii Garda Financiară – Comisariatul General şi Garda Financiară – Secţia M.
Pentru a se pronunţa astfel, Tribunalul a reţinut următoarele:
Prin decizia nr. 26/23.07.2011, emisă de Garda Financiară – Secţia Judeţeană M., urmare a reorganizării Gărzii financiare, începând cu data de 25.07.2011, reclamantul D.I., a fost eliberat din funcţia publică teritorială de execuţie de comisar clasa I, grad profesional superior, conform dispoziţiilor art. 97 lit. c coroborat cu art. 99 al. 1 lit. b, alin.2,3,4,5, art. 103 şi 106 din L. 188/1999.
Cu privire la cererea de suspendarea executării deciziei nr.26/23.07.2011 s-a reţinut că este neîntemeiată nefiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea 554/2004 pentru suspendarea actului administrativ.
Pe fondul cauzei s-a reţinut că susţinerile reclamantului sunt neîntemeiate şi nu pot fi reţinute de instanţă pentru următoarele considerente:
Eliberarea din funcţia publică a reclamantului, s-a făcut în temeiul Ordinului din
23.06.2011, emis de Preşedinte ANAF, prin care s-a aprobat noua structură organizatorică a Comisariatului General al Gărzii Financiare şi al Secţiilor Judeţene începând cu data de
25.07.2011, numărul maxim de posturi, statele de funcţii, precum şi Regulamentul de desfăşurare a examenului de testare profesională a funcţiilor publice.
În cadrul Gărzii Financiare – Secţia M., numărul de posturi vacante pentru funcţia de comisar superior, a fost de 10 posturi, iar după exprimarea opţiunilor de către toate persanele care au primit preaviz, unul dintre aceste posturi a fost ocupat urmare a exprimării opţiunii de a ocupa o funcţie vacantă de nivel inferior, în concordanţă cu art. 99 al. 7 din L. 188/1999. Numărul posturilor vacante la Garda Financiară – Secţia M. a fost în număr de 9 pentru care s-a organizat examen
Prin adresa din 23.06.2011, comunicată sub semnătură reclamantului la aceeaşi dată, i s-au acordat un preaviz de 30 zile calendaristice, precizându-se totodată că lista funcţiilor de execuţie vacante pentru care putea opta în raport de noua structură organizatorică aprobată, va fi publicată pe site-ul Gărzii Financiare, site-ul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi afişată la avizierul Comisariatului General şi al Secţiilor teritoriale ale Gărzii Financiare, aceeaşi menţiune fiind făcută şi în decizia nr. 2762011.
Reclamantul şi-a manifestat opţiunea pentru ocuparea uneia dintre funcţiile publice vacante participând la examenul organizat în acest sens, astfel încât susţinerea acestuia cu privire la necomunicarea listei funcţiilor publice de execuţie vacante nu va fi reţinută.
Cu privire la avizul comisarului general pentru eliberarea din funcţie a reclamantului se reţine că art.6 din HG nr.1324/2009, forma în vigoare la momentul emiterii decizie de eliberare din funcţie a reclamantului, nu prevede necesitatea unui asemenea aviz.
Nu s-a putut reţine nici că reorganizarea s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art.99 şi 100 din legea nr.188/1999, deoarece nu s-a procedat numai la reducerea postului ocupat de reclamant ca urmare a modificării atribuţiilor de serviciu, ci a avut o reorganizare a instituţiei prin reducerea numărului de posturi, cu încadrarea în cheltuielile bugetare alocate.
În condiţiile în care cauza restructurării statului de funcţii la Garda Financiară, prin reducerea numărului de posturi de execuţie a fost reală şi obiectivă, fiind determinată de necesităţi de ordin financiar, respectiv reducerea deficitului bugetar şi încadrarea în cheltuieli aferente anului 2011, iar în urma examenului susţinut reclamantul a fost respins, decizia privind eliberarea din funcţie apare ca fiind temeinică şi legală.
Pe cale de consecinţă nu s-a putut dispune reintegrarea reclamantului în funcţia deţinută anterior, precum şi obligarea pârâtei la plata unei despăgubiri reprezentând salariile de care a fost lipsit, dat fiind că decizia privind eliberarea din funcţie este legală, iar postul a fost ocupat de o altă persoană.
Având în vedere cele anterior expuse acţiunea a fost respinsă, ca neîntemeiată.
Împotriva sentinţei nr. 5093 din 26 noiembrie 2012, pronunţată de Tribunalul Mehedinţi în dosarul nr.866/101/2012, a declarat recurs reclamantul D. I., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
În motivarea recursului, recurentul arată că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a legii, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
Astfel, în precizarea la acţiunea formulată a arătat că decizia contestată este nulă deoarece lipseşte avizul prevăzut de art. 6 din HG 1324/2009. Instanţa de fond a respins cererea sa pe considerentul că art. 6 din HG 1324/2009, în forma în vigoare la data emiterii deciziei de eliberare din funcţie nu prevedea necesitatea unui astfel de aviz.
Pentru a analiza motivul de nulitate invocat, instanţa de fond trebuia să aibă în vedere art. II din HG 566/2011 potrivit cărora pentru un interval de 45 de zile de la data intrării în vigoare a acestei hotărâri, activitatea Gărzii Financiare este supusă vechilor dispoziţii legale.
HG 566/2011 a intrat în vigoare la data de 09.06.2011 astfel că, fiind emisă în termenul de 45 de zile, decizia din 23.07.2011 trebuia să aibă avizul prevăzut de art. 6 din HG 1324/2009, în forma nemodificată, sub condiţia nulităţii absolute.
Instanţa de fond, arată recurentul, a reţinut greşit că reorganizarea Gărzii Financiare sa efectuat cu respectarea prevederilor Legii 188/1999, art. 99 şi 100, motivând că nu s-a procedat numai la reducerea postului ocupat de reclamant ca urmare a modificării atribuţiilor de serviciu, ci a avut loc o reorganizare a instituţiei prin reducerea numărului de posturi, cu încadrarea în cheltuielile alocate.
Apreciind eronat raţionamentul primei instanţe, recurentul arată că faţă de situaţiile limitative prevăzute de Legea 188/1999 în care se poate dispune eliberarea din funcţia publică şi aspectele reţinute de Garda Financiară în decizia nr. 26/2011, rezultă că în cazul reclamantului a fost avută în vedere ipoteza reglementată de art. 99 alin. 1 lit b, motivat de faptul că autoritatea sau instituţia publică îşi reduce personalul ca urmare a reorganizării activităţii, prin reducerea postului ocupat de funcţionarul public.
Cum pârâta nu face în nici un fel dovada că reducerea postului a fost determinată de modificarea atribuţiilor specifice în proporţie de 50% sau de modificarea condiţiilor referitoare la studii, este evident că această reducere nu s-a făcut în condiţiile art. 100 alin. 4.
În drept au fost invocate dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 304/1 Cod procedură civilă.
La data de 20.02.2013 Garda Financiară – Comisariatul General a formulat întâmpinare prin care a solicitate respingerea recursului.
În motivarea întâmpinării intimata a arătat, în ce priveşte aplicarea art. 6 alin. 1 din HG 1324/2009, că prin acest act normativ, emis ca urmare a aplicării prevederilor OUG 105/2010, au fost abrogate prevederile HG 533/2007. Or, prin declararea neconstituţionalităţii dispoziţiilor OUG 105/2009, s-a revenit la forma art. 6 alin. 1 din HG 533/2007 astfel că, în conţinutul acestui articol nu mai este necesar avizul conform al comisarului general.
Pe de altă parte, arată intimata, în ipoteza în care s-ar aprecia că avizul conform ar fi încă prevăzut de textul legal menţionat, un asemenea aviz există şi este reprezentat de referatul de aprobare nr. 803.798/22.06.2011, întocmit chiar de către Comisariatul General al Gărzii Financiare, privind noua structură organizatorică a Gărzii Financiare, structură care cuprinde posturile rămase ca urmare a procesului de reorganizare.
Apreciază intimata că nu poate fi reţinută nici susţinerea recurentului – reclamant potrivit căreia actul contestat a fost emis cu încălcarea dispoziţiilor art. 99 şi 100 din Legea 188/1999.
De asemenea, Garda Financiară, Secţia M. a formulat întâmpinare la data de 20.02.2013 prin care a invocat lipsa calităţii sale procesual pasive.
La termenul de judecată din data de 07.03.2013 Curtea a pus în discuţie excepţia lipsei calităţii procesual pasive a intimatei pârâte Garda Financiară, Secţia M., excepţie pe care, analizând-o cu precădere potrivit art. 137 Cod procedură civilă, a respins-o pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 2 alin. 1 lit. b din Legea 554/2004, autoritatea publică este definită ca fiind orice organ al statului sau al unităţilor administrativ teritoriale care acţionează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public.
Aşa cum a reţinut în mod constant în jurisprudenţa sa Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie, într-un litigiu de administrativ, pentru a avea calitate de pârât sau intimat este suficient să se facă dovada că acea autoritate publică aste emitenta actului administrativ, astfel cum este definit de art. 2 alin. 1 lit. c din Legea 554/2004, respectiv act unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării şi a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice.
Cum în speţă, actul administrativ a cărui anulare se solicită este emis de Secţia Judeţeană M. a Gărzii Financiare, este neîndoielnic că această instituţie are calitate procesual pasivă în cauză, fiind irelevant că aceasta nu are personalitate juridică atât timp cât are capacitate de drept public.
Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs formulate şi din oficiu potrivit art. 304/1 Cod procedură civilă, Curtea a constatat că recursul este fondat.
Astfel, potrivit art. 6 alin. 1 din HG 1324/2009, privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare, în forma anterioară HG 566/2011, „ Secţiile judeţene şi Secţia Municipiului Bucureşti sunt conduse de un director coordonator, care numeşte, angajează, promovează, sancţionează şi eliberează din funcţie personalul de execuţie din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general”.
Prin HG nr. 566/2011, în vigoare din data de 09.06.2011, dispoziţiile menţionate au fost modificate, noul text nemaiprevăzând avizul conform al comisarului general pentru eliberarea din funcţie a personalului de execuţie, de către conducătorul secţiei.
De asemenea, potrivit art. II alin. 1 şi 2 din HG 566/2011, „ Incadrarea personalului în limita numărului de posturi şi în noua structură organizatorică se face în condiţiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri. Până la data expirării termenului prevăzut de alin. 1, activitatea Gărzii Financiare este supusă dispoziţiilor cuprinse în actele normative privind organizarea şi funcţionarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.
Aşa cum rezultă din dispoziţiile anterior citate, deşi modificarea art. 6 alin. 1 din HG 1324/2009 ar dispensa comisarul şef de secţie de obligaţia obţinerii avizului conform al comisarului general pentru eliberarea din funcţie a personalului de execuţie din subordine, activitatea normei juridice în forma anterioară modificării este prelungită expres de legiuitor dincolo de data intrării în vigoare a HG 566/2011, pentru un interval de 45 de zile de la acest moment, interval în care organizarea şi funcţionarea instituţiei publice rămâne supusă vechilor dispoziţii.
Ca atare, cum în speţă Decizia nr. 26/23.07.2011este emisă în interiorul termenului de 45 de zile de la intrarea în vigoare a HG 566/2011, la momentul emiterii acesteia subzista obligativitatea obţinerii avizului conform al comisarului general pentru eliberarea reclamantului recurent din funcţia publică deţinută.
Ori, intimata nu a fost în măsură să prezinte un astfel de aviz nici cu ocazia soluţionării cauzei în primă instanţă, dar nici în faţa instanţei de control judiciar.
În această situaţie, fiind în prezenţa unui aviz conform care prin natura şi efectele sale condiţionează emiterea actului administrativ de manifestarea unilaterală de voinţă a unui alt organ al autorităţii publice şi care reprezintă o condiţie de legalitate a însuşi actului administrativ ce urmează a se emite, Curtea a constatat că absenţa avizului conform al comisarului general al Gărzii Financiare atrage nulitatea deciziei de eliberare din funcţie a reclamantului.
Din acest punct de vedere nu pot fi reţinute susţinerile intimatei Garda Financiară -Comisariatul General în sensul că un astfel de aviz ar fi reprezentat de referatul de aprobare privind noua structură organizatorică a Gărzii Financiare, fiind neîndoielnic că avizul prevăzut de dispoziţiile art. 6 alin. 1 din HG 566/2011 nemodificată, urmează a fi solicitat şi acordat punctual şi expres pentru fiecare din ipotezele avute în vedere de text, neputând fi dedus dintr-un referat general ce vizează întreaga structură organizatorică a instituţiei publice.
De asemenea, nu pot fi avute în vedere nici argumentele intimatei pârâte Garda Financiară Comisariatul General referitoare la Decizia nr. 414/2010 a , constatarea neconstituţionalităţii unor dispoziţii din OUG 105/2009, prin care a fost modificată Legea 188/1999, neputând face inaplicabile dispoziţii ulterioare şi fără nicio legătură cu acestea care vizează condiţiile concrete de angajare, promovare, sancţionare şi eliberare din funcţie a unei categorii de funcţionari publici cu statut special.
Ca atare, constatând caracterul fondat al criticilor formulate de recurent, în raport de temeinicia cererii privind anularea Deciziei din 23.07.2011, emisă de Garda Financiară -Secţia Judeţeană Mehedinţi, în temeiul art. 312 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul formulat şi, modificând sentinţa primei instanţe, a admis acţiunea precizată şi a anulat decizia de eliberare din funcţie a reclamantului recurent.
În temeiul art. 106 din Legea 188/1999, raportat la art. 18 din Legea 554/2004 a dispus reintegrarea reclamantului în funcţia din care a fost eliberat şi a obligat intimata pârâtă Garda Financiară – Comisariatul General la plata către acesta a unei despăgubiri egale cu drepturile salariale de care a fost lipsit, actualizate cu indicele de inflaţie, începând cu data eliberării din funcţie şi până la reintegrarea efectivă.
În temeiul art. 274 Cod procedură civilă, au fost obligate intimatele pârâte la plata cheltuielilor de judecată avansate de recurentul reclamant în cauză.
(Decizia nr. 2439/2013, pronunţată în dosar nr. 866/101/2012, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, rezumat – judecător Gabriel Comănescu).
