Elementele care pot forma obiectul unor contestaţii la finalul respectivei etape.
Art. 165 alin.1şi 2 din OUG nr.34/2006
Art. 167 alin.1 lit. a) din OUG nr.34/2006
Potrivit art.167 alin.1 lit. a) din OUG nr.34/2006, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie în discuţie în speţă, dar şi la data emiterii deciziei CNSC contestată astăzi, în cadrul licitaţiei electronice, procesul repetitiv de ofertare se referă numai la preţuri, în cazul în care criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut.
Potrivit art.165 alin.1 şi 2 din acelaşi act normativ, înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei.
Prin urmare, dispoziţia legii este în sensul că în momentul în care trece la etapa de licitaţie electronică, ca etapă finală a unei proceduri de licitaţie deschisă, autoritatea contractantă va fi verificat deja conformitatea ofertelor ce i-au fost prezentate cu documentaţia de atribuire şi va fi stabilit că cele indicate la etapa finală a procedurii sunt acceptabile şi conforme.
Cum în etapa finală singurul element vizat de schimbări este preţul, este evident că la finalul respectivei etape contestaţiile pot viza exclusiv acest element, iar nu şi alte elemente ale ofertelor.
(Curtea de Apel Pitești, Decizia nr. 3384/R-CONT 05 septembrie 2014)
Prin plângerea înregistrată la această instanţă la data de 27.06.2014 sub nr.681/46/2014, reclamanta A.I.W. SRL – SC U.G. SA, prin liderul asocierii SC I.W. SRL a chemat în judecată pe pârâţii Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, şi SC RSC, în calitate de ofertant declarat câştigător, solicitând instanţei Curţii de Apel Piteşti să modifice în tot decizia nr.1784/C11/2010/16.06.2014 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), în sensul admiterii contestaţiei, anulării deciziei autorităţii contractante privind declararea ca necâştigătoare a ofertei reclamantei, anulării deciziei de stabilire drept câştigătoare a ofertei SC RSC SRL, deşi trebuia declarată inacceptabilă şi neconformă, anulării raportului procedurii şi obligării autorităţii contractante la stabilirea ofertantului câştigător cu respectarea strictă a legii şi a documentaţiei de atribuire.
Reclamanta a solicitat instanţei să dispună suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică până la soluţionarea irevocabilă a plângerii, precum şi să admită excepţia lipsei calităţii procesuale active a intervenientei SC RSC SRL.
În motivarea plângerii reclamanta a criticat decizia CNSC atât prin prisma unor excepţii procesuale, cât şi pe fond.
Astfel, s-a arătat că în mod greşit CNSC a apreciat că intervenienta SC RSC SRL are calitate procesuală activă. În realitate, aceasta a formulat în nume propriu o cerere de intervenţie principală, iar nu în calitate de lider al A. SC RSC SRL – AABC SRL – TNS SRL.
În mod greşit a considerat CNSC că, dispunând recalificarea cererii de intervenţie principală formulată de SC RSC SRL în cerere de intervenţie accesorie, nu mai este incidentă excepţia lipsei calităţii procesuale active a intervenientei. Recalificând respectiva cerere, CNSC a creat o aparenţă de legalitate a acesteia în raport de dispoziţiile art.61 alin.2 şi art.62 alin.1 din Noul Cod de procedură civilă.
De asemenea, în mod greşit a reţinut CNSC că intervenienta SC RSC SRL are calitate de reprezentant al asocierii susmenţionate. Depunerea de către intervenientă a celor două împuterniciri, parte a documentaţiei sale de calificare, nu complineşte deficienţele semnalate de reclamantă şi nu scuteşte CNSC de soluţionarea excepţiilor invocate de aceasta, având în vedere şi dispoziţiile art.278 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Pe fond, referitor la cerinţa prevăzută în fişa de date a achiziţiei la capitolul III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” pentru poziţia expert analist reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a solicitat în mod repetat (la 22.01.2014 şi la 25.02.2014) clarificări cu privire la indicarea în cadrul ofertei asocierii SC RSC SRL – ABC SRL – TNS SRL sau prezentarea pentru expertul N.R. a unor documente din care să rezulte cunoştinţe privind utilizarea limbaj de modelare standardizat, dovedite prin certificate/diplome în domeniu.
În condiţiile în care la prima solicitare de clarificări nu a primit un răspuns concludent, autoritatea contractantă nu trebuia să solicite noi clarificări cu privire la acelaşi aspect, pentru a nu încălca în acest fel principiile tratamentului egal şi nediscriminării. Autoritatea contractantă era obligată să aplice dispoz.art.79 alin.1 din HG nr.925/2006 şi să respingă oferta asocierii respective ca neconformă, odată ce a constatat că răspunsul primit la prima solicitare de clarificări nu este concludent.
CNSC a reţinut în cuprinsul deciziei sale că documentul solicitat de autoritatea contractantă exista în cadrul documentelor de calificare depuse iniţial, fiind doar retransmis autorităţii contractante, însă afirmaţia nu este susţinută de niciun document. Dimpotrivă, poziţia autorităţii contractante de a repeta solicitarea de clarificări dovedeşte că documentul nu a fost concludent.
Referitor la neconformitatea propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini reclamanta a arătat că în mod greşit a reţinut CNSC că sesiunea demonstrativă este dovada deplină a conformităţii ofertei Asocierii SC RSC SRL – ABC SRL – TNS SRL cu cerinţele caietului de sarcini. Respectiva sesiune demonstrativă are doar rol practic şi nu este de natură să înlăture lipsurile ofertei respective. De altfel, chiar CNSC reţine că sesiunea demonstrativă completează şi clarifică oferta din punct de vedere al respectării cerinţelor caietului de sarcini.
În realitate, oferta asocierii declarate câştigătoare nu respectă caietul de sarcini pentru că, deşi declară că echipamentul ofertat Checkpoint UTM-1-Model dispozitiv 276 este de ultimă generaţie, din dovezi emanate de la furnizorul echipamentului rezultă că produsul, a cărui vânzare s-a încheiat în luna septembrie 2012, beneficiază de suport tehnic doar până la data de 01.04.2015 şi de suport doar până la data de 01.04.2017. În aceste condiţii ofertantul nu poate împlini cerinţa de a asigura mentenanţa rezultatelor proiectului pentru o perioadă de cel puţin 5 ani după implementarea acestuia, deci până la finele anului 2019.
De asemenea, asocierea declarată câştigătoare şi-a modificat propunerea tehnică în urma răspunsurilor date la clarificările solicitate de autoritatea contractantă. Astfel, deşi iniţial a indicat folosirea pentru partea software doar a aplicaţiei SII Hipocrate, din capturile de ecran ce au putut fi realizate de pe răspunsul la toate solicitările de clarificări rezultă că asocierea a folosit şi aplicaţia H3 Concept. Niciuna din cele două aplicaţii nu au fost prezentate în justificarea de preţ şi nici în formularul de ofertă, iar aceste aspecte nu au fost analizate de CNSC.
Relativ la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea art.202 alin.2 din OUG nr.34/2006 şi art.36 alin.1 lit.f) şi art.361 din HG nr.925/2006, iar asocierea câştigătoare nu a dovedit modalitatea de constituire a ofertei sale, fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prezentarea preţurilor de achiziţie pentru fiecare echipament ofertat, originalitatea ofertei, respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii. Nu pot fi avute în vedere susţinerile privitoare la reducerea cheltuielilor cu deplasările, întrucât soluţiile pot fi propuse prin intermediul internetului, întrucât implementarea soluţiei propuse este o condiţie asumată prin participarea la licitaţie.
Intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată şi arătând, în esenţă, că oferta câştigătoare are preţul cel mai scăzut şi că aceasta corespunde tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire.
Prin plângerea înregistrată la această instanţă la data de 27.06.2014 sub nr.693/46/2014, reclamanta A SC IW SRL – SC UG SA, prin liderul asocierii SC IW SRL a chemat în judecată pe pârâţii Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, şi SC RSC, în calitate de ofertant declarat câştigător, solicitând instanţei Curţii de Apel Piteşti să modifice în tot decizia nr.1784/C11/2010/16.06.2014 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), pentru aceleaşi motive arătate în plângerea anterior prezentată.
Pârâta A SC RSC SRL – AQBC SRL – TNS SRL a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată în principal pentru tardivitatea contestaţiei referitoare la oferta tehnică în raport de momentul (23.04.2014) la care reclamanta a cunoscut numărul de ofertanţi participanţi la etapa de licitaţie electronică.
Intimata a invocat excepţia de litispendenţă.
La data de 06.08.2012 instanţa a admis excepţia respectivă şi, în temeiul art.138 din Legea nr. 134/2010 privind (NCPC) a reunit cauza nr.693/46/2014 la cauza nr.681/46/2014.
Examinând decizia CNSC prin prisma criticilor invocate de reclamantă, dar şi a apărărilor pârâtelor, Curtea constată că plângerea nu este fondată.
Prin decizia CNSC contestată în speţă s-a dispus admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie formulată de SC RSC SRL în sprijinul autorităţii contractante Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea şi a fost introdusă în cauză intervenienta.
A fost respinsă ca nefondată contestaţia formulată de SC IW SRL împotriva adresei nr.***/2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică a contractului de furnizare având ca obiect „Implementarea soluţiilor de e-sănătate în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Vâlcea”.
A fost admisă cererea de intervenţie accesorie formulată de SC RSC SRL în sprijinul autorităţii contractante Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea şi s-a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică.
În motivarea deciziei s-a reţinut, în ce priveşte cererea de intervenţie formulată de SC RSC SRL – lider alA. SC RSC SRL – ABC SRL – TNS SRL -, că, deşi aceasta a fost intitulată cerere de intervenţie principală, ea are caracterul unei cereri de intervenţie accesorie, întrucât sprijină apărările autorităţii contractante în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii faţă de oferta intervenientei. Ca atare CNSC a calificat respectiva cerere ca fiind una de intervenţie accesorie şi a constatat că îndeplineşte cerinţele impuse de art.61 alin.1 şi 3 Cod procedură civilă, pentru a fi admisă în principiu.
Cu privire la fondul contestaţiei CNSC a reţinut următoarele: asocierea declarată câştigătoare a răspuns în termen la solicitările de clarificări emise de autoritatea contractantă cu privire la calificarea expertului N.R., iar răspunsul a fost considerat concludent de către autoritatea contractantă; asocierea contestatoare nu a prezentat dovezi concrete, din care să rezulte că documentele prezentate de asocierea câştigătoare nu dovedesc îndeplinirea cerinţei în cauză; documentul referitor la expertul N.R. există în cadrul documentelor de calificare depuse iniţial, în răspunsul de clarificări fiind retransmis autorităţii contractante; în ce priveşte propunerea tehnică, autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii declarate câştigătoare şi a verificat corespondenţa ofertei acesteia cu cerinţele caietului de sarcini în cadrul sesiunii demonstrative din data de 10.04.2014, rezultatul confirmând conformitatea ofertei cu respectivele cerinţe; cât priveşte propunerea financiară, asocierea contestatoare nu prezintă elemente concrete din care să rezulte că preţul ofertat este prea mic în raport cu cerinţele caietului de sarcini, ci se limitează la consideraţii şi aprecieri generale cu privire la evaluare de către autoritatea contractantă a răspunsului ofertantului câştigător de justificare a preţului; asocierea contestatoare prezintă trunchiat prevederile legale incidente şi nu are în vedere că în preţul ofertat nu au relevanţă caracteristicile tehnice ale echipamentelor şi nivelul de experienţă al personalului cheie implicat în realizarea proiectului câtă vreme acestea îndeplinesc cerinţele minime din documentaţia de atribuire.
CNSC a concluzionat că nu există suficiente elemente din care să rezulte necesitatea reevaluării ofertelor şi că autoritatea contractantă a desfăşurat procedura în mod legal, în virtutea principiului asumării răspunderii.
Curtea a reţinut, în ce priveşte cererea de intervenţie, că în mod corect, în acord cu dispoziţiile art.61 alin.3 şi art.63 NCPC, a considerat CNSC că aceasta are caracterul unei intervenţii accesorii, de vreme ce sprijină apărările autorităţii contractante şi urmăreşte respingerea contestaţiei formulate de A. SC I W SRL – SC U G SA. Chiar dacă interesul este propriu intervenientei (ceea ce justifică din punct de vedere legal participarea la procedura de soluţionare a contestaţiei), apărările sunt menite să consolideze poziţia pârâtei autoritatea contractantă în faţa susţinerilor reclamantei în scopul respingerii contestaţiei acesteia din urmă. Spre deosebire de intervenţia principală, al cărei scop este ca intervenientul să câştige pentru sine obiectul litigiului, invocând nu doar un interes propriu, ci şi un drept subiectiv propriu faţă de reclamant şi pârât, intervenţia accesorie are drept scop respingerea sau admiterea , după caz, a cererii formulate de reclamant.
Cât priveşte calitatea procesuală activă a intervenientei SC RSC SRL, precum şi calitatea de reprezentant a acesteia pentru A. SC RSC SRL – ABC – TNS SRL, chiar dacă respectivele excepţii nu au fost soluţionate de către CNSC, Curtea constată că ele nu sunt fondate, motiv pentru care legalitatea deciziei CNSC nu este afectată.
Astfel, se constată că intervenienta a formulat cererea de intervenţie invocând iniţial calitatea sa de ofertant declarat câştigător în procedură şi fără să facă referire la membrii asocierii din care face parte. Ulterior, însă, intervenienta a depus la dosar o completare a cererii de intervenţie, invocând calitatea sa de lider al A. SC RSC SRL – ABC – TNS SRL şi depunând în acest sens împuternicirile emise de partenerii de asociere la data de 13.01.2014. Împrejurarea că în cererea de intervenţie nu a fost indicată de la început calitatea de lider al intervenientei pentru asociere nu afectează valabilitatea cererii a cărei menire este satisfacerea intereselor asocierii, de vreme ce oferta a fost prezentată de asociere. Chiar dacă CNSC a soluţionat cererea de intervenţie prin raportare la SC RSC SRL, a reţinut calitatea acesteia de lider al asocierii. Din înscrisurile prezentate de intervenientă rezultă că membrii asocierii au fost de acord dintru început cu demersuri ca cel în discuţie astăzi, realizat de intervenientă, de vreme ce, anterior, la depunerea ofertelor, au emis împuterniciri pentru aceasta în sensul realizării oricărui demers procedural necesar pentru susţinerea intereselor asocierii.
Ca atare, intervenienta, ca lider al asocierii, are calitate procesuală activă într-o cerere de intervenţie accesorie şi justifică un interes legitim în soluţionarea contestaţiei de către CNSC, având în vedere că este participant în cadrul procedurii de atribuire derulată de autoritatea contractantă şi este cea a cărei ofertă, comună cu alţi parteneri care i-au delegat reprezentarea, a fost contestată de către reclamantă în faţa CNSC.
Pe fond, se reţine că autoritatea contractantă Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea a derulat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, folosind drept criteriu de atribuire „preţul cel mai scăzut”.
Potrivit art.167 alin.1 lit. a) din OUG nr.34/2006, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie în discuţie în speţă, dar şi la data emiterii deciziei CNSC contestată astăzi, în cadrul licitaţiei electronice, procesul repetitiv de ofertare se referă numai la preţuri, în cazul în care criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut.
Potrivit art.165 alin.1 şi 2 din acelaşi act normativ, înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei.
Prin urmare, dispoziţia legii este în sensul că în momentul în care trece la etapa de licitaţie electronică, ca etapă finală a unei proceduri de licitaţie deschisă, autoritatea contractantă va fi verificat deja conformitatea ofertelor ce i-au fost prezentate cu documentaţia de atribuire şi va fi stabilit că cele indicate la etapa finală a procedurii sunt acceptabile şi conforme.
Cum în etapa finală singurul element vizat de schimbări este preţul, este evident că la finalul respectivei etape contestaţiile pot viza exclusiv acest element, iar nu şi alte elemente ale ofertelor.
Cu alte cuvinte, din momentul în care asocierea reclamantă a cunoscut că oferta sa nu este singura admisă şi că la etapa finală a licitaţiei este invitat şi un alt ofertant, avea posibilitatea de a contesta măsura adoptată de autoritatea contractantă în conformitate cu art. 255 alin. 1- 3 şi art. 2562 din OUG nr. 34/2006 şi de a aduce în discuţie neîndeplinirea cerinţelor documentaţiei de atribuire de către cealaltă ofertă, pretins apreciată favorabil de autoritatea contractantă în mod nelegal.
La respectivul moment pentru reclamantă s-a născut interesul legitim de a contesta oferta concurentă, inclusiv sub aspectul propunerii tehnice a acesteia, iar dreptul de a obţine înlăturarea din procedură a ofertei inacceptabile sau neconforme putea fi exercitat în termenul legal impus de art. 2562 sus invocat.
Nu este permis ca la finalul etapei licitaţiei electronice un ofertant să invoce inadmisibilitatea ori neconformitatea ofertei câştigătoare pentru neîndeplinirea unor cerinţe de calificare ori pentru necorespunderea ofertei tehnice cu caietul de sarcini ori chiar a ofertei financiare cu documentaţia de atribuire, de vreme ce a avut posibilitatea legală de a cunoaşte dosarul achiziţiei şi, implicit, conţinutul ofertei respective (dosarul de achiziţie având caracter de document public,potrivit art. 215 din OUG nr. 34/2006, cu excepţia părţilor confidenţiale ale ofertei, în măsura în care ofertantul nu îşi dă acordul), şi de a contesta aspectele respective după ce autoritatea contractantă a evaluat-o şi a decis că este admisibilă şi conformă anterior derulării licitaţiei electronice.
Aspectele invocate în contestaţia şi în plângerea din speţă vizează neîndeplinirea de către oferta declarată câştigătoare a unor cerinţe de calificare referitoare la cunoştinţele expertului N.R., cerinţe verificate de autoritatea contractantă anterior începerii procedurii finale de licitaţiei electronică. Similar, aspectele ce vizează neîndeplinirea de către oferta declarată câştigătoare a unor prescripţii tehnice impuse prin caietul de sarcini au fost verificate anterior trecerii la etapa finală, cu consecinţa considerării ofertei respective ca fiind conformă cu documentaţia de atribuire.
Or, în condiţiile în care autoritatea contractantă a decis că ofertele sunt admisibile şi conforme la un anumit moment, orice contestaţii cu privire la aspectele verificate de autoritatea contractantă raportat la respectivul moment trebuie formulate în termenul legal de la data la care ofertantul interesat cunoaşte soluţia adoptată de autoritatea contractantă (chiar nematerializată într-un document, întrucât art. 255 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 nu restrânge sfera actului autorităţii contractantela înscrisuri), iar nu ulterior, după parcurgerea altor paşi ai procedurii şi evaluarea altor aspecte ale ofertelor, în considerarea cărora se adoptă o anumită soluţie.
În concret, în speţă, reclamanta trebuia să formuleze contestaţie în termenul legal de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţăde existenţa procesului verbal de evaluare nr. ***/2014, prin care oferta A. SC RSC SRL – ABC – TNS SRL a fost acceptată şi considerată conformă (cel mai târziu la data la care reclamanta a fost invitată să participe la licitaţia electronică din 22.04.2014). Or reclamanta a formulat contestaţia tardiv, la 22.05.2014.
Cât priveşte criticile aduse propunerii financiare din oferta câştigătoare, Curtea constată că acestea vizează practic tot aspecte evaluate anterior etapei licitaţiei electronice şi în strânsă legătură cu aspectele ale propunerii tehnice. Ca atare, sunt incidente aserţiunile anterioare referitoare la tardivitatea contestaţiei.
Concluzionând în sensul că măsurile şi soluţiile adoptate de autoritatea contractantă pot fi contestate în termenul legal din momentul în care sunt cunoscute de către cel interesat, iar nu ulterior, după adoptarea unei alte soluţii, chiar dacă aceasta este determinată de soluţiile anterioare necontestate, Curtea a reţinut apărările pârâtei A. SC RSC SRL – ABC – TNS SRL şi a constatat că decizia CNSC este legală şi temeinică, iar în temeiul art. 285 din OUG nr.34/2006 a respins ca nefondată plângerea formulată de reclamantă împotriva deciziei nr. 1784/C11/2010 din 16 iunie 2014 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
