Legea nr. 297/2004, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b), art. 203
Până la proba contrară sunt prezumate că acţionează în mod concertat societatea mamă împreună cu filiale sale precum şi oricare dintre filialele aceleiaşi societăţi mamă între ele. Normele prevăzute în art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 sunt conforme cu art. 5 din Directiva 2004/25/CE. Termenul de 2 luni nu este un termen de decădere în lipsa unei calificări exprese în acest sens care să aparţină legiuitorului iar obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie subzistă până la îndeplinirea acesteia de către persoana ori persoanele prevăzute de lege.
I.C.C.J., Secţia de administrativ şi fiscal, decizia nr. 3926 din 28 septembrie 2011
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii SC S. SRL, C.D.M., C.A., au solicitat, în contradictoriu cu pârâta CNVM, anularea deciziei nr. 1986 din 15 octombrie 2008 emisă de aceasta din urmă, prin care s-a dispus aprobarea documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA iniţiată de M.S.H. A.G. şi, pe calc de consecinţă, anularea ofertei publice de preluare obligatorie.
în motivarea acţiunii reclamanţii au susţinut principalele motive de nelegalitate ale deciziei CNVM de aprobare a documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA, pentru un număr de acţiuni reprezentând 64,01% din capitalul social, astfel:
– Primul motiv vizează încălcarea dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 a Pieţei de capital întrucât, din dispoziţiile
acestci norme, rezultă că iniţiatorul ofertei publice de preluare obligatorie, trebuie să fie obligatoriu un acţionar, deci o persoană care deţine cel puţin o acţiune, nefiind permisă preluarea de către un terţ sau un grup de persoane.
– Al doilea aspect priveşte conţinutul pe fond al deciziei CNVM contestate, care conţine inadvertenţe de natură a afecta drepturile acţionarilor minoritari.
In continuare, arată reclamanta, acţionarul E.P.S.L. deţine 28,13% din capitalul social al emitentului, iar iniţiatorul ofertei M.S. AG nu deţine nicio acţiune la emitentul SC C. SA. Diferenţa dintre numărul de acţiuni deţinute de reclamanţi la data de 14 octombrie 2008 ca urmare a majorării de capital şi numărul de acţiuni care fac obiectul ofertei determină pentru reclamanţi un prejudiciu constând în neplata valorii acţiunilor care nu fac obiectul ofertei publice de preluare obligatorie.
Prin întâmpinarea formulată, pârâta a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
S-au formulat cereri de intervenţie în interesul propriu de către intervenienţii SC A.M.H. AG şi SC E.P.S.L, instanţa admiţându-le în principiu, calificându-le ca cereri de intervenţie accesorii în interesul pârâtei.
Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3743 din 5 noiembrie 2009, a respins acţiunea formulată de reclamanţii SC S. SRL, C.D.M., C.A., în contradictoriu cu pârâta CNVM, ca neîntemeiată. Totodată, a admis cererile de intervenţie formulate în interesul pârâtei a intervenienţilor SC A.M.H. AG şi SC E.P.S.L, în sensul că respinge acţiunea reclamantei.
Pentru a se pronunţa, prima instanţă, a reţinut, în raport de actele depuse şi de susţinerile părţilor următoarele:
In ceea ce priveşte primul motiv de nelegalitate a deciziei CNVM instanţa a constatat că nu este întemeiat, în sensul că persoana care a iniţiat procedura de preluare nu avea dreptul să o facă pe motiv că era un terţ străin de procedură în sensul că nu avea calitatea de acţionar, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004.
Prin decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008, CNVM a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA iniţiată de către M.S.H. AG, ofertă cu următoarele caracteristici:
– numărul de acţiuni care fac obiectul ofertei este 2.829.870 acţiuni, reprezentând 64,01 % din capitalul social;
– valoare nominală: 2,5 lei/acţiune;
– preţul de cumpărare este de: 55 lei/acţiune;
– perioada de derulare: 22 octombrie 2008 – 11 noiembrie 2008;
– intermediarul ofertei: SSIF H.V.M. SA;
– locurile de subscriere: la sediul oricărui intermediar autorizat de CNVM.
La art. 3 al acestei decizii se precizează că oferta publică de preluare se va derula cu utilizarea exclusivă a sistemelor pieţei pe care se tranzacţionează acţiunile SC C. SA, permiţând astfel accesul neîngrădit şi nelimitat al tuturor potenţialilor vânzători (persoane fizice şi juridice) fară a se determina în vreun fel persoanele cărora le este adresată, asigurându-se posibilităţi egale de receptare.
Instanţa a mai constatat că, în şedinţa AGEA din data 25 august 2008 a SC C. SA s-a aprobat modificarea actului constitutiv, dele-gându-se consiliului de administraţie atribuţia de a decide majorarea capitalului social, până la un plafon maxim egal cu valoarea a jumătate din capitalul social subscris al societăţii, existent în momentul autorizării, în forma şi condiţiile pe care le va considera necesare şi oportune pentru societate, pentru o perioadă de un an.
în data de 26 august 2008, ca urmare a delegării primite, consiliul de administraţie a hotărât majorarea capitalului social al SC C. SA, prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanţe certe, lichide, exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia, de la valoarea de
11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei, prin emiterea unui număr de 2.210.451 acţiuni la valoarea nominală de 2,5 lei/acţiune
(hotărârea nr. 1 din 26 august 2008). In aceeaşi şedinţă a consiliului de administraţie s-a prevăzut faptul că:
– acţionarii pot subscrie proporţional cu cota de participare la capitalul social, respectiv pentru subscrierea unei acţiuni erau necesare două drepturi de preferinţă;
– ulterior finalizării perioadei de subscriere, consiliul de administraţie va hotărî în legătură cu acţiunile rămase nesubscrise şi va stabili valoarea cu care se va majora capitalul social.
Raportul curent aferent convocării Consiliului de administraţie din data de 26 august 2008 nu a fost transmis la CNVM şi nici la operatorul de piaţă. în data de 1 octombrie 2008, reclamanta a transmis la CNVM şi operatorului de piaţă un raport curent aferent hotărârii consiliului de administraţie din data de 26 august 2008, potrivit căruia acţionarii societăţii îşi pot exercita dreptul de preferinţă până la data de 10 octombrie 2008.
Tranzacţia prin care E.P.S.L. a depăşit 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în data de 10 iulie 2008. Astfel,
Tranzacţia prin care E.P.S.L. a depăşit 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în data de 10 iulie 2008. Astfel,
E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032 acţiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacţiilor pe piaţa Rasdaq din perioada 7-10 iulie 2008, la preţuri cuprinse între 46 lei/acţiune şi 55 lei/acţiune. Având în vedere tranzacţiile efectuate pe piaţa de capital în data de 7 iulie 2008
în urma cărora E.P.S.L. a ajuns să deţină un număr de 1.591.032 acţiuni, reprezentând 35,989% din capitalul social, E.P.S.L. a fost notificată asupra incidenţei prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.
CNVM a notificat E.P.S.L. şi societatea emitentă cu privire la obligaţia respectării dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, iar prin adresa înregistrată la CNVM, SSIF H.V.M. a adus la cunoştinţa acesteia faptul că documentaţia aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA este în lucru şi că aceasta va fi depusă la CNVM în cel mai scurt timp posibil.
în data de 17 septembrie 2008, SSIF H.V.M. a depus la CNVM documentaţia aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA. Anterior aprobării documentului de ofertă, prin adresa înregistrată la CNVM sub nr. 40300 din 8 octombrie 2008, intermediarul ofertei a transmis la CNVM declaraţia M.S.H. AG, conform căreia îşi menţinea intenţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în condiţiile în care se afla în derulare operaţiunea de majorare a capitalului social al societăţii emitente, aprobată în şedinţa Consiliului de administraţie din data de 26 august 2008.
In raport de această situaţie de fapt care a precedat şi a determinat în mod obiectiv emiterea deciziei din 15 octombrie 2008 prin care s-a dispus aprobarea ofertei publice de preluare obligatorie, instanţa apreciază pentru următoarele considerente că decizia contestată este legal emisă, reclamanţii neavând drepturi recunoscute de lege ca fiind vătămate, decizia fiind legală în raport de dispoziţiile regulamentului CNVM nr. 1/2006 şi conform dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.
Conform dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 subiectul obligaţiei de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie este „o persoană care, urmare a achiziţiilor sale, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale” sau „o persoană sau persoanele care acţionează în mod concertat cu aceasta şi care depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot”.
In cauză, acţiunile emise de SC C. SA au fost achiziţionate de către intervenienta E.P.S.L, iar ofertantul M.S.H. AG este societatea mamă a acesteia existând prezumţia conform art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004 că societatea mamă acţionează în mod concertat împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele societăţii mamă între ele.
în ceea ce priveşte al doilea motiv de nelegalitate în sensul existenţei unor erori de natură a afecta valabilitatea deciziei CNVM din 15 octombrie 2008, instanţa a constat că:
SC C. SA este o societate comercială pe acţiuni admisă la tranzacţionare.
E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032 acţiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacţiilor pe piaţa Rasdaq din perioada 7 iulie 2008 – 10 iulie 2008, la preţuri cuprinse între 46 lei acţiune şi 55 lei acţiune.
A mai susţinut prima instanţă că, anterior aprobării documentului de ofertă, prin adresa înregistrată la CNVM sub nr. 40300 din 8 octombrie 2008, intermediarul ofertei a transmis la CNVM declaraţia M.S.H. AG conform căreia îşi menţinea intenţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în condiţiile în care se afla în derulare operaţiunea de majorare a capitalului social al societăţii emitente, aprobată în şedinţa consiliul de administraţie din data de 26 august 2008.
In speţă, acţiunile emise de SC C. SA au fost achiziţionate de către E.P.S.L, iar ofertantul M.S.H. AG (persoană juridică ce acţionează în mod concertat cu acţionarul E.P.S.L.) este societatea mamă a acesteia. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004, până la proba contrară, sunt prezumate că acţionează în mod concertat, societatea mamă împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele aceleiaşi societăţi mamă între ele.
Legiuitorul recunoaşte faptul că prin preluarea poziţiei de control de către membra unui grup, controlul este dobândit de fapt de către întregul grup, în ansamblul său, astfel încât iniţierea de către societatea mamă a respectivei oferte publice obligatorii este legitim.
In ceea ce priveşte termenul de 2 luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004, subliniem că acesta nu este un termen de decădere, iar obligaţia derulării ofertei publice de preluare obligatorie subzistă până la îndeplinirea acesteia de către persoana/persoanele prevăzute de lege.
împotriva acestei sentinţe au promovat recurs reclamanţii SC S. SRL, C.D.M. şi C.A.
In motivarea recursului s-a arătat, în esenţă, că:
Instanţa de fond, în mod nelegal, nu a aplicat art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE privind ofertele publice de preluare, din interpretarea acestei prevederi legale rezultând fară putinţă de tăgadă că persoana obligată să iniţieze oferta publică de preluare obligatorie trebuie să fie acţionar la societatea emitentă. Conform acestui text legal, persoana care urmează a iniţia oferta publică nu este orice persoană din grupul de persoane care acţionează în mod concertat, ci acea persoană din cadrul grupului care este înregistrată ca acţionar al societăţii emitente, fie şi măcar cu o acţiune.
Prin urmare, decizia de aprobare a ofertei publice obligatorii a fost dată de pârâta CNVM cu nesocotirea normei comunitare amintite şi prin aceasta cu nerespectarea principiului preeminenţei dreptului comunitar, prevederile art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 al CNVM fiind inaplicabile datorită neconformităţii acestora cu Directiva 2004/25/CE.
Directiva fixează un cadru general, lăsând la îndemâna statelor membre mijloacele concrete de aplicare în legislaţia lor internă a obiectivelor fixate prin directivă, or, instanţa de fond nu a observat că CNVM a transpus în mod greşit prevederile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE.
Deşi instanţa de fond îşi sprijină motivarea sentinţei recurate pe prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, din interpretarea acestei dispoziţii legale rezultă că persoana care este obligată să lanseze oferta publică de preluare obligatorie trebuie să fie acţionar.
In mod greşit, instanţa de fond apreciază că intervenientele A.M.H. AG şi E.P.S.L. ar acţiona concertat, nu există probe la dosarul cauzei care să confirme acest lucru.
Documentul de ofertă publică de preluare obligatorie conţine inadvertenţe faţă de situaţia reală şi pe cale de consecinţă, decizia atacată conţine, la rândul său, inadvertenţe. Astfel, numărul de acţiuni care fac obiectul ofertei nu este de 2.829.870 acţiuni, ci de 4.064.939 acţiuni, acţionarul E.P.S.L. şi iniţiatorul ofertei M.S. AG; deţin împreună 28,13% din capitalul social al emitentului SC C. SA, ceea ce face ca diferenţa dintre numărul de acţiuni deţinute de reclamanţi, urmare a majorării de capital şi numărul mai mic al acţiunii, obiect al ofertei, să cauzeze un prejudiciu acţionarilor minoritari.
La data de 24 decembrie 2009, cu respectarea termenului prevăzut de art. 30 C. proc. civ., recurenţii au depus o completare la motivele de recurs, în esenţă, susţinând că art. 203 din Legea nr. 297/2004 instituie un termen de 2 luni, care este un termen de decădere, nerespectat în speţă.
Intervenientele A.M.H. AG şi SC E.P.S.L. au invocat excepţia lipsei de obiect a recursului, care va fi respinsă, pe perioada scursă până la data revocării deciziei contestate, acest act administrativ a produs efecte juridice care pot fi vătămătoare pentru recurenţi, prin urmare, examinarea legalităţii deciziei nr. 1986/2008 fiind necesară.
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a prevederilor art. 304 C. proc. civ., înalta Curte constată că recursul este nefondat.
Este fară echivoc că normele comunitare se aplică cu prioritate faţă de normele naţionale atunci când se constată existenţa unui con
flict între ele, judecătorul român trebuind să procedeze ca atare în virtutea principiului preeminenţei dreptului comunitar.
In speţă, însă, observă înalta Curte, nu se poate vorbi de neconfermitatea art. 203 din Legea nr. 297/2003 şi a art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 cu art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE şi, prin urmare,
nici cu decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008. In realitate, normele naţionale amintite sunt în deplină consonanţă cu prevederile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE. Precizarea referitoare la persoanele care acţionează în mod concertat cu acţionarul nu este incompatibilă cu art. 5 alin. (1) din Directivă. Este de observat că Directiva 2004/25/CE urmăreşte protecţia acţionarilor minoritari, acesta fiind şi scopul art. 203 din Legea nr. 297/2004, textele în discuţie precizând procedura de urmat în situaţia în care o persoană, prin deţinerea, urmare a achiziţiei făcute, valorilor mobiliare, ale unei societăţi într-un procent (33%) dobândeşte controlul asupra acelei societăţi, persoana având obligaţia de a face o ofertă tocmai pentru a asigura protecţia respectivă.
Astfel, cum chiar şi recurenţii au precizat, directivele fixează cadrul general statelor membre revenindu-le sarcina să adopte mijloacele concrete pentru a asigura realizarea obiectivelor stabilite în directive. Or, art. 203 din Legea nr. 297/2004 reprezintă o măsură cât se poate de adecvată pentru protecţia deţinătorilor de valori imobiliare, mai ales a deţinătorilor minoritari, atunci când s-a preluat controlul societăţilor lor, tocmai prin inserarea în text a persoanelor care acţionează în mod concertat cu acţionarul, în acest fel protecţia fiind mult mai eficientă, în concordanţă deplină cu art. 5 alin. (1) din Directivă, asigurându-se astfel deţinătorilor de valori imobiliare achiziţionarea participaţiilor la un preţ echitabil.
Din examinarea art. 203 prin analiză comparativă a alin. (1) şi (2) ale acestui text legal, rezultă că iniţiatorul ofertei publice este fie acţionar, fie persoana care acţionează concertat cu acesta. Instanţa de fond a făcut, sub acest aspect, o analiză atentă a documentelor prezentate de părţi, constatând pe baza Depozitarului central la data de 16 septembrie 2008 care este structura acţionariatului, contrar celor susţinute de recurenţi, care, de altfel, nu probează susţinerile respective. Prin urmare, corect s-a reţinut că cele 1.591.032 de acţiuni deţinute de E.P.S.L. reprezintă 35,989%, nu 28,13% cum se afirmă în recurs, astfel că nu se poate discuta despre o diferenţă prejudiciabilă pentru acţionarii minoritari.
Nu poate fi primită nici critica sentinţei recurate, în ceea ce priveşte natura termenului menţionat în art. 203 din Legea pieţei de capital, în lipsa unei calificări exprese în acest sens care să aparţină legislatorului.
O interpretare conformă cu cea a recurenţilor ar bloca în realitate efectele urmărite prin adoptarea art. 203, acela a protecţiei deţinătorilor de valori mobiliare minoritari, pentru că ar fi lipsiţi de beneficiul obţinerii unui preţ echitabil (preţul din cadrul ofertei).
Faţă de cele ce preced, înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., a respins, ca nefondat, recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. 3743 din 5 noiembrie 2009 a Curţii de apel Bucureşti.
