Legea nr. 297/2004, art. 203 alin. (1), art. 204 alin. (1) şi (2)
1. Potrivit dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, o persoană care în urma achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei este obligată să lanseze oferta publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.
2. CNVM are competenţa legală de a aprecia asupra unei alte modalităţi de stabilire a preţului în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorie, decât cea prevăzută de dispoziţiile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Dispoziţiile art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 detaliază excepţiile de la regula prevăzută în art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în vederea punerii în a acestei dispoziţii legale.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa nr. 3651 din 3 noiembrie 2009, nepublicată
Prin cererea înregistrată pc rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia a Vl-a comercială, reclamantul S.E. a solicitat în contradictoriu cu pârâta CNVM anularea deciziei CNVM nr. 2302 din 8 decembrie
In motivarea în fapt a cererii, s-a arătat că la 25 noiembrie 2008 prin intermediar T.D.J. SA a depus la pârâtă adresa prin care se solicita autorizarea documentaţiei de ofertă publică de preluare obligatorie a acţiunilor aflate în circulaţie emise de SC B. SA.
Reclamantul susţine că preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunii remise de SC B. SA a fost determinat potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 68 alin. (1) şi (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare.
Prin decizia contestată CNVM a reţinut în mod eronat că preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor aflate în circulaţie emise de SC B. SA, iniţiată de către S.E. va fi stabilit conform art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, de către un evaluator independent înregistrat la CNVM, iar la întocmirea raportului de evaluare, evaluatorul independent va lua în considerare ultima situaţie financiară a SC B. SA care nu poate fi anterioară datei de 30 iunie 2008.
Reclamantul arată că aceste considerente sunt eronate întrucât preţul în cadrul ofertelor publice de preluare obligatorie a acţiunilor societăţilor admise la tranzacţionarea pe piaţa reglementată se determină potrivit art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu art. 68 alin. (1) şi (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, din aceste texte reieşind că preţul este determinat conform unor norme exprese şi de strictă interpretare.
Astfel, în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor SC B. SA iniţiată de către reclamant s-a făcut dovada la CNVM a încadrării sale în situaţia descrisă de art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 prin transmiterea la pârâtă a declaraţiei privind numărul de acţiuni deţinute şi preţul la care acestea au fost dobândite, document din care rezultă că acţiunile au fost achiziţionate de către ofertant în mod legal în ultimele 12 luni anterioare datei de depăşire a poziţiei de control, că ofertantul a îndeplinit condiţia suficientă şi obligatorie prevăzută la art. 204 alin. (1) din Legea nr. 197/2004 pen
tru determinarea preţului ofertei potrivit art. 68 alin. (1) şi (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Această condiţie se referă la faptul că dobândirea de acţiuni trebuie să se efectueze în termenul de 12 luni anterior datei de depunere la CNVM a documentaţiei, fapt de altfel recunoscut şi de către comisie în decizia de respingere a contestaţiei.
Reclamantul mai arată că este obligatorie atât pentru CNVM cât şi pentru ofertant respectarea prevederilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi anume iniţierea de către ofertant şi autorizarea de către CNVM a ofertei publice de preluare obligatorie a acţiunilor emise de către SC B. SA la preţul cel mai mare plătit de ofertant în perioada de 12 luni, anterioară datei de depunere la pârâtă a documentaţiei de ofertă publică, respectiv la preţul de ofertă indicat de către ofertant prin declaraţia de preţ depusă la CNVM.
Or, prin decizia atacată în mod nelegal CNVM impune aplicarea art. 68 din regulament în detrimentul normelor prevăzute de Legea nr. 297/2004 şi ia în considerare situaţia financiară a SC B. SA din iunie şi decembrie 2007. Atâta vreme cât acţiunile societăţii sunt tran-zacţionate pe piaţă şi având în vedere dispoziţiile legale care stabilesc că în situaţia în care acţiunile au fost tranzacţionate în ultimele 12 luni, preţul fiind cel mai mare oferit de reclamant, este ilegal ca pârâta să stabilească altă metodă de vânzare.
In drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 297/2004.
Prin sentinţa comercială nr. 5474 din 3 aprilie 2009, Tribunalul Bucureşti a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal în raport de dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.
In faţa instanţei legal învestită cu soluţionarea cauzei, pârâta a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată arătând că în speţa dedusă judecăţii CNVM a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 conform cărora preţul oferit în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie va fi stabilit de un evaluator independent cu luarea în considerare a valorilor enumerate în cuprinsul acestui articol. Pârâta a arătat că această măsură a fost dispusă pentru asigurarea unui preţ corect şi echitabil al ofertei publice de preluare obligatorie, măsura dispusă necontravenind Legii nr. 297/2004.
Astfel, după analiza din punct de vedere economic a situaţiei societăţii SC B SA pârâta a hotărât aplicarea dispoziţiilor art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 care instituie excepţii de la aplicarea dispoziţiilor art. 204 din Legea nr. 297/2004 pentru protejarea acţionarilor minoritari în situaţia în care un acţionar ajunge să aibă un control discreţionar asupra unei societăţi.
In ccca ce priveşte susţinerea reclamantului că prin înregistrarea la CNVM a adresei la care au fost anexate documentele de ofertă publică, pârâta a confirmat doar că documentaţia întocmită de către ofertant respectă dispoziţiile art. 204 din Legea nr. 297/2004 şi art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.
Se susţine că la emiterea deciziei contestate s-au avut în vedere situaţiile financiare transmise de SC B. SA din care a rezultat un activ net la data de 30 iunie 2007 de 5,872 lei pe acţiune, respectiv 5,273 pe acţiune conform situaţiei contabile la 30 decembrie 2007, valori mai mari decât preţul cel mai mare plătit de ofertant în ultimele 12 luni precedente lansării ofertei.
Pentru aceste motive, în scopul asigurării unui preţ corect şi echitabil al ofertei publice de preluare obligatorii, CNVM a dispus ca acesta să fie determinat conform art. 68 alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2006.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată şi de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea reţine următoarele:
Prin decizia nr. 2302 din 8 decembrie 2008 emisă de pârâta CNVM, s-a instituit în sarcina reclamantului obligaţia ca preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a SC B. SA iniţiată de acesta să fie stabilit conform dispoziţiilor art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiuni cu valori mobiliare de către un evaluator independent înregistrat la CNVM, la întocmirea raportului de evaluare, evaluatorul independent urmând să ia în considerare ultima situatie financiară a SC B. SA care nu va fi anterioară datei de 30 iunie 2008.
Potrivit dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, o persoană care în urma achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze oferta publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri. In considerarea acestor dispoziţii legale, reclamantul a depus a CNVM documentele privind oferta publică de preluare obligatorie a SC B. SA la 7 noiembrie 2008.
Potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 preţul din oferta publică de preluare obligatorie trebuie să fie cel puţin egal cu cel mai mare preţ făcut de ofertant în perioada de 12 luni anterioară ofertei. Dispoziţiile art. 204 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede excepţiile de la această situaţie stabilind că dacă regula cadru nu poate fi aplicată preţul oferit va fi determinat în
conformitate cu reglementările CNVM, cu luarea în considerare a următoarelor criterii:
A) preţul mediu ponderat de tranzacţionare aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei;
B) valoarea activului net al societăţii conform ultimei situaţii financiare auditate;
C) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată de evaluator independent în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare.
Dispoziţiile Legii nr. 297/2004 care reglementează piaţa de capital permite aşadar CNVM stabilirea unor situaţii în care, în considerarea unor aspecte de fapt şi de drept justificate să emită decizii prin care să deroge de la regula stabilirii preţului din oferta publică de preluare obligatorie conform art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
Potrivit art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, această excepţie urmează criterii precis stabilite de legiuitor în vederea evitării unor măsuri discreţionare, dar şi pentru stabilirea unui preţ de ofertă corect.
Dispoziţiile art. 68 alin. (3) din regulamentul CNVM nr. 1/2006 stabilesc şi situaţiile în care pârâta poate face aplicarea excepţiei anterior menţionate, de stabilire a preţului din oferta publică de preluare obligatorie ca fiind altfel determinat decât conform art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, respectiv în situaţia în care fie ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu a au achiziţionat acţiuni ale societăţii, subiect al ofertei publice de preluare obligatorie în perioada de 12 luni anterior datei de depunere la CNVM a documentaţiei de ofertă sau dacă CNVM, din oficiu sau ca urmare a unei sesizări în acest sens apreciază că operaţiunile prevăzute la art. 57 alin. (3) din regulamentul CNVM prin care s-au achiziţionat acţiuni sunt de natură să influenţeze corectitudinea modului de stabilire a preţului.
Din interpretarea coroborată a acestor dispoziţii legale reiese că autoritatea pârâtă are, potrivit competenţelor stabilite de legiuitor, posibilitatea de a aprecia asupra unei alte modalităţi de stabilire a preţului în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorie, decât cea prevăzută de dispoziţiile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, singura obligaţie ce îi revine e aceea de a respecta criteriile prevăzute de dispoziţiile art. 204 alin. (2) şi art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, precum şi de a indica existenţa unor împrejurări potrivit art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 de natură să influenţeze corectitudinea modului de stabilire a preţului.
In consecinţă, susţinerile reclamantului potrivit cărora în mod nelegal pârâta a stabilit o altă modalitate de determinare a preţului din oferta publică de preluare obligatorie pe care a iniţiat-o sunt neînte
meiate în condiţiile în care pârâtei i s-a comunicat chiar de către reclamantul ofertant că nu are cunoştinţă despre structura acţiona-riatului al D.D., societate cu care acţiona concertat în privinţa societăţii SC B. SA, deţinerile cumulate ale acestora atingând pragul de 80,62% din capitalul social al SC B. SA.
Faţă de aceste aspecte, Curtea apreciază că în mod legal pârâta a decis stabilirea preţului în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a SC B. SA conform art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 de către un evaluator independent înregistrat la CNVM cu luarea în considerare a ultimei situaţii financiare a acestei societăţi care nu poate fi anterioară datei de 30 iunie 2008.
Susţinerea contestatorului potrivit căreia prin înregistrarea documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a acţiunilor emise de SC B. SA de către CNVM echivalează cu acceptarea condiţiilor transmise de către reclamant nu poate fi primită în considerarea dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, reclamantului revenindu-i obligaţia de a proceda la iniţierea ofertei publice de preluare obligatorie a SC B. SA în condiţiile în care deţinea peste 33% din capitalul social al acesteia.
Nici argumentul referitor la faptul că prin dispoziţiile art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 se reglementează prin legislaţie secundară situaţii în care un text dintr-un act normativ superior [art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004] nu se aplică, este neîntemeiat, dispoziţiile art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 detaliind excepţiile prevăzute de art. 204 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, potrivit art. 7 din Statutul CNVM adoptat prin
O.U.G. nr. 25/2002, modificată şi republicată care permite acestei autorităţi publice adoptarea unor acte administrative individuale în sensul punerii în executare a legii.
Decizia pârâtei privind modalitatea de stabilire a preţului este fundamentată şi prin perspectiva situaţiei financiare a societăţii comerciale care urma să fie preluată în condiţiile în care astfel cum reiese din înscrisul existent la 30 iunie 2007 (data menţionată şi în decizia CNVM) activul net al acesteia a fost de 5,872 lei/acţiune, respectiv 5,273 lei/acţiune, valori net superioare preţului celui mai mare plătit de ofertantul reclamant în ultimele 12 luni precedente lansării ofertei.
In considerarea celor reţinute anterior, având în vedere existenţa unor indicii referitoare la corectitudinea modului de stabilire a preţului, în exercitarea atribuţiilor sale şi a competenţelor prevăzute de lege, în mod legal autoritatea pârâtă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 şi art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 dispunând stabilirea preţului din oferta publică de preluare obligatorie în mod obiectiv pe baza concluziilor unui raport de expertiză de către un evaluator independent.
Având în vedere cele expuse anterior, în baza art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, art. 68 alin. 3 şi 4 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, considerând că actele administrative contestate sunt legale şi temeinice, Curtea va respinge contestaţia ca neîntemeiată.
