În conditiile in care contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nu este încă semnat, nu constituie o încălcare a principiilor prevăzute de art.2 din OUG nr. 34/2006 şi nici a dispoziţiilor art.46 din acelaşi act normativ.
(Dosar nr. 482/33/2007 decizia civilă nr.190/ 24 ianuarie 2008, judecător D. Marusciac)
Prin decizia nr. 201/C6/596 din 13.02.2007 emisă de către CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR BUCUREŞTI s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de către petiţionara S.C. .S.A. şi s-a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind declararea drept câştigătoare a ofertei contestatoarei.
Pentru a hotărî astfel, consiliul a avut în vedere faptul că în 25.09.2006 autoritatea contractantă, respectiv Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. – Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri .a transmis spre publicare în Monitorul Oficial anunţul de participare privind licitaţia deschisă a contractului de lucrări „Covoare asfaltice pe DN 1 km. 412 + 000 – 422 + 500, DN 1, km. 402 + 500 – 433 + 000, DN 14 B Km. 0 + 000 – 11 + 000, DN 14 B km. 11 + 000 – 22 + 500, DN 75, km. 29 + 000 – 39 + 500”.
Din procesul-verbal nr. 17.724 din 31.10.2006 întocmit cu prilejul deschiderii ofertelor, rezultă că pentru loturile 1 şi 2 a fost declarată câştigătoare S… BUCUREŞTI, în timp ce contestatoarea s-a situat pe locul 2.
Referitor la contestaţia contestatoarei S.C. S.A., Consiliul a arătat următoarele:
La data depunerii ofertelor precum şi la data deschiderii plicurilor şi evaluării ofertelor, S.C. … S.A. … se afla în portofoliul Ministerului Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului, unic acţionar fiind Statul Român, iar declararea ca adjudecatară a acelor acţiuni a S. nu a coincis şi cu transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor deţinute de Statul Român, întrucât acest transfer urma să aibă loc doar după data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni şi nici la data emiterii deciziei de către consiliu, acel contract nu a fost încă semnat.
6
A concluzionat Consiliul că cele două societăţi au participat la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă în nume propriu, depunând oferte distincte una faţă de cealaltă nefiind încălcate disp. art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996.
Nu a reţinut Consiliul aplicabilitatea disp. art. 2 şi 46 din O.U.G. nr. 34/2006 susţinând că cei 2 operatori economici S… şi S.C. …S.A. nu se află în nici una din situaţiile vizate de art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce priveşte capătul de cerere privind declararea drept câştigătoare a contestatoarei, consiliul a susţinut că în condiţiile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este cea care stabileşte ofertantul câştigător pe baza criteriului de atribuire şi cu îndeplinirea criteriilor de selecţie şi calificare impuse.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea S.C. … S.A. … solicitând admiterea contestaţiei formulate, cu consecinţa anulării deciziei de atribuire a licitaţiei, descalificarea S… şi S.C. …S.A. .OCA şi declararea drept câştigătoare a ofertei depuse de către CONSORŢIU … şi, pe cale de consecinţă, atribuirea contractului de achiziţie publică acestuia.
În motivarea plângerii, contestatoarea a reiterat susţinerile cuprinse în contestaţia adresată Consiliului.
Analizând plângerea formulată, Curtea constată următoarele:
Atât în contestaţia adresată Consiliului cât şi în prezenta plângere, contestatoarea a susţinut că participarea S. şi S.C. . S.A. la aceeaşi procedură de achiziţie publică încalcă principiul liberei concurenţe şi a determinat o fixare concentrată a preţurilor.
Justificarea principală a susţinerilor contestatoarei este generată de faptul că S. şi-a adjudecat pachetul majoritar de acţiuni vândut de către statul român în procedura de privatizare a S.C. … S.A. …
Cu privire la acest aspect, Curtea constată că în data de 17.05.2006, Ministerul Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului a organizat o licitaţie cu ofertă în plic pentru vânzarea pachetului integral de acţiuni al S.C. … S.A. …, iar S… a fost declarată adjudecatară. Conform adresei întocmite de către Ministerul Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului şi până la data de 12.02.2007, nu a fost încă semnat contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni.
Au relevat probele administrate atât în faţa Consiliului cât şi în instanţă că procedura de privatizare a S.C. S.A. a fost contestată de către un alt participant la aceea procedură, respectiv S.C. B. B.. S.A. în dosarul nr. 18.985/3/2006 al Tribunalului B..
Nici la data prezentei hotărâri nu s-a confirmat semnarea contractului.
Susţinerile contestatoarei referitoare la cele două aspecte sesizate nu sunt fondate.
Adjudecarea reprezintă actul ce conferă aptitudinea adjudecatarului de a încheia contractul la a cărui atribuire prin licitaţie a participat. Calitatea de acţionar îi va fi conferită lui S. doar în momentul în care va încheia contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni, dată de la care va putea şi să exercite dreptul de vot în cadrul adunărilor generale ale S.C. …S.A., şi dată de la care prin intermediul consiliului de administraţie se va putea implica efectiv în gestionarea activităţii comerciale desfăşurată de către această persoană juridică.
Dispoziţiile legale incidente nu permit o concluzie contrară şi nu permit deci nici concluzia că anterior acestui moment S…ar avea putere de decizie în cadrul S.C. ..S.A., atât timp cât nu a devenit în urma semnării contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, acţionarul majoritar al acelei persoane juridice.
7
Astfel art. 4 al. 3, art. 43 şi art. 44 al. 6 din Normele metodologice din 13 iunie 2002 de aplicare a Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, şi a Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării prevăd obligativitatea încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, ca fază ulterioară desemnării ofertei câştigătoare.
De asemenea, art. 5 al. 1 din Legea nr. 137 din 28 martie 2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, stabileşte dreptul instituţiei publice implicată de a decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, având în vedere pe lângă preţ şi celelalte elemente care compun oferta de cumpărare, decizie ce nu poate fii luată decât numai într-o etapă ulterioară adjudecării. Relevante sub acest aspect sunt şi dispoziţiile art. 98 din precum şi art. 41 din Legea nr. 137 din 28 martie 2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, care de asemenea, desemnează ca fiind ulterior adjudecării momentul obţinerii calităţii de acţionar de către adjudecatar.
Neoperând transferul acţiunilor de la statul român la S…, nici nu a putut avea loc preluarea prerogativelor de acţionar majoritar din partea S ..la S.C. .. S.A.
Nu pot fi primite nici susţinerile contestatoarei referitoare la fixarea concentrată a preţurilor întrucât S.nu are pârghia legală de a influenţa activitatea economică desfăşurată de către S.C….S.A., în lipsa încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni, singurul ce îi poate conferi calitatea de acţionar la S.C. S.A.
Oferta de vânzare a acţiunilor S.C. … S.A. având caracter public a făcut posibilă cunoaşterea unor informaţii de natură economică referitoare la activitatea şi bunurile persoanei juridice aflată în proces de privatizare, însă accesul la datele şi informaţiile privind activitatea şi situaţia patrimonială a acesteia se face pe baza semnării unui angajament de confidenţialitate.
În lipsa altor elemente nu se poate aprecia că oferta a fost stabilită prin încălcare principiilor liberei concurenţe, în condiţiile în care cele două participante la licitaţie sunt două persoane juridice distincte, fără o legătură de natură a determina o influenţă covârşitoare a uneia asupra celeilalte.
Curtea apreciază astfel, pentru cele arătate anterior, că nu se poate reţine aplicabilitatea disp. art. 46 din OUG 34/2006.
Referitor la nesemnarea contractului de către S…, Curtea constată următoarele:
Art. 33 al. 2 din OUG 34/2006 prevede următoarele : “Documentaţia de atribuire trebuie sa cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puţin:
a) informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresa – inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.;
b) instrucţiuni privind date limita care trebuie respectate şi formalităţi care trebuie îndeplinite în legătura cu participarea la procedura de atribuire;
c) dacă sunt solicitate, cerinţele minime de calificare, precum şi documentele care urmează sa fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie;
d) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urma fiind utilizata în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere;
e) instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare;
f) informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare, corespunzător prevederilor cap. V – secţiunea a 3-a;
g) instrucţiuni privind modul de utilizare a căilor de atac;
8
h) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.”
Actul normativ incident nu prevede sub sancţiunea nulităţii absolute necesitatea depunerii formularului de contract semnat de către participantul la licitaţie. Necesitatea depunerii acestuia este lăsată de către legiuitor la libera manifestare de voinţă a autorităţii contractante. Nedepunerea contractului semnat nu poate fii deci apreciată ca un motiv de nulitate absolută întrucât în favoarea autorităţii contractante nu a fost recunoscut dreptul de a pretinde participanţilor la procedură să semneze contractul de achiziţie publică în etapa anterioară deschiderii ofertelor.
Aceasta trebuie să pună la dispoziţia ofertanţilor “informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii”, conf art. 33 al. 2 lit. h) iar potrivit art. 204 al. 1) din acelaşi act normativ :’’Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publica cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva oferta.”.
