– Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: art. 2 alin. (1) lit. ş), art. 122, art. 287 indice 1
– Legea nr. 554/2004: art. 2 alin. (2)
Prin procedura de atribuire se înţeleg etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil.
Numai procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.
Având în vedere că prima instanţă nu era competentă funcţional să procedeze la judecarea pricinii şi că litigiul a fost soluţionat într-o procedură care nu-i este specifică, ceea ce echivalează cu neexaminarea fondului cauzei, se impune casarea hotărârii pronunţate, cu consecinţa trimiterii dosarului spre soluţionare secţiei de administrativ şi fiscal a tribunalului.
Curtea de Apel Timişoara, Secţia a II-a civilă,
Decizia civilă nr. 823 din 10 aprilie 2012, dr. C.B.N.
Prin sentinţa civilă nr. 911 din 3 mai 2011 pronunţată în dosarul nr. 7536/30/2010** Tribunalul Timiş a respins acţiunea reclamantei S.C. P S.R.L. formulată în contradictoriu cu pârâţii Municipiul L, reprezentat prin Primar, şi Consiliul Local al Municipiului L, prin care se solicita obligarea acestora din urmă la finalizarea procedurilor de negociere directă, în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, care să culmineze cu încheierea actului adiţional la contractul de lucrări nr. 67853/30.10.2007.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că prevederile legale menţionate se referă la lucrări care „datorită unor circumstanţe neprevăzute au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză”; or, în speţă, lucrările suplimentare nu sunt absolut necesare a fi executate anterior celor prevăzute în contract. De asemenea, atribuirea către contractantul iniţial este posibilă numai dacă, pe de-o parte, lucrările nu sunt, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contract, sau, deşi separabile, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia, iar pe de altă parte, dacă valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări şi servicii suplimentare nu depăşeşte 50% din valoarea contractului iniţial. Tribunalul a mai avut în vedere că autoritatea contractantă a adoptat H.C.L. nr. 74/17.04.2008, prin care a aprobat caietul de sarcini şi, totodată, a invitat societatea reclamantă la negocieri, însă aceasta nu s-a prezentat. Concluzionând, instanţa de fond a apreciat că cererea de obligare a pârâţilor la finalizarea procedurilor de negociere directă nu este întemeiată, întrucât această procedură a fost demarată, dar reclamanta a refuzat să participe al ea, situaţie în care, încheierea unui act adiţional la contractul iniţial, prin aplicarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se justifică.
Împotriva sentinţei de mai sus a declarat recurs societatea reclamantă, solicitând modificarea acesteia, în sensul admiterii acţiunii şi obligarea pârâţilor la finalizarea procedurilor de negociere directă, în temeiul art. 122 lit. i) din ordonanţă, care să culmineze cu încheierea actului adiţional la contractul de lucrări nr. 67853/30.10.2007.
Prin decizia civilă nr. 823 din 10 aprilie 2012 Curtea de Apel Timişoara a admis recursul reclamantei, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre soluţionare Tribunalului Timiş, Secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de control judiciar a relevat că, înainte de a aborda fondul raporturilor juridice dintre părţi, soluţionarea litigiului de faţă presupune determinarea naturii juridice – administrativă sau comercială (civilă) – a cauzei, cu implicaţii directe asupra procedurii de judecată, competenţei funcţionale şi căilor de atac.
Sub acest aspect, s-a constatat că obiectul acţiunii reclamantei S.C. P S.R.L. îl constituie obligarea autorităţii contractante, Municipiul L, la efectuarea procedurilor de negociere directă, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de lucrări nr. 67853/30.10.2007.
Recurenta susţine natura comercială a litigiului, prin raportare la caracterul comercial al contractului de achiziţie iniţial – ca urmare a aplicării principiului accesorium sequitur principale – şi în considerarea împrejurării că obiectul acţiunii se circumscrie sferei executării acestui contract, aflat în derulare.
Curtea a considerat, însă, că premisele invocate de reclamantă (care, de altfel, justifică şi concluzia acesteia cu privire la natura comercială a litigiului) sunt eronate.
În sensul celor de mai sus, instanţa a observat că acţiunea introductivă nu-şi are izvorul în contractul de achiziţii publice încheiat iniţial şi nu se circumscrie executării acestuia, întrucât, prin ipoteză, vizează lucrări (suplimentare/adiţionale), care nu au format obiect al contractului (calificat de parte ca fiind actul juridic principal) şi care nu au fost prevăzute la momentul atribuirii lui.
Este adevărat că legiuitorul permite atribuirea directă a unor astfel de lucrări (în condiţii restrictive – dar care nu formează obiect al analizei de faţă) contractantului iniţial, însă, după cum o arată chiar dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (care constituie, de altfel, temeiul juridic al acţiunii reclamantei), o atare operaţiune juridică ţine de faza atribuirii contractului având ca obiect lucrările suplimentare, iar nu de faza executării contractului iniţial. Din această perspectivă, nu poate fi acceptat argumentul invocat de recurentă, referitor la caracterul de act juridic accesoriu al contractului pe care acesta urmăreşte să îl încheie prin prezentul demers judiciar.
În sprijinul unei atare concluzii vine atât interpretarea literară a textului – legiuitorul referindu-se expressis verbis la „atribuire” („atribuirea să fie făcută contractantului iniţial”) –, cât şi interpretarea teleologică şi sistematică a normei.
Astfel, se poate observa că prevederile art. 122 se află situate în Secţiunea a 6-a – „Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare” din Capitolul 3 – „Proceduri de atribuire” şi instituie o excepţie de la regula atribuirii contractului de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă [art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006]. Mai mult, însuşi legiuitorul califică „negocierea” ca fiind o procedură de atribuire – statuând, prin art. 2 alin. (1) lit. ?) din acelaşi act normativ, că prin procedura de atribuire se înţeleg „etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil; procedurile de atribuire sunt: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluţii”.
Pe de altă parte, din economia reglementărilor normative referitoare la atribuirea contractelor de achiziţii publice, rezultă că aplicarea dispoziţiilor de excepţie instituite de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 constituie un drept al autorităţii contractante, drept al cărui exerciţiu nu poate fi cenzurat de către instanţa comercială (civilă), întrucât excede cadrului instituit de prevederile art. 287 indice 1 alin. (1) din acelaşi act normativ – care statuează că „procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”.
După cum se poate observa, dispoziţiile legale anterior citate pornesc de la premisa existenţei în fiinţă a unui contract de achiziţii publice şi nu se referă la etapa anterioară atribuirii acestuia. În alte cuvinte, privesc litigiile născute după momentul realizării acordului de voinţă al părţilor contractante asupra perfectării contractului, ceea ce presupune că etapa atribuirii a fost declanşată şi finalizată cu succes.
În ceea ce priveşte modalitatea de exercitare/îndeplinire de către autoritatea contractantă – care, în speţă, este o autoritate a administraţiei publice locale – a drepturilor/obligaţiilor instituite în sarcina sa anterior declanşării procedurii de atribuire a contractului pentru lucrările suplimentare/adiţionale, Curtea constată că aceasta nu poate fi cenzurată nici în procedura specială reglementată de art. 255-2851 din O.U.G. nr. 34/2006 (care se referă la contestaţiile în legătură cu o procedură de atribuire aflată în desfăşurare) şi nici în procedura specială consacrată de art. 287 indice 1 şi urm. din ordonanţă (întrucât nu se regăseşte printre litigiile la care se referă, în mod limitativ, prevederile legale menţionate). De asemenea, litigiul nu poate fi soluţionat nici în procedura de drept comun, dat fiind faptul că refuzul unei autorităţi administrative de a proceda la încheierea unui act juridic nu poate fi sancţionat de instanţele civile.
Un atare refuz (apreciat de reclamantă ca fiind nejustificat) nu poate fi cenzurat decât în condiţiile Legii nr. 554/2004, care, prin alin. (2) al art. 2, statuează că „se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal”.
În atare situaţie, procesul iniţiat de reclamanta recurentă nu poate fi calificat decât ca un litigiu de contencios administrativ, aşa încât competenţa de soluţionare a acestuia în primă instanţă revine secţiei de contencios administrativ a tribunalului de la sediul societăţii, în procedura consacrată de Legea nr. 554/2004.
Raportat la cele ce preced, Curtea a constatat că prima instanţă nu era competentă funcţional să procedeze la judecarea pricinii şi, totodată, că litigiul a fost soluţionat într-o procedură ce nu-i este specifică, ceea ce echivalează cu neexaminarea fondului cauzei, atrăgând admiterea recursului şi casarea hotărârii pronunţate – în temeiul dispoziţiilor art. 3041 şi art. 312 alin. (5) Cod procedură civilă – cu trimiterea dosarului spre soluţionare Tribunalului Timiş, Secţia de contencios administrativ şi fiscal (în sensul soluţiei de casare cu trimitere la secţia competentă funcţional, pentru motive similare celor existente în cauza de faţă, a se vedea Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Secţia comercială, decizia nr. 1656 din 15 mai 2008, publicată pe site-ul propriu, http://www.scj.ro/SE%20rezumate%202008/SE-1656-2008.htm).
