Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 2731 din data de 03.06.2015
Prin cererea adresată inițial Curții de Apel Suceava, la data de 09.10.2012, și înregistrată ulterior pe rolul Tribunalului Botoșani – Secția a II-a Civilă, de Administrativ și Fiscal la data de 13.10.2014, reclamanta Comuna “X”;, județul Botoșani – prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit București, anularea Deciziei nr. 13904/23.05.2012 precum și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emise de aceasta. În subsidiar, a solicitat diminuarea sumei de restituit la 5% din valoarea stabilită.
Prin sentința nr.1708/05.11.2014, Tribunalul Botoșani a admis acțiunea; a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 13904/23.05.2012 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emise de APDRP București; a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 6125 lei cu titlul de cheltuieli de judecată.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emis de APDRP București s-a stabilit – urmare a constatării comiterii de nereguli de către executantul lucrărilor la proiectul realizat cu fonduri europene potrivit Contractului de finanțare nr. C 322020810700017/29.09.2008, prin încheierea a două contracte de subcontractare fără acordul autorității contractante – că se impune recuperarea sumelor plătite pentru sumele subcontractate, valoarea cheltuielilor afectate de nereguli fiind de 395.904 lei fără TVA.
Contestația administrativă formulată împotriva procesului-verbal a fost respinsă prin Decizia de soluționare a contestației nr. 13904/23.05.2012 emisă de APDRP București, în care s-a reținut, în plus față de procesul-verbal, și cu încălcarea principiului neagravării propriei situații prev. de art. 50 alin. 5 din OUG nr. 66/2011, că subcontractarea nu s-a făcut în aceiași termeni cu oferta.
Împotriva acestor acte administrative reclamanta a formulat prezenta contestație, arătând că, în fapt, în Contractul de finanțare pentru acordarea ajutorului nerambursabil în condițiile Programului Național de Dezvoltare Rurală nr. C 322020810700017/29.09.2008 valoarea totală eligibilă a proiectului a fost estimată la 9.307.320 lei, echivalentul a 2.479.440 euro. Ulterior încheierii contractului de finanțare au fost încheiate 4 acte adiționale prin care au fost aduse următoarele modificări contractului inițial: Actul adițional nr. 01/01.04.2010 – valoarea totală eligibilă se diminuează cu 477.655 lei, de la 9.307.320 lei devine 8.829.665 lei și valoarea neeligibilă se diminuează cu 73.593 lei astfel că de la 1.802.003 lei devine 1.728/410 lei; Actul adițional nr. 02/16.04.2010 — stabilește valoarea TVA aferentă cheltuielilor eligibile ce va fi plătită de APDRP, condițiile ce trebuiesc îndeplinite pentru plata TVA și renunțarea beneficiarului de a încasa avansul; Actul adițional nr. 03/29.06.2010 – se prelungește durata de execuție a proiectului, respectiv termenul de 29.06.2011 reprezintă termenul limită până la care beneficiarul poate depune ultima cerere de plată; Actul adițional nr. 04/03.09.2010 – stabilește valoarea TVA în urma schimbării procentului din 19% în 24 %, și se produce o majorare a valorii neeligibile.
Proiectul a fost finalizat, lucrările fiind recepționate conform Procesului-verbal de
recepție la terminarea lucrărilor nr. 250/08.11.2010, iar APDRP a plătit beneficiarului pentru lucrările de investiție suma de 8.503.883,94 lei fără TVA.
La data de 25.05.2009 a fost încheiat Contractul de lucrări nr. 151 între CL “X”; și SC “Y”; SRL la prețul menționat în ofertă, respectiv acela de 7.358.321 lei.
La data de 04.09.2009 a fost încheiat Contractul de subantrepriză nr. 1850 între SC “Y”; și SC “Z”; SRL Botoșani, iar la data de 10.08.2009 a fost încheiat Contractul de subantrepriză nr. 280 între SC “Y”; și SC “Q”; SRL Botoșani.
Deși neregulile invocate au fost săvârșite în perioada în care erau în vigoare dispozițiile OG nr. 79/2003, iar acțiunea de verificare și actele administrative de aplicare a corecțiilor financiare au fost derulate și emise după intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011, principiul neretroactivității legii nu este încălcat, deoarece verificarea existenței abaterilor se realizează prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de nereguli, fiind o chestiune distinctă de procedura de control și de constatare a abaterii, care are loc în temeiul legii noi. Ca atare, apărarea reclamantei în sensul necompetenței pârâtei nu este întemeiată.
Cu referire la valoarea prevăzută în contractul nr. 151 din data de 25.05.2009 încheiat de către Comuna “X”;, județul Botoșani cu SC “Y”; SRL și valoarea plătită efectiv de către reclamantă, se constată că, valoarea de 7.358.321 lei + TVA inițial ofertată prin contractul de lucrări a fost modificată prin 3 acte adiționale, respectiv nr.2/25.08.2009, 3/1.09.2009 și nr.5/25.04.2010, pentru care Centrul Regional de Relații pentru dezvoltare Rurală și Pescuit nr. 1 Iași a întocmit rapoarte de activități și a consemnat că nu s-au constatat abateri de la legislația în domeniu. Prin cele trei acte adiționale mai sus menționate, suma inițială contractantă de 7.358.321 lei s-a modificat la 8.277.703,86 lei + TVA.
Urmare a lucrărilor executate în cadrul contractului nr. 151/25.05.2009, SC “Y”; SRL Botoșani a emis un număr de 15 facturi fiscale în valoare de 8.275.885,14 lei + TVA aferentă de 1.835.451,63 lei, respectiv 10.111.336,77 lei sumă totală.
Suma totală eligibilă, facturată de către SC “Y”; SRL Botoșani în calitate de executant către beneficiarul Comuna “X”;, a fost deci de 8.275.885,14 lei + TVA, față de 8.277.703,86 lei + TVA cât era prevăzută în contractul nr. 151/25.05.2009 așa cum a fost el modificat prin actele adiționale nr. 2/25.08.2009, 3/01.09.2009 și 5/25.04.2010, rezultând practic o diferență facturată în minus față de contract de 1.818,72 lei.
Referitor la sumele plătite de către beneficiarul lucrării, respectiv Comuna “X”;, județul Botoșani către executantul SC “Y”; SRL în baza facturilor fiscale mai sus menționate în valoare totală de 10.111.336,77 lei (8.275.885,14 lei + 1.835.451,63 lei TVA), acestea au fost în cuantum total de 10.141.683,49 cu 30.346,72 lei mai mult.
Suma de 30.346,72 lei a fost restituită de către SC “Y”; SRL Botoșani către Comuna “X”;, județul Botoșani cu ordinul de plată nr. 1012 din data de 25.09.2009, cu mențiunea “Restituire sumă încasată eronat aferentă garanției de bună execuție”;, astfel că a rămas ca suma totală achitată 10.111.336,77 lei, nefiind facturate de către SC “Y”; SRL Botoșani și nici plătite sume în plus de către Comuna “X”;, județul Botoșani, față de cele stipulate în contractul de lucrări nr. 151 din data de 25.05.2009 și implicit cele din contractul de finanțare C 3222020810700017 din data de 29.09.2008.
Cele 2 contracte de subantrepriză încheiate cu SC “Z”; SRL Botoșani și cu SC “Q”; SRL Botoșani au fost încheiate fără știrea reclamantei, cheltuielile generate și reflectate în facturi (183.121,96 lei la SC “Z”; SRL Botoșani și 290.798,16 lei la SC “Q”; SRL Botoșani), fiind în sumă de 395.904 TVA.
Tribunalul a concluzionat astfel că cele 2 contracte de subantrepriză nu au condus la majorarea cheltuielilor efectuate de către reclamantă ca beneficiară.
În legătură cu nerespectarea disp. art. 45 din OUG nr. 34/2006 și art. 96 din HG nr. 925/2006, a reținut în primul rând că nu au fost subcontractate toate lucrările, ci doar o parte din ele, după cum rezultă din obiectul contractelor și din valoarea facturilor emise. Pe de altă parte, după cum a arătat și pârâta, obligația declarării subcontractanților revenea executantului.
Potrivit art. 2 lit. a din OUG nr. 79/2003, în vigoare la momentul încheierii contractelor și al executării lucrărilor, care erau finalizate deja la data controlului, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Aceste dispoziții au fost preluate și în art. 16 alin. 1 din condițiile generale ale contractului de finanțare.
Ca urmare, o condiție esențială pentru existența neregulii este producerea unui prejudiciu și ca acesta să fie produs prin încălcarea prevederilor legale sau contractuale.
Or, după cum s-a arătat, prevederile legale și contractuale nu au fost încălcate de către reclamantă, care nu avea în sarcină declararea subcontractanților și nu a știut de contractele de subantrepriză, neputându-se reține vreo culpă în sarcina sa, iar în plus sumele s-au încadrat în valorile convenite prin contract și au respectat destinația stabilită.
Față de această situație, instanța de fond a apreciat că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege pentru constatarea unei abateri, modalitatea încheierii subcontractelor și celelalte aspecte invocate nemaiavând relevanță în cauză.
Împotriva acestei sentințe, în termen legal, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat recurs.
Critica recurentului vizează aprecierile instanței de fond, potrivit cărora nu s-a facturat de către SC “Y”; SRL și nici nu s-au plătit sume în plus de către Comuna “X”; față de cele stipulate în contractul de lucrări nr. 151 din data de 25.05.2009 și implicit cele din contractul de finanțare nr. C3222020810700017/2 .09.2008, iar încredințarea către SC “Z”; SRL și SC “Q”; SRL a executării unor lucrări nu a determinat majorarea cheltuielilor efectuate de către Comuna “X”;, în cauză neexistând un prejudiciu în bugetul UE și bugetul național.
Atribuirea contractului de achiziție publică se face în conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006 și a HG 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare în realizarea lucrărilor la proiectul integrat finanțat cu fonduri europene în comuna X, județul Botoșani, iar executantul lucrărilor a comis nereguli prin încheierea a doua contracte de subcontractare fără acordul autorității contractante.
În mod evident, nu au fost respectate prevederile referitoare la subcontractare stipulate atât în OUG 34/2006 ți HG 925/2006 cât si cele din contractul de lucrări. Contractantul SC “Y”; SRL a încălcat prevederile referitoare la declararea subcontractanților încă din etapa de ofertare, fapt ce a produs 2 consecințe: eludarea procedurii de evaluare a ofertelor și inducerea în eroare a autorității contractante care nu si-a mai pus problema solicitării exprese a contractelor de subantrepriză la momentul încheierii contractului de execuție lucrări cu SC “Y”; SRL.
Verificarea documentelor existente în dosarele cererilor de plată a condus la constatarea faptului că societățile subcontractante nu apar în nici unul din documentele prezentate cu cererea de plată: situații de plată, procese verbale de lucrări ascunse, certificate de calitate etc. |
Din analizarea datelor de încheiere a contractelor s-a remarcat faptul că, contractul de lucrări a fost încheiat la 25.05.2009 și contractele de subantrepriză la 10.08.2009 și respectiv 4.09.2009, deci la un interval de mai bine de 2 luni, situație în care SC “Y”; SRL ar fi putut justifica si solicita acordul beneficiarului pentru subcontractare.
Ținând seama de observațiile referitoare la documentele din cererile de plată, de datele de încheiere a contractelor de subantrepriză și cumulând cu anumite prevederi din contractele de subantrepriză și în special cu prevederile “cap. 6 – Caracterul confidențial al contractului”; se conturează intenția clară a SC “Y”; SRL de a trece complet sub tăcere subcontractarea unei părți din lucrare.
Neregula produsă de către SC “Y”; SRL fără cunoștința beneficiarului conduce la declararea lucrărilor executate de subcontractanți ca fiind neeligibile. În mod evident, cele două întrebări la care a avut menirea de a răspunde expertiza contabilă, și anume: dacă valoarea lucrărilor s-a încadrat în valoarea prevăzută în contractul încheiat de SC “Y”; SRL cu CL “X”; și dacă subcontractarea unei părți din lucrări către alte societăți a condus la majorarea cheltuielilor, nu au puncte de intersecție cu Raportul de control Direcției de Control și Antifraudă din cadrul APDRP care evidențiază nerespectarea prevederilor legale în ceea ce privește subcontractarea și nu dacă respectivele cheltuieli au depășit bugetul menționat în contractul de finanțare.
Referitor la acțiunea/inacțiunea beneficiarului urmare căreia s-a produs neregula constatată, la implicarea/cunoașterea de către acesta a stării de fapt, precum si la determinarea implicațiilor, financiare ale neregulii, susține recurenta că răspunderea contractuală aparține în totalitate beneficiarului.
Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, remarcând, în esență, că prin memoriul de recurs pârâta formulează critici ce vizează interzicerea subcontractării lucrărilor de către antreprenor, or, această situație nu dovedește vreo culpă a reclamantei care a avut doar calitatea de beneficiar. Mai arată că lucrarea în discuție a fost executată și recepționată conform contractului, iar intimata nu a cheltuit sume în plus față de cadrul financiar al contractului.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea a constatat că recursul nu este întemeiat.
Primul aspect pe care Curtea l-a reținut este acela că, în speță, răspunderea administrativă a autorității contractuale nu este una obiectivă ci una bazată pe vinovăție, aceasta rezultând cu precădere din înțelesul noțiunii de “neregulă”;, așa cum apare definită în art.2 al.1 lit.a din OUG nr.66/2011, din anexa 1 a OUG nr.66/2011 care menționează faptele ce pot constitui abateri și din conținutul contractului de finanțare care, de asemenea, definește “neregula”; ca fiind o faptă săvârșită cu vinovăție (inclusiv sub forma unei culpe ușoare care trebuie însă dovedită de către autoritatea de control. O eventuală răspundere obiectivă ar fi trebuit prevăzută și reglementată expres, date fiind consecințele deosebit de severe pe care le implică. Regula în domeniul răspunderii juridice (civile, administrative etc.) este aceea a unei răspunderi subiective întemeiate pe vinovăție, răspunderea obiectivă reclamând o reglementare expresă și neechivocă.
În procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a reținut că executantul lucrărilor a comis nereguli prin încheierea a două contracte de subcontractare fără acordul autorității contractante, reținându-se astfel încălcarea dispozițiilor referitoare la subcontractare stipulate în OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006.
Relativ la acest aspect, Curtea a notat însă că din cuprinsul procesului-verbal nu rezultă faptul că autoritatea contractantă ar fi avut cunoștință de încheierea celor două contracte de subcontractare. Mai mult, în cuprinsul actului de control (cap.8) se menționează expres că “se conturează intenția clară a S.C. “Y”; SRL de a trece complet sub tăcere subcontractarea unei părți din lucrare.”; Astfel, singurul comportament culpabil este reținut în sarcina S.C. “Y”; SRL, nefiind identificată nicio faptă culpabilă a autorității contractante, nicio împrejurare concretă din care să rezulte o culpă a acesteia, întreaga răspundere a autorității contractante fiind întemeiată pe unele prevederi generale ale contractului, cum ar fi: art.1(3) anexa I care prevede că “Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă”; și art.1(4) care stipulează că “Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract”;, prevederi care nu țin însă loc de culpă și nici nu instituie o răspundere obiectivă. Chiar dacă autoritatea contractantă trebuia să aibă o diligență maximă în implementarea proiectului, așa cum prevede și art.1(4) anexa I la contract, invocat de recurent, trebuia făcută dovada unei încălcări a standardului de diligență instituit prin clauzele contractuale. Stabilirea unei diligențe maxime în executarea contractului nu echivalează însă cu instituirea unei răspunderi obiective. Și ceea ce poate fi subliniat încă o dată e nu numai faptul că în procesul-verbal s-a reținut că S.C. “Y”; SRL a trecut complet sub tăcere subcontractarea, ci și faptul că în cuprinsul aceluiași proces-verbal s-a reținut că subcontractarea s-a făcut “fără cunoștința”; beneficiarului.
În speță, identificarea unei fapte culpabile concrete, a unei vinovății determinate era cu atât mai necesară cu cât, așa cum a reținut și prima instanță, cele două contracte de subantrepriză nu au condus la majorarea cheltuielilor efectuate de către autoritatea contractantă ca beneficiară.
Pentru considerentele învederate, în temeiul art.496 din Codul de procedură civilă, Curtea a respins recursul, ca nefondat.
