Convocarea pârâtei la negocieri sub forma concilierii, reglementată de art. 7201 C.proc.civ., este lipsită de relevanţă, fiind esenţialmente formală, în condiţiile în care din înscrisurile aflate la dosar rezultă refuzul explicit al pârâtei de a încheia contractul de achiziţie publică în forma rezultată din derularea primei proceduri de atribuire.
Este lipsită de efectivitate concilierea directă în condiţiile în care, odată încheiată o procedură de achiziţie publică desfăşurată conform O.U.G. nr. 34/2006, părţile, operatorul economic desemnat câştigător şi autoritatea contractantă, nu fac decât să adere la conţinutul contractului pentru care s-a licitat, nefiind posibilă negocierea ulterioară a clauzelor acestuia.
Secţia a II-a civilă, de administrativ şi fiscal, Sentinţa nr. 345 din 31 octombrie 2011
Prin acțiunea înregistrată la data de 21 septembrie 2011 pe rolul Curții de Apel Suceava – Secția Comercială, de Contencios Administrativ și Fiscal sub nr. 927/39/2011, reclamanta SC X. SRL Șcheia, județul Suceava, a solicitat obligarea pârâtei Banca Națională a României la încheierea Contractului de achiziție având ca obiect achiziționarea în sistem leasing operațional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 Euro, sub sancțiunea unei penalități de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere.
Reclamanta și-a precizat acțiunea la data de 05.10.2011, în sensul că prin acțiunea promovată înțelege să solicite obligarea pârâtei să încheie contractul de achiziție publică conform ofertei declarate câștigătoare prin decizia de atribuire nr. XIX/3/5384 din 5.07.2010, dată în prima procedură de atribuire, ce a fost menținută prin decizia Curții de Apel București.
în fapt, reclamanta a arătat că, la data de 01.05.2010, pârâta a publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP) anunțul privind organizarea și desfășurarea procedurii de atribuire a Contractului de achiziție având ca obiect achiziționarea în sistem leasing operațional a 50 de autovehicule.
La data de 30.06.2010 s-a finalizat licitația deschisă, oferta reclamantei fiind considerată câștigătoare, conform adresei nr. XIX/3/5384/05.07.2010 emisă de intimată.
împotriva acestei prime proceduri de atribuire, ofertanții Y. SRL și Z. SA au formulat contestații, ce au format obiectul dosarului nr. 4386/2010, în cadrul căruia reclamanta a formulat cerere de intervenție în nume propriu.
Prin decizia nr. 3914/C5/4201+4386, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de Y. SRL și a anulat această primă procedură de atribuire, organizată conform anunțului de participare nr. 99126/01.05.2010; a respins contestația Z. SA și cererea de intervenție în nume propriu formulată de reclamantă ca fiind rămase fără obiect.
La data de 06.08.2010, reclamanta a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3914/C5/4201 și 4386/27.07.2010, pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, formându-se dosarul nr. 7024/2/2010. împotriva aceleiași decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat plângere Z. SA, pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, formându-se dosarul nr. 7095/2/2010.
Plângerea formulată de Z. SA în cadrul dosarului nr. 7095/2/2010 a fost conexată la cauza formulată de reclamantă în cadrul dosarului nr.7024/2/2010, aflat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, soluția pronunțată fiind următoarea: „Respinge excepția lipsei de interes. Admite plângerea X. SRL. Admite în parte plângerea Z. SA Modifică decizia CNSC în sensul că respinge ca tardiv formulate contestațiile. Respinge în rest plângerea Z. SA irevocabilă.”
Consideră reclamanta că, prin decizia irevocabilă nr. 2574/07.12.2010, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul nr. 7024/2/2010, s-a consfințit valabilitatea și temeinicia primei proceduri de atribuire a contractului de achiziție, organizată în temeiul anunțului de participare nr. 99126/01.05.2010, procedură ce fusese inițial anulată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Arată reclamanta că, cu toate că decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.3914/C5/4201+4386/27.07.2010, deși executorie, nu a rămas irevocabilă decât la data de 07.12.2010, când s-a pronunțat soluția în cadrul dosarului nr. 7024/2/2010, aflat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, la data de 14.08.2010, pârâta a reluat procedura de atribuire a contractului de achiziție, conform anunțului de participare publicat în SEAP nr. 105960/14.08.2010.
A doua procedură de atribuire a contractului de achiziție a fost adjudecată tot de reclamantă, oferta sa fiind considerată câștigătoare, conform adresei nr. XX/1/2234/30.09.2010, emisă de intimată.
Susține reclamanta că, având în vedere faptul că a doua procedură de atribuire s-a făcut în temeiul aceluiași anunț de intenție, dar și faptul că prima procedură de atribuire a contractului de achiziție a fost validată prin hotărârea irevocabilă a Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, contractul de achiziție nu poate fi încheiat decât în condițiile și la valoarea primei oferte a reclamantei, considerată câștigătoare în temeiul primei proceduri de atribuire. A admite altfel, ar însemna că dreptul de acces la justiție, garantat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, privit prin prisma dreptului de a obține executarea întocmai a unei hotărâri judecătorești, rămâne un drept iluzoriu, fără finalitate.
Arată reclamanta că, în urma refuzului intimatei de a încheia contractul de achiziție conform primei proceduri de atribuire, a formulat contestații înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 43235 din 20.12.2010 și 43410 din 21.12.2010, solicitând obligarea pârâtei la anularea raportului de anulare a primei proceduri de atribuire, nr. 57/03.08.2010, obligarea intimatei de a continua prima procedură de atribuire, validată în mod irevocabil prin decizia nr. 2574 din 07.12.2010, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal în cadrul dosarului nr. 7024/2/2010, respectiv încheierea contractului de achiziție conform deciziei de atribuire nr. XIX/3/5384/05.07.2010, emisă de intimată, în condițiile și la valoarea primei proceduri de atribuire.
Prin decizia nr. 423/32C7/7607/222 din 31.01.2011, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor respinge contestațiile formulate de reclamantă cu privire la a doua procedură de atribuire, reținând că raportul întocmit de pârâtă sub nr. 57/3.08.2010, prin care a fost demarată a doua procedură, nu a fost contestat în termen de 10 zile de la data întocmirii (la acel moment nu avea sens să fie contestat, întrucât prima decizie a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de anulare a primei proceduri era executorie, chiar atacată în instanță), cu privire la cererea de obligare a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la încheierea contractului conform primei proceduri reținându-se că excede competențelor acestei entități, în fapt urmărindu-se punerea în a unei hotărâri judecătorești, respectiv decizia nr. 2574/07.12.2010.
Prin întâmpinarea formulată, pârâta Banca Națională a României a invocat o serie de excepții și, în subsidiar, a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată.
Excepțiile invocate au fost următoarele:
1. Excepția insuficientei timbrări a plângerii reclamantei
Reclamanta s-a adresat instanței judecătorești cu o cerere, solicitând, în temeiul art. 8 alin. (1), art. 18 alin. (4) lit. b) și alin. (5) din Legea nr. 554/2004, obligarea „pârâtei la încheierea contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în sistem de leasing operațional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 Euro, sub sancțiunea unei penalități de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere”.
Potrivit art. 17 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, „Pentru cererile formulate în baza prezentei legi se percep taxele de timbru prevăzute de Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările și completările ulterioare, pentru cauzele neevaluabile în bani, cu excepția celor care au ca obiect contractele administrative, care se vor taxa la valoare”.
Arată pârâta că, cererea de chemare în judecată are ca obiect obligarea BNR la încheierea contractului în condițiile anterior menționate, astfel că se va taxa la valoarea contractului, respectiv la echivalentul în lei al sumei de 925.000 Euro.
2. Excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Suceava
Arată pârâta că, reclamanta solicită instanței judecătorești obligarea BNR, în temeiul art. 8 alin. (1), art. 18 alin. (4) lit. b) și alin. (5) din Legea nr. 554/2004, „la încheierea contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în sistem de leasing operațional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 Euro, sub sancțiunea unei penalități de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere.”
Potrivit art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, „contract de achiziție publică – contractul comercial care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, de pe altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanțe de urgență”.
Astfel, susține pârâta că, O.U.G. nr. 34/2006 reglementează în mod expres faptul că un contract de achiziție publică se poate încheia numai cu respectarea prevederilor sale, care sunt prevederi speciale și derogatorii de orice altă legislație, inclusiv Legea nr. 554/2004.
De asemenea, litigiile ivite odată cu încheierea unor astfel de contracte, se vor soluționa cu respectarea prevederilor aceluiași act normativ.
Având în vedere cele menționate anterior, coroborate cu prevederile art. 283 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „Instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază de află sediul autorității contractante”, rezultă că normele din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc o competență teritorială exclusivă în favoarea secției de contencios administrativ și fiscal în a cărei rază se află sediul autorității contractante.
3. Excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată, în temeiul art. 8 alin. (1), art. 18 alin. (4) lit. b) și alin. (5) din Legea nr. 554/2004.
Reclamanta solicită instanței judecătorești obligarea pârâtei, în temeiul art. 8 alin. (1), art. 18 alin. (4) lit. b) și alin. (5) din Legea nr. 554/2004, „la încheierea contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în sistem de leasing operațional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 Euro, sub sancțiunea unei penalități de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere”.
Astfel, O.U.G. nr. 34/2006, act normativ special în domeniul achizițiilor publice și derogatoriu de la legislația de drept comun, reglementează întreaga procedură ce trebuie urmată în vederea încheierii contractelor de achiziție publică.
4. Excepția lipsei calității procesuale active a recurentei-reclamante
Potrivit art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 – (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, iar prin persoană vătămată se înțelege:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
Potrivit raportului procedurii nr. XX/2213/30.09.2010 de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în leasing operațional a 50 de autovehicule de teren, în clasamentul final reclamanta a ocupat primul loc.
Potrivit art. 2 lit. o) și p) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, prin drept vătămat, se înțelege orice drept prevăzut de Constituție, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere printr-un act administrativ, iar prin interes legitim privat – posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat.
în susținerea acestei excepții, pârâta prezintă următoarea situație de fapt:
– la data de 02.04.2010, BNR a publicat în SEAP anunțul de intenție nr. 17749 în vedere atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în leasing operațional a 50 de autoturisme, Comisia de evaluare declarând ca și câștigătoare oferta depusă de SC X. SRL;
– urmare a contestațiilor la raportul procedurii de atribuire depuse la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor de către participanții la procedură, acesta a admis contestația formulată de SC Y. SRL și a dispus anularea procedurii de atribuire, conform Deciziei nr. 3914/C5/4201+4386/27.07.2010;
– având în vedere caracterul executoriu al deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, potrivit art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum era redactat la acea dată, Comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii, potrivit Raportului procedurii nr. 57/03.08.2010, subliniind faptul că nici o instanță judecătorească sau autoritate cu atribuții jurisdicționale nu a anulat Raportul procedurii nr. 57/03.08.2010;
– SC X. SRL a formulat plângere împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la Curtea de Apel București, arătând că nu solicită suspendarea aplicării deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor până la soluționarea definitivă și irevocabilă a plângerii;
– la data de 14.08.2010, BNR a înregistrat în SEAP un nou anunț de participare, nr. 105960 privind achiziționarea în leasing operațional a 50 de autoturisme de teren, în urma procedurii desfășurate fiind declarată câștigătoare la data de 24.09.2010, tot oferta SC X. SRL.
Susține pârâta că și-a îndeplinit cu bună credință drepturile și obligațiile și a respectat întocmai prevederile legale.
Mai arată pârâta că, coroborând faptul că reclamanta nu a solicitat suspendarea executării deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3914/C5/4201 + 4386/27.10.2010 cu împrejurarea că a participat la cea de-a doua procedură de achiziție publică, reclamanta a renunțat implicit la încheierea contractului în baza primei proceduri, astfel încât nu poate susține că i s-ar fi încălcat vreun drept sau interes legitim.
5. Excepția lipsei de interes a reclamantei în formularea prezentei acțiuni
Arată pârâta că, reclamanta a semnat contractul de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în leasing operațional a 50 de autovehicule de teren (contractul a fost încheiat ca urmare a finalizării celei de-a doua proceduri de achiziție publică) încă de la data de 17.12.2010 și în prezent acesta este în derulare.
Având în vedere evoluția evenimentelor prezentate anterior, reclamanta solicită anularea unei proceduri de achiziție publică pe care tot ea a câștigat-o, și mai mult a și semnat contractul care în prezent este în derulare, reclamanta nu face decât să-și dovedească reaua credință, încercând să obțină hotărâri judecătorești de care să se prevaleze în neîndeplinirea obligațiilor sale.
6. Excepția lipsei de obiect a litigiului dedus judecății
Având în vedere caracterul executoriu al deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, potrivit art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum era redactat la acea dată, Comisia de evaluare din cadrul BNR a hotărât anularea procedurii potrivit Raportului procedurii nr. 57/03.08.2010, pârâta subliniind faptul că nicio instanță judecătorească sau autoritate cu atribuții jurisdicționale nu a anulat Raportul procedurii nr. 57/03.08.2010.
La data de 14.08.2010, BNR a înregistrat în SEAP un nou anunț de participare nr. 105960 privind achiziționarea în leasing operațional a 50 de autoturisme de teren, în urma procedurii desfășurate fiind declarată câștigătoare la data de 24.09.2010, tot oferta depusă de SC X. SRL, iar reclamanta a semnat contractul de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în leasing operațional a 50 de autovehicule de teren (contractul a fost încheiat ca urmare a finalizării celei de-a doua proceduri de achiziție publică) încă de la data de 17.12.2010, fiind în prezent în derulare.
7. Excepția autorității de lucru judecat
Reclamanta s-a adresat Curții de Apel București cu o cerere de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574/07.12.2010 pronunțată în dosarul nr. 7024/2/2010, în sensul „completării dispozitivului cu obligarea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție cu petenta a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare, conform adresei nr. XIX/3/5382/05.07.2010”.
Prin decizia civilă nr. 390/21.02.2011, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal în cadrul dosarului nr. 7024/2/2010, a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea precizată de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574/7.12.2010.
Susține pârâta că este evident că în cauză sunt întrunite condițiile art. 1021 C.civ., respectiv tripla identitate de: părți (atât în dosarul nr.7024/2/2010, cât și în litigiul dedus judecății, părțile sunt SC X. SRL și Banca Națională a României), obiect (în ambele litigii petenta/reclamanta SC X. SRL a solicitat/solicită obligarea Băncii Naționale a României la încheierea contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea în sistem de leasing operațional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 Euro) și cauză.
8. Excepția prematurității pentru lipsa procedurii prealabile, conform art. 7 din Legea nr. 554/2004
Potrivit art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, „Plângerea prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile C.proc.civ. fiind aplicabile în mod corespunzător. în acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin.(7)…”.
Arată pârâta că, din modul de derulare a evenimentelor, reclamanta nu a parcurs procedura prealabilă obligatorie într-un litigiu care are semnificația unei concilieri prealabile, conform art. 7201 C.proc.civ. și care presupune existența unei convocări din partea reclamantei.
Pe fondul cauzei, pârâta reiterează situația de fapt, arătând că, urmare a derulării celei de-a doua proceduri și câștigării acesteia de către reclamantă, contractul de achiziție este în derulare, subliniind că și-a îndeplinit cu bună credință obligațiile și a respectat întocmai prevederile legale.
Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, reclamanta solicită respingerea excepțiilor și admiterea acțiunii.
Cu privire la excepția insuficientei timbrări, arată că obiectul acțiunii este o „obligație de a face”, caz în care sunt aplicabile prevederile art. 2 lit. m) din Legea nr. 146/1997.
Solicită respingerea excepției necompetenței teritoriale a Curții de Apel Suceava, arătând că, potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Ca urmare, existând o competență teritorială alternativă, alegerea instanței este dreptul reclamantei.
Arată reclamanta că excepția inadmisibilității este, de asemenea, nefondată, arătând că a uzat de legislația specială pentru a-și apăra dreptul său după ce a obținut o hotărâre judecătorească irevocabilă, prin care procedura de achiziție pe care a câștigat-o a fost menținută, autoritatea contractantă refuzând încheierea contractului.
în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active, arată că a făcut dovada acestei calități, ca urmare a faptului că este prejudiciată prin refuzul autorității contractante de a încheia contractul potrivit ofertei declarate câștigătoare și menținută printr-o decizie a instanței, aspect ce rezultă și din modul în care Curtea de Apel București a rezolvat această excepție în dosarul nr. 1573/2/2011.
Susține reclamanta că, excepția lipsei de interes este, de asemenea, nefondată, arătând că deși reclamanta a câștigat și cea de-a doua procedură de atribuire, în mod evident cea dintâi era mai avantajoasă. Pe de altă parte, are interesul de a vedea finalizat dreptul recunoscut în justiție, respectiv de a fi încheiat contractul potrivit procedurii ce a fost menținută în urma derulării căilor de atac reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, excepția lipsei de obiect este nefondată, întrucât faptul că autoritatea contractantă a anulat prima procedură, ca urmare a deciziei Consiliului Național de Soluționare, aceasta nu poate impieta dreptul reclamantei, atâta timp cât decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost anulată, ceea ce atrage și anularea actelor subsecvente, respectiv a deciziilor autorității contractante luate în baza ei.
Arată că excepția autorității de lucru judecat este nefondată, întrucât nu există tripla identitate cerută de lege, litigiile anterioare având un alt cadru procesual.
Reclamanta solicită respingerea excepției prematurității, întrucât înainte de a se adresa instanței, a solicitat prin e-mail, autorității contractante, să încheie contractul potrivit primei proceduri, răspunsul acesteia fiind că își menține punctul de vedere prin care a înaintat spre semnare contractul potrivit celei de-a doua proceduri.
Pe fondul cauzei arată că, atâta timp cât prima procedură a fost menținută prin decizia irevocabilă a Curții de Apel București nr. 5474/07.12.2010, autoritatea contractantă avea obligația de a o finaliza, în sensul de a încheia contractul.
Prin concluziile scrise depuse la dosar, pârâta a reiterat apărările formulate.
Examinând actele și lucrările dosarului, Curtea de Apel Suceava – Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal a constatat că nu sunt date excepțiile invocate de pârâtă, iar acțiunea este întemeiată.
Curtea consideră necesar a descrie mai întâi situația de fapt și raportul juridic litigios dedus judecății, având în vedere că excepțiile invocate derivă și din evoluția litigiilor anterioare dintre părți.
Astfel, BNR, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat, la data de 01.05.2010 procedura de atribuire prin licitație deschisă, cu etapa finală de licitație electronică a contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționarea în leasing operațional a 50 de autoturisme de teren, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
La data de 30.06.2010 s-a finalizat licitația deschisă, oferta reclamantei SC X. SRL fiind declarată câștigătoare la valoarea de 925.000 Euro. împotriva deciziei autorității contractante au formulat contestații SC Y. SRL și SC Z. SA, contestații ce au fost admise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 3914/C5/4201/4386/27.07.2010.
Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere de reclamanta SC X. SRL, iar prin decizia nr. 2574/07. 12.2010, Curtea de Apel București – Secția contencios administrativ și fiscal a admis plângerea, a modificat decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul respingerii ca tardiv formulate a contestațiilor.
în paralel cu soluționarea plângerii de către Curtea de Apel București – pârâta, conformându-se deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3914/C5/4201/4386/27.07.2010, a demarat o nouă procedură, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 105960/14.08.2010, procedură ce a fost finalizată prin desemnarea drept câștigătoare a ofertei SC X. SRL și semnarea contractului de achiziție publică, pentru o valoare de 849.100 Euro.
Considerând că procedura de achiziție publică demarată prin anunțul de participare nr. 99126/1.05.2010 a fost menținută ca urmare a pronunțării deciziei nr. 2574/2010 a Curții de Apel București, iar pârâta avea obligația să anuleze procedura demarată ulterior prin anunțul de participare nr. 105960/2010, reclamanta s-a adresat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor solicitând anularea raportului procedurii nr. 57/03.08.2010 (contestația înregistrată sub nr. 43235/20.12.2010) și anularea raportului procedurii nr. XX/2213/30.09.2010 emisă în cadrul celei de-a doua proceduri și a tuturor actelor subsecvente sau obligarea autorității contractante de a emite o decizie de anulare a acestei proceduri, precum și obligarea acesteia să continue procedura demarată inițial prin anunțul din 01.05.2010, respectiv încheierea contractului de achiziție publică (contestația înregistrată sub nr. 185/14.12.2010).
Ca urmare a analizării criticilor formulate în legătură cu procedura de atribuire demarată prin anunțul nr. 99126/01.05.2010, respectiv solicitarea de anulare a raportului procedurii nr. 57/03.08.2010 și obligarea autorității să continue procedura demarată prin anunțul din 01.05.2010 și încheierea contractului de achiziție publică conform deciziei de atribuire nr. XIX/3/5384/05.07.2010 și, în subsidiar, obligarea autorității contractante să finalizeze ambele proceduri, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 423/32C7/7607/222/31.01.2011 a admis excepția tardivității contestației nr. 43235/20.12.2010 pe care a respins-o, ca tardiv formulată, și a respins contestația formulată sub nr. 185/14.12.2010, ca inadmisibilă.
De asemenea, prin decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 424/33/C7/7647/31.01.2011, s-a respins contestația formulată împotriva raportului procedurii nr. XX/2218/30.09.2010 și a adresei nr. XX/1/2234/30.09.2010, ca tardiv formulată.
Prin decizia nr. 1385/17.06.2011 a Curții de Apel București, s-a respins excepția autorității de lucru judecat cu privire la capătul 2 al plângerii (obligarea autorității contractante să finalizeze prima procedură de atribuire, prin încheierea contractului conform primei proceduri) și s-a respins plângerea la decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 423/32/C7/7607/222/31.01.2011, reținându-se că raportul nr. 57/2010 (emis în a doua procedură, de anulare a primei proceduri) a fost tardiv contestat, iar cererea de obligare a autorității contractante să încheie contractul de achiziții conform primei proceduri, excede competenței Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în realitate urmărindu-se punerea în executare a unei decizii pronunțate de Curtea de Apel București.
Prin decizia nr. 1541/07.07.2011 a Curții de Apel București a fost respinsă plângerea împotriva deciziei nr. 424/33/C7/7647/31.01.2011 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, reținându-se că, în mod corect s-a stabilit că raportul procedurii nr. XX/2213/30.09.2010 (emis la finalizarea celei de-a doua proceduri), respectiv adresa nr. XX/1/2234/30.09.2011, prin care a fost făcut cunoscut rezultatul, au fost tardiv contestate.
în concluzie, raportul juridic litigios dedus judecății are ca obiect obligarea pârâtei la respectarea rezultatului primei proceduri de achiziție publică, menținut prin decizia nr. 2574/07.12.2010 a Curții de Apel București, prin încheierea contractului de achiziție conform primei proceduri, aceasta în condițiile în care plângerile față de raportul nr. 57/03.08.2010, prin care, la inițierea celei de-a doua proceduri, pârâta a anulat prima procedură, și față de raportul nr. XX/2213/30.09.2010 de finalizare a celei de-a doua proceduri, au fost respinse, ca tardiv formulate.
în conformitate cu prevederile art. 137 C.proc.civ., Curtea a examinat și s-a pronunțat cu prioritate asupra excepțiilor invocate, pe care, pentru următoarele considerente, le-a respins:
1. Excepția insuficientei timbrări a acțiunii
Potrivit art. 17 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, pentru cererile formulate în baza prezentei legi, se percep taxele de timbru prevăzute de Legea nr. 146/1997, pentru cauzele neevaluabile în bani, cu excepția celor care au ca obiect contractele administrative, care se vor taxa la valoare”.
Cum între părți se derulează contractul de leasing operațional nr. 33/PA/09.12.2010, încheiat în urma derulării celei de-a doua proceduri de achiziție publică, pentru o valoare a contractului de 850.000 Euro, iar obiectul prezentei acțiuni constă în obligarea la încheierea contractului conform primei proceduri de achiziție, câștigată de reclamantă pentru o valoare de 925.000 Euro, instanța constată că litigioasă este suma de 75.000 Euro, iar, la un curs mediu de schimb de 4,3 lei pentru un euro, instanța a pus în vedere reclamantei să achite o taxă judiciară de timbru de 7.336 lei, achitată de reclamant (fila 24, 147 dosar), conform art. 2 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 146/1997.
întrucât taxa judiciară de timbru pusă de instanță în sarcina reclamantei a fost achitată, excepția insuficientei timbrări este nefondată.
2. Excepția necompetenței teritoriale și a inadmisibilității cererii de chemare în judecată.
în esență, în susținerea acestor excepții, pârâta arată că prezenta cauză se circumscrie prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, amintind prevederile art. 3 lit. f) – (definiția contractului de achiziție publică) și art. 283 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, (instanța competentă în soluționarea plângerii la decizia CNSC).
Așa cum s-a arătat și mai sus obiectul prezentei acțiuni îl constituie refuzul nejustificat al pârâtei, refuz asimilat actelor administrative unilaterale, conform art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, de a încheia un contract de achiziție publică și, în consecință, obligarea pârâtei, autoritate publică, în sensul art. 2 alin. (1) lit.b), de a încheia contractul de achiziție, contract asimilat actului administrativ conform art. 2 alin. (1) lit. c) teza a II-a, acțiunea fiind întemeiată pe prevederile art. 8 alin. (1), art. 18 alin. (4) lit. b) din actul normativ menționat.
în primul rând, este de observat că obiectul acțiunii nu este o plângere împotriva deciziei CNSC, astfel că prevederile art. 283 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu-și găsesc aplicarea în cauză.
De asemenea, în cauză nu-și găsesc aplicarea nici prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că „procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluționarea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de secția comercială a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante” întrucât pricina de față nu are ca obiect acordarea de despăgubiri, iar teza a II-a din articolul menționat are în vedere procesele și cererile ulterioare încheierii contractului în timp ce în prezentul litigiu, se solicită încheierea contractului.
în concluzie, cauza excede prevederilor speciale ale O.U.G nr. 34/2006, astfel că excepțiile necompetenței teritoriale și a inadmisibilității întemeiate de pârâtă pe acest act normativ, sunt nefondate.
3. Excepția lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes a reclamantei.
Argumentele pârâtei pentru cele două excepții sunt comune și se referă la împrejurarea că, din moment ce reclamanta a fost declarată câștigătoare și a semnat contractul de achiziție publică în cea de-a două procedură, nu justifică nici un interes în promovarea prezentei acțiuni, neavând nici legitimare procesuală activă.
Curtea a respins aceste argumente, întrucât interesul reclamantei și calitatea procesuală activă, sunt în legătură cu obiectul dedus judecății, respectiv încheierea contractului de achiziție în condițiile primei proceduri, cert mai avantajoasă față de a doua procedură, chiar dacă a fost câștigată tot de reclamantă.
Nu prezintă importanță faptul că, în plângerile îndreptate împotriva deciziilor CNSC, conform celor arătate în relatarea situației de fapt, reclamanta nu a solicitat suspendarea executării contractului aflat deja în derulare, întrucât investirea instanței cu o astfel de cerere constituie o opțiune acordată părții și nu o obligație.
Astfel, excepțiile lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes, sunt nefondate.
4. Excepția lipsei de obiect a litigiului dedus judecății.
Această excepție nu este dată, în condițiile în care, așa cum s-a arătat mai sus, cauza are ca obiect obligarea autorității publice pârâte să încheie contractul la care reclamanta este îndrituită, obiect reglementat de art. 8 alin. (1) raportat la art. 18 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 554/2004.
5. Excepția autorității de lucru judecat.
Argumentează pârâta că reclamanta s-a adresat Curții de Apel București cu o cerere de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574/07.12.2010, în sensul „obligării autorității contractante de a încheia contractul de achiziție cu petenta a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare, conform adresei nr. XIX/3/5382/05.07.2010, iar prin decizia civilă nr. 390/21.02.2011 a Curții de Apel București, cererea a fost respinsă ca neîntemeiată.”
Arată pârâta că, față de obiectul prezentului dosar, sunt întrunite condițiile art. 1021 C.civ., respectiv tripla identitate de părți, obiect și cauză.
în primul rând este de observat că cererea de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574/07.12.2010 a fost respinsă, pe de o parte pentru că s-a constatat că cererea are un caracter nou, de sine stătător, nefiind soluționată de CNSC prin decizia care a făcut obiectul plângerii în instanță.
Pe de altă parte, s-a reținut că cererea, cu un caracter nou, de sine stătător, poate face obiectul unui litigiu în materia contenciosului administrativ, cu condiția ca petenta să dovedească în prealabil refuzul nejustificat al pârâtei de a proceda în consecință.
De asemenea, prin decizia civilă nr. 1385/17.06.2011 a Curții de Apel București, în plângerea formulată împotriva deciziei CNSC nr. 423/32C7/7607/222/31.01.2011, instanța a reținut, în finalul considerentelor, că cererea formulată în procedura specială reglementată de O.U.G nr. 34/2006, de obligare a autorității contractante la încheierea contractului din prima procedură, este inadmisibilă, întrucât excede competențelor CNSC, „urmărindu-se în realitate punerea în executare a unei decizii a Curții de Apel București.”
Ori din analiza considerentelor care au stat la baza soluțiilor de mai sus, rezultă că în cauză nu este dată o triplă identitate de părți, obiect și cauză.
Astfel, fiind cert că părțile și obiectul sunt identice, este evident că nu este dată identitatea de cauză.
Cauza acțiunii (causa petendi) nu este același lucru cu cauza raportului juridic pus în discuție (causa debendi), aceasta din urmă constituind fundamentul dreptului invocat de reclamant.
în pricina soluționată prin decizia civilă nr. 390/21.02.2011, causa debendi, temeiul juridic al cererii l-a constituit O.U.G. nr. 34/2006 care a circumscris desfășurarea întregului proces finalizat prin decizia a cărei completare s-a solicitat, ori prezenta pricină a fost întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 554/2004.
Mai mult, atât din considerentele deciziei civile nr. 390/21.02.2011, față de care s-a invocat autoritatea de lucru judecat, cât și din decizia nr. 1385/17.06.2011, amintită mai sus, rezidă ideea că punerea în executare a deciziei irevocabile a Curții de Apel București privind menținerea ca valabilă a primei proceduri de atribuire, poate face doar obiectul materiei contenciosului administrativ.
Astfel, pentru lipsa identității de cauză, excepția autorității de lucru judecat a fost respinsă.
6. Excepția prematurității pentru lipsa procedurii prealabile.
Argumentează pârâta că, potrivit art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, plângerea prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile C.proc.civ. fiind aplicabile în mod corespunzător.
Este de observat că procedura concilierii reglementată de C.proc.civ. are ca scop convocarea părții adverse în vederea încercării rezolvării litigiului pe cale amiabilă, în materie comercială fiind posibilă negocierea, în sensul acceptării parțiale ori modificate a pretențiilor părților.
Ori, în pricina de față, convocarea pârâtei la negocieri sub forma concilierii reglementată de art. 7201 C.proc.civ. este lipsită de relevanță, fiind esențialmente formală, în condițiile în care din înscrisurile aflate la dosar rezultă refuzul explicit al pârâtei de a încheia contractul de achiziție publică în forma rezultată din derularea primei proceduri de atribuire.
Este lipsită de efectivitate concilierea directă în condițiile în care, odată încheiată o procedură de achiziție publică desfășurată conform O.U.G. nr. 34/2006, părțile, operatorul economic desemnat câștigător și autoritatea contractantă, nu fac decât să adere la conținutul contractului pentru care s-a licitat, nefiind posibilă negocierea ulterioară a clauzelor acestuia.
în concluzie, atâta timp cât anterior sesizării instanței reclamanta a solicitat pârâtei încheierea contractului după menținerea ca valabilă a primei proceduri de atribuire prin hotărâre judecătorească irevocabilă, iar pârâta a refuzat explicit, instanța a constatat că procedura prealabilă a fost îndeplinită.
Cu privire la fondul cauzei, Curtea s-a aflat în ipostaza de a decela dacă decizia nr. 2574/07.12.2010 a Curții de Apel București prin care a fost menținută ca valabilă prima procedură, finalizată cu decizia de atribuire nr. XIX/3/5384/05.07.2010, poate produce efectul firesc al încheierii contractului conform acestei decizii, în condițiile în care, raportul nr. 57/03.08.2010 de anulare a primei proceduri și raportul nr. XX/2213/30.09.2010 de finalizare a celei de-a doua proceduri, emise de autoritatea contractantă pârâta nu au fost anulate.
în primul rând trebuie de precizat că cererile reclamantei de anulare a celor două rapoarte, cereri formulate în procedura specială prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, au fost respinse ca tardiv formulate, termenul de contestare expirând anterior deciziei nr. 2574/07.12.2010 a Curții de Apel București.
în al doilea rând, cele două rapoarte au fost întocmite în cea de a doua procedură demarată prin anunțul de participare nr. 105960/14.08.2010, când concomitent, pe rolul instanței de judecată se afla cauza privind legalitatea desfășurării primei proceduri.
Ori, prin menținerea ca legală și valabilă a primei proceduri de atribuire, prin decizia irevocabilă nr. 2574/07.12.2010, toate actele întocmite în cadrul celei de-a doua proceduri până la data pronunțării acestei decizii sunt lipsite de efecte juridice.
în caz contra, dreptul de acces la justiție, prin prisma executării întocmai a hotărârilor judecătorești irevocabile, rămâne pentru reclamantă un drept iluzoriu, lipsit de efectivitatea încheierii raportului juridic așa cum, cu autoritate de lucru judecat, a stabilit instanța de judecată.
Raporturile juridice rezultate din hotărâri judecătorești irevocabile se bucură de stabilitate și, mai mult, atâta timp cât prin decizia nr. 2574/07.12.2010 reclamantul a câștigat irevocabil prima procedură, mai avantajoasă economic decât cea de a doua, prin neexecutarea deciziei nr. 2574 reclamanta este lipsită de un „bun” în sensul art. 1 din Protocolul I al Convenției Europene a Drepturilor Omului.
Având în vedere acestea, Curtea de Apel Suceava – Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, prin sentința nr. 345/31.10.2011, în baza art. 18 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 554/2004, a admis acțiunea și a obligat pârâta să încheie contractul de achiziție publică conform deciziei de atribuire nr. XIX/3/5384/05.07.2010.
