Legea nr. 297/2004, art. 68 alin. (2) lit. a) şi b) Regulamentul nr. 15/2004, art. 18 alin. (1) lit. a)
în conformitate cu art. 18 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor, „Conducătorii sunt persoanele care, potrivit actelor constitutive şi/sau hotărârii organelor statutare ale SAI, sunt împuternicite să conducă şi să coordoneze activitatea zilnică a acesteia şi sunt învestite cu competenţa de a angaja răspunderea SAI”.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa civilă nr. 1397 din 1 aprilie 2009, în Jurindex
Prin ccrcrca înregistrată la data de 26 noiembrie 2008, reclamantul A.A. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta CNVM, anularea ordonanţei nr. 125 din 6 martie 2008 emisă dc pârâtă, prin carc reclamantul a fost sancţionat cu amendă de l .000 RON, anularea deciziei nr. 1114 din 27 mai 2008 emisă de acceaşi pârâtă, prin carc i-a fost respinsă contestaţia formulată împotriva ordonanţei de sancţionare, cu cheltuieli de judecată.
In motivarea cererii sale, reclamantul a învederat instanţei, după descrierea stării de fapt, nelegalitatea ordonanţei de sancţionare pentru lipsa motivării în fapt a acesteia, absenţa ei atrăgând nelegalitatea actelor administrative adoptate astfel. în cazul absenţei motivării în fapt şi/sau în drept, este împiedicată aprecierea in concreto a temeiurilor care au stat la baza emiterii actului administrativ, făcând imposibilă efectuarea controlului de legalitate de către subiectele de drept vizate ori de către instanţa de judecată sesizată în acest scop.
CNVM a analizat situaţia de fapt exclusiv prin prisma faptului că s-a produs o eroare în calculul activului net al fondului, fară a ţine cont de prejudiciul nesemnificativ produs prin calcularea eronată, de atitudinea corcctă a SAI care a verificat şi informat imediat depozitarul fondului de eroarea constatată, respectiv de buna-credinţă a SAI care a analizat şi a prezentat soluţii eficiente pentru restabilirea integrală a situaţiei provocate de eroarea comisă. Mai mult, arată reclamantul, CNVM nu a argumentat, în ordonanţa de sancţionare, de ce reclamantul se înscrie în sfera persoanelor care, potrivit atribuţiilor sale, ar fi putut şi trebuit să prevină producerea erorii. Astfel, reclamantul îndeplineşte funcţia de director de investiţii, iar atribuţiile comune ale directorului executiv şi ale directorului de investiţii sunt expres şi limitativ determinate în capitolul Conducerea executivă, nefiind incluse atribuţii de verificare/rectificare a calculului activului net al fondurilor administrate de societate. Reclamantul are atributii
care privesc în mod exclusiv activitatea de analiză a oportunităţilor investiţionale şi plasarea activelor, or atribuţia de efectuare a calculului activului net al fondurilor administrate de SAI aparţine în mod exclusiv departamentului de contabilitate.
Pârâta CNVM a solicitat instanţei respingerea acţiunii reclaman-
tului ca neîntemeiată. In susţinerea poziţiei sale procesuale, pârâta a arătat că reclamantul este unul din cci doi conducători ai SAI SA, conduccrea societăţii fiind responsabilă de actualizarea înregistrărilor zilnicc referitoare la evoluţia activului net al fondurilor, în baza informaţiilor furnizate dc depozitarii fondurilor, obligaţie pe carc reclamantul nu şi-a îndeplinit-o în mod corespunzător.
Examinând acţiunca reclamantului, Curtea reţine următoarele:
1. Prin ordonanţa CNVM nr. 125 din 6 martie 2008 reclamantul A.A., în calitate dc conducător al SAI a fost sancţionat cu amendă de 1.000 Ron, pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 68 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Pentru a se dispune sancţionarea reclamantului, în calitate de conducător al societăţii dc administrare a investiţiilor, s-a reţinut că „în cazul fondului deschis de investiţii administrat de SAI, s-a constatat, în perioada 16 octombrie 2007 – 6 decembrie 2007, o eroare de înregistrare în activul fondului ce a condus la diminuarea valorii unitare a activului net al fondului”, precum şi faptul că „T.E.B., în calitate de societate de administrare a fondului deschis dc investiţii, nu a întreprins toate măsurile necesare îndeplinirii obligaţiei de a acţiona cu corectitudine şi diligenţă profesională, în scopul protejării şi informării corcctc a investitorilor, la momentul oportun”.
2. Prin decizia nr. 1114 din 27 mai 2008 a CNVM a fost respinsă contestaţia reclamantului împotriva ordonanţei de sancţionare mai sus menţionată, menţinându-se actul de sancţionare.
3. Fapta imputată de pârâta CNVM reclamantului, în calitate de conducător al T.E.B., a constat în nerespectarea dispoziţiilor art. 68 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, texte potrivit cărora: „(2) SAI are, cel puţin, obligaţia:
A) să acţioneze cu onestitate, corectitudine şi diligenţă profesională, în scopul protejării interesului investitorilor O.P.C.V.M. -urilor pe care le administrează şi a integrităţii pieţei;
B) să angajeze şi să folosească eficient toate resursele, să elaboreze şi să utilizeze eficient procedurile necesare pentru desfăşurarea corespunzătoare a activităţii”.
Concret, s-a reţinut că în cadrul majorării de capital derulate la SC E. SA, s-a omis înregistrarea de către societatea de administrare a sumei de 17.655,8 lei în situaţia activului net al fondului, aferentă perioadei 16 octombrie 2007 – 6 decembrie 2007, eroare care a antrenat diminuarea valorii unitare a activului net al fondului. Sesizarea omisiunii s-a făcut de către însăşi T.E.B., ca societate de administrare a depozitarului fondului.
4. Prima critică pc carc reclamantul o aducc ordonanţei de sancţionare se referă la motivarea acesteia, invocând în fapt nemotivarea corespunzătoare a acesteia.
Din accastă perspectivă, Curtea observă că măsura dc sancţionare
a fost motivată, atât în fapt cât şi în drept. împrejurarea că accastă motivare nu se circumscrie exigenţelor reclamantului nu antrenează nelegalitatea actului administrativ, cât timp ea respectă exigenţele constituţionale, mai exact asigură raţiunea desprinderii din art. 31 din României, consacrând dreptul la informaţie, a necesităţii de motivare a actelor administrative. Or, această raţiune, invocată de altfel foarte explicit de către însuşi reclamant, este asigurată în cauză, aceea de a asigura pe de o parte însăşi identificarea abaterii imputate (în speţă), iar pe de altă parte propria evaluare de către destinatarul actului şi eventual mai departe de către instanţa de judecată a temeiurilor care au stat la baza emiterii actului administrativ şi implicit controlul de legalitate al acestuia din urmă.
Motivarea unui act administrativ nu poate surprinde şi preîntâmpina eventualele contraargumente ale destinatarului actului, pentru aceasta existând instituţia recursului graţios şi mai departe calca acţiunii în instanţă, dc carc însuşi reclamantul a uzat. Mai mult, instanţa constată că invocata „nemotivare” nu a împiedicat reclamantul să îşi formuleze o foarte elaborată şi serioasă contestare a măsurii de sancţionare.
5. Examinând fondul sancţiunii aplicate reclamantului, Curtea subliniază că starea de fapt nu este contestată de către reclamant, criticile sale referindu-se la lipsa calităţii sale de subiect activ al faptei imputate, în raport de competenţele reclamantului stabilite prin reglementările interne ale SAI, mai exact dacă putea şi/sau trebuia să prevină săvârşirea faptelor reţinute.
Astfel, reclamantul îndeplineşte funcţia de director de investiţii la SAI, aspect necontestat de către pârâtă.
Potrivit dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, „CNVM poate aplica sancţiuni persoanelor fizice cărora, în calitate de administratori, reprezentanţi legali sau exercitând de jure sau de facto funcţii de conducere, ori exercitând cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, le este imputabilă respectiva contravenţie pentru că, deşi puteau şi trebuiau să prevină săvârşirea ei, nu au facut-o”.
Potrivit dispoziţiilor art. 18 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor, „Conducătorii sunt persoanele care, potrivit actelor constitutive şi/sau hotărârii organelor statutare ale SAI, sunt împu-
tcrnicitc să conducă şi să coordoneze activitatea zilnică a acesteia şi sunt învestite cu competenţa dc a angaja răspunderea SAI”.
Or, potrivit propriilor Reglementări interne ale SAI, conducerea executivă a acesteia este asigurată de Directorul executiv şi Directorul dc investiţii, nefiind menţionate atribuţii distincte pentru fiecare din cei doi directori. Prin urmare, susţinerile reclamantului că ar avea atribuţii care privesc exclusiv activitatea de analiză a oportunităţilor investiţionale şi plasare a activelor, astfel cum este prevăzut în capitolul „Management fonduri/portofolii”, nu au acoperire în propriile reglementări.
Prin urmare, atribuţiile ambilor directori conturează aşa numita „conducere efectivă” despre care face vorbire art. 60 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2004, fiind răspunzători de activitatea departamentelor din subordine, inclusiv a departamentului Contabilitate, care este – potrivit reglementării proprii – compartimentul vizat de art. 44 lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, ca având „ca atribuţie evaluarea portofoliului pentru fiecare tip dc organism dc plasament colectiv în parte, în conformitate cu documentele de constituire ale fiecărui OPC şi cu prevederile prezentului regulament, determinarea valorii activului net, determinarea valorii unitare a activului net, în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004 şi ale prezentului regulament, calcularea oricăror tarife şi comisioane datorate pentru fiecare OPC în parte”.
Chiar dacă s-ar admite teza reclamantului, una din principalele atribuţii ale Direcţiei Management G./E., consemnată la acest capitol din reglementările interne, lit. d), este aceea de a actualiza „înregistrările zilnice referitoare la evoluţia valorii activului net al fondurilor, în baza informaţiilor furnizate de depozitarii fondurilor”.
Mai mult, potrivit aceloraşi reglementări proprii, capitolul Managementul de portofoliu şi analiza plasamentelor, „activitatea cuprinde efectuarea tranzacţiilor respectând normele de risc stabilite, completarea formularelor de tranzacţii (tichet deal), înregistrarea în evidenţele departamentului, verificarea corespondenţei datelor cu departamentul financiar la primirea ordinelor de transfer bancar, a confirmărilor către depozitar şi instituţiile partenere şi a înregistrărilor contabile”
Prin urmare, Curtea apreciază că susţinerile reclamantului privind lipsa atribuţiilor sale de control, sunt contrazise atât de textele legale mai sus redate, cât şi de reglementările proprii ale societăţii, fiind una dintre cele două persoane care asigură conducerea efectivă a SAI.
6. Atitudinea corectă a SAI care, după verificări a informat depozitarul cu privire la eroarea constatată şi a înlăturat consecinţele acesteia nu este contestată de nimeni, la fel cum nu se pune în discuţie nici buna-credintă a acesteia. înlăturarea consecinţelor erorii nu înlătură lipsa dc diligenţă imputată, pentru a se constitui în motiv dc exonerare de răspundere, constituind însă o circumstanţă cc a fost avută în vedere la stabilirea sancţiunii, prin aplicarca unei amenzi în cuantum dc 1.000 Ron, adică orientată spre minimul legal, limitele sancţiunii amenzii, prevăzute în art. 276 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004, fiind între 500 şi 50.000 RON.
In lumina considerentelor mai sus expuse, Curtea a aprcciat acţiunea reclamantului ca neîntemeiată şi a respins-o, nefiind întrunită ipoteza nelegalităţii actului contestat.
